论民法典中债法总则的功能与角色定位

曹致玮　刘阳阳

摘 要：我国正在如火如荼地进行民法典的编撰工作，而作为民法典的重要组成部分的债法总则的存废再次引起学术界的激烈讨论。设立债法总则是民法典体系性的内在要求，同时也是协调债法体系的内在要求，更是民商合一立法体例的必然要求。我国的债法理论为我国设立债法总则提供了丰富的理论支持，其他国家或者地区的民法典为我国民法典设立债法总则提供了借鉴。债法总则具有债法体系的建构功能与开放性的功能，同时也具有思维导向功能。在民法典中应当制定小而简的债法总则，债法总则不单独成编，而是包含于债法编之中，单獨成为一章。将合同法总则与分则分离，将合同法总则内容纳入债法总则的末尾，单独设置为一节，紧接着将各种有名合同规定在债法分则之首。合同法总则、债法总则和民法总则都是自下而上层层提取公因式的结果，都是高度抽象作业的结果，由此形成一个倒金字塔的规范体系，在这个倒金字塔的规范体系中，为法律的适用提供一个自下而上的调整顺序。

关键词：债 债法总则 功能 角色定位

2014年10月28日中共十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：编撰民法典。编撰民法典被提上日程，我国正在加紧民法典的编纂工作。而作为民法典的重要组成部分的债法总则的存废再次引起学术界的激烈讨论，当下存在赞成说和否定说两种针锋相对的观点。法国比较法学者勒内·达维德指出，“罗马日耳曼法系各国法的学说从罗马法的资料出发，创立了债法，债法可以视为民法的中心部分” 。在中国民法典编纂的过程中，债编体例“直接关系到整部民法典的结构体例” 。足以可见债法在民法典中重要地位。鉴于债法是民法典中的重要组成部分，因此是否设立债法总则编以及如何设立债法总则，就成为我国能否制定一部符合时代要求，具有中国特色、中国风格、中国气派的民法典的关键所在。对此问题的探讨不仅关系到我国债法体系的合理建构，而且关涉到民法典内部体系的逻辑性、体系性和完整性。

一、民法典中设立债法总则的必要性及可行性

（一）设立债法总则的必要性

1、设立债法总则是民法典体系性的内在要求

梁慧星教授认为，““债权”概念绝不仅是民法财产法的基本概念，而且是整个民商法律的基础性概念，是国家整个法律体系的基础性概念，一旦取消“债法总则编”和“债权”概念，必将导致国家整个法律体系、法律秩序的混乱” 。“如果取消债权概念和债权总则，必将摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题”。 笔者认为这并非言过其实，针对是否设立债法总则这一问题不仅关系到我国债法体系的合理建构，而且关涉到民法典内部体系的逻辑性、体系性和完整性。王利明教授认为，“财产法律关系主要分为财产的归属关系和流转关系，这两类关系反映到民法中即是物权法律制度和债权法律制度。以民事权利体系框架的民法典分则如果设置了物权编而没有债权编，则体系显得支离破碎，极不对称。债权是相对于物权而言的，债权和物权是民法上两种非常重要的权利，既然在民法典中设立物权编，自然应当设立债权编或债权总则。物权和债权作为两类基本的财产权，在反映财产从静态到动态的过程中，形成了一系列相对的概念，如支配权和请求权、绝对权和相对权、物权保护方法和债权保护方法等。如果没有债权总则制度，则将使规范财产流转关系的法律散乱无序，这也不利于对财产关系的正确认识和理解。”

2、设立债法总则是协调债法体系的内在要求

柳经纬教授认为，“如果民法典没有规定统一债的一般规范，仅规定合同、侵权行为等规范，是难以构建债法体系的。未能构建起债法体系的民法典，充其量只能是法律的汇编而非真正的法典” 。还有的学者指出，“设立《债法总则》的根本目的并不在于确立债的共同规范，而在于整合现有的债法体系，协调债法一般规则和各种具体债的规范之间的关系” 。尤其是侵权责任法独立成编，债法总则的体系整合功能在当下显得尤为重要，这也是协调债法体系的内在要求。设立债法总则有助于整合债法的体系内容，协调合同、侵权行为、不当得利、无因管理等联系。由于我国目前没有债法总则，合同法总则实际充当着债法总则的功能。债的一般规范规定在合同法中而不单独制定债法总则，影响债法规范的扩张适用于侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债、单方允诺之债以及缔约过失之债等。不设立债法总则而继续适用现有的合同法总则会增加准用或类推适用合同法现象的发生，正如有的学者所说“不在债法总则之中对债法内容进行体系整合，而寄希望于大量的类推适用（尤其是类推适用合同法规则或侵权法规则所有债的一般适用规则）解决具体债的法律适用问题，最终只会因体系障碍而停滞不前”。 此种准用或者类推适用的做法会给法官较大的自由裁量权，法官可以决定是否适用，破坏法的安定性和稳定性。同时也会造成侵权行为之债与合同之债的界限模糊。反而设立债法总则，会减少法律条文的设置，使法律显得更为简约，节约立法成本。

3、设立债法总则是民商合一立法体例的必然要求

郑玉波教授认为，“债法为财产法、任意法、交易法” 。而顾耕耘教授认为，“商事特别法主要是交易法，商法规范是关于市场机制运作的一整套制度规范，从市场主体的设立到撤销，从证券筹资到票据行为、破产行为、保险行为，从陆上交易到海商活动，这套规范相互衔接、缜密的系统，可谓是人类对经济活动的最精巧的制度设计” 。“但基于民商合一的立法体例，设立债法总则可以沟通债法和商事特别法的联系” 。商法规范相对于债法规范而言，商法规范属于特别法。一般法与特别法发生冲突时，原则上应优先适用于特别法。许多商事制度实质上就是债法制度的具体化和发展，如保险法中的保险合同属于债的具体化，如保险合同中投保与承保、保险合同的变更等，适用于债的相关规定；破产制度中包含破产重整、破产和解和破产清算，破产法的立法宗旨是当债务人资不抵债时，对债务人进行破产宣告，使债权人的债权得到公平清偿，使债务人尽快从债务中脱离出来。设立债法总则，有助于债法体系的整合，形成完备的债法体系规范，当商事交易活动出现新的债形式，出现新的问题，在商事特别法中寻找不到解决问题的途径，可以适用债法总则的相关规定。如此以来可以促进民法典与商事特别法的联系，促进民法和商法规范的体系整合。

（二）设立债法总则的可行性

1、我国的债法理论为我国设立债法总则提供了丰富的理论支持

新中国成立后至改革开放以前，我国的民法领域发展缓慢，而改革开放以后，我国的民法领域取得了突飞猛进的发展，取得长足的发展。1986年颁布的《民法通则》、1999年颁布的《合同法》、2009年颁布的《侵权责任法》以及相关法律法规中有关债法规范，以及相关司法解释中有关债法规范，建构了一个尽管还不健全的但已初具雏形的债法规范体系，为我国的民法的发展积累了丰富理论资源和支撑。充分利用现有的债法理论资源，编纂债法总则和规范完备的债法体系，不仅是可行的，而且是必要的。在已经取得的立法成就和基础上，这不仅节约了立法成本，而且有助于建构完善的债法体系。

2、其他国家或者地区的民法典为我国民法典设立债法总则提供了借鉴

研究民法典是否应设立债法总则，应当使用比较的方法进行，不能仅仅局限于对我国现行民事立法的分析和考察。充分借鉴其他国家或地区的民事立法经验，有助于我国民法典的编纂。各个国家和地区编纂的民法典，为我国民法典的编纂提供了有益的参考和借鉴。在民法的各个领域当中，法律对债的关系的调整和规范具有趋同性和共通性。虽然各国或者地区的民法典关于债法总则的安排存在着体例的安排，但是有关债的基本内容大体是相同的。民法典的编纂体例上，大体上可以分为学说汇纂式（即潘德克模式）和法学阶梯式两种民法典编纂体例。前者的代表是德国民法典，后者的代表是法国民法典。德国民法典以及采用德国民法典编纂体例的其他国家或者地区的民法典，如日本民法典、泰国民法典、台湾地区民法典、俄罗斯民法典等等，都规定有完备的债法体系，设有债法总则。法国式的民法典编纂体例也规定有完善的债法规范体系和债法总则的规范体系。尽管德国式和法国式的民法典在总体编纂体例上存在着区别，但是在债法的安排上存在着共同点。这些国家或者地区的民法典都为我国民法典设立债法总则提供了有益的借鉴和参考。

二、民法典中编排债法总则的功能

（一）具有债法体系的建构功能

笔者认为，在未来民法典中设立债法总则具有体系整合功能，这是设立债法总则最为核心、最为重要的功能。设立债法总则不仅在于寻找债的共通性规则，确立债的共同规范，更重要的是整合现有的债法体系，协调债法一般规范和各种具体债的规范之间的关系，在当下显得尤为重要。尤其是《侵权责任法》颁布后，在未来民法典中侵权责任法独立成编已经是大势所趋。但不能因为侵权责任之债独立成编而否定设立债法总则的必要性。反而正是因为侵权责任之债独立成编，才更应该设立债法总则。设立债法总则，将有利于加强侵权责任之债与其他各债之间的联系，当侵权责任法中没有规定，就可以适用债法总则的一般规定。如果不设立债法总则，没有统一适用于各种债的共通性规则，将使得债法体系支离破碎、残缺不全，不利于债法体系自身的完善和发展。设立债法总则，能够统帅各具体债，形成逻辑性较强的体系，此种体系的形成逻辑化与体系化的结果，其实质就是一种法技术构造。“从法技术构造上看，体系化将使得整个债法规范群变得更加有条理以至于整体上呈现出严谨、明晰、紧凑的风貌” 。设立债法总则能够使得不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到其相应的位置，并且为各具体之债的调整适用确立了适用规则。随着市场经济的进一步发展，债法总则在协调和整合各种不同的债的关系及其法律使用上的作用日益突出。

（二）具有保持债法体系开放性的功能

面对瞬息万变的社会，社会现象纷繁复杂，包罗万象，立法者不可能预见所有的问题。随着市场经济的发展和经济全球化的推进，尤其是当今互联网+时代的来临，各种新的交易形式层出不穷，不断涌现，大量新的关于债的问题将会出现，如果设立债法总则，可以通过适用抽象的法律规则应对纷繁复杂的社会生活，从而使新出现的相关债的问题能找到依据。债法总则是通过抽象和提取各种债的共通性规则，债法总则是高度抽象作业的结果，从而可以通过抽象性规则应对新出现的问题，能够充分发挥法律“造法性”功能，不需要频繁地修改法律，不易破坏法律的安定性和稳定性。正是因为具有高度抽象性，所以具有保持债法体系的开放性，适应于快速发展的社会。

（三）具有思维导向功能

债法总则是法律思维的工具，而设立债法总则具有思维导向的功能。债的概念是整个民法体系的基础概念之一，在法学研究上，如果没有债的概念，整个民法的请求权基础的范式思考方法将无法展开。债权制度与民法上的其他制度相互衔接，组成内部和谐统一、协调一致的民法体系。一方面债权制度所有权制度相互配合，组成两类调整财产关系的基本法律制度，另一方面，各项民法制度都涉及债权债务关系。如果没有债的概念，各项民法制度的发展都将会受到影响。正如梁慧星教授所言，“当时之所以能够将许多本属于“债法总则”的规定纳入《合同法》，是以《民法通则》专设“债权”一节并明文规定“债权”定义为前提的。如果没有《民法通则》关于“债权”和“债权定义”作为前提，《合同法》怎么能够规定“债权人代位权”、“债权人撤销权”、“债权让与”、“债务承担”等属于“债权总则”的制度？怎么能够将合同当事人成为“债权人”、“债务人”？” 。《民法通则》已经实施三十年，债权概念已经深入人心，人尽皆知，在法律实务当中，法官、律师正是基于债权概念进行法律思维，办理案件的。如果没有债权概念，会给法官、律师实务处理案件带来不便，其负面影响可能是灾难性的，不可估量的。

三、民法典中债法总则的角色定位

（一）债法总则的体例安排及结构设计

在赞成设立债法总则的观点中，债法总则的结构和内容的处理和安排存在着较大争议。赞成设立债法总则的观点中又主要分为两种，以梁慧星教授为代表的學者主张设立一种大而全的债法，涵盖了传统大陆法系民法典关于债法总则的全部内容。主张侵权责任之债依旧作为债的发生根据之一而规定在债法中，由债法总则统帅合同法和侵权责任法，不当得利和无因管理制度保留在债法总则之中。而以王利明教授为代表的学者主张设立一种小而简的债法，债权总则编在内容上和体系上应立足于我国现实实际，符合我国的国情。认为原则上应当保留我国《合同法》总则的内容。债法领域的共通性规则要纳入债权总则之中。将那些超出合同领域的规则、普遍适用于各种债的形式的规则纳入债权总则之中，而将那些仅仅适用于合同领域的规则仍保留在合同法总则部分。

笔者认为应当制定小而简的债法总则。在民法典中构建债法总则的同时，不应对现有的合同法体系作大幅度调整和修改，应保持现有合同法体系的完整性。这不仅有利于民法典的体系性和完整性，也有利于构建协调一致的债法体系，同时也保持了现有合同法体系的完整性。不能因为制定债法总则而影响到当下合同法体系的完整性。1999年《中华人民共和国合同法》颁布以来，多年的司法实践已经证明，我国的合同法总则的规定是科学的和合理的，并且已经为我们的学界和实务界所广泛接受。笔者赞成王利明教授的观点，将属于仅仅适用于合同法领域的共通性规则，任然保留在合同法总则，不作调整和修改，而合同总则适用于调整其他债的关系的共通性规则，从合同法总则中提取出来，纳入债法总则，如此处理就可以尽量避免“叠床架屋”的现象。

笔者认为在我国的民法典中，不妨可以转换另一种思路，应制定债法编，债法总则不单独成编，而是包含于债法编之中，单独成为一章。将合同法总则与分则分离，将合同法总则内容纳入债法总则的末尾，单独设置为一节。紧接着将各种有名合同规定在债法分则之首。如此一来，债法总则的末尾与分则的首节，即合同法分则，紧密相连，没有破坏现有合同法体系和逻辑的完整性，相互衔接，使得整个债法体系结构更为科学合理。与此同时将无因管理、不当得利编排在各种有名合同之后，单独各成为一节予以规定。由于侵权责任法的发展，将侵权责任法单独成编已经是大势所趋，如果将侵权行为法禁锢在债法中，极不利于侵权行为法的发展。陈华彬教授认为，“在现代，侵权行为法的内容已经发生了极度膨胀。如果仍然把它放在债法中规定，就会破坏债法的体系，损害债法的结构，造成债法的结构和体系失调。所以需要把它从债法中分离来单独设编。而且这样做，也有利于对复杂的侵权行为作统一的调整” 。主张侵权行为法独立成编的学者，同时也承认侵权行为法与债法之间存在着密切的联系。与此同时也认为，“侵权行为法应与债法分离，并不意味着它要与债法绝对分离”，有关债的许多规定“均适用于侵权行为”，因此侵权行为法与债法仍有着密切的联系。崔建远教授认为，“只要我们关于债及《侵权责任法》的基本理念没有变，侵权责任及其法律没有像劳动合同法及其法律那样发生质变，那么，它是否成为单行法就不具有脱离债法与否的意义”。 笔者认为，侵权责任法在未来的民法典中独立成编，使得侵权责任法脱离债法体系，这种脱离仅仅是形式意义上的，而非实质意义上的分离。侵权责任法独立成编不应该成为不制定债法总则的理由，反而不制定债法总则可能会导致侵权责任之债与其他债法部分的不协调和不适应。尽管侵权责任法单独成编，但设立债法总则，将使债法的一般规范统一适用于各具体之债，侵权责任之债作为债发生的原因之一，同样也适用于侵权责任之债，它将促进侵权责任法与债法的联系。当侵权责任法没有相关规定时，需要债法总则予以统摄，对其统领和适用，可以准用或者适用债法总则的相关规定。

（二）债法总则与民法总则、合同法总则的关系

“实际上，在法典的技术层面来看，构成总则的内容，并不要求完全适用于其所涵盖的法律关系，它不过是为所涵盖的具体法律关系提供一套备用的规范，法典中的其他规则也是如此，债法总则也是如此。” “从纯粹立法技术的角度看，法典编纂只是一项对具体法律制度进行规范抽象的作业，通过不断进行的规范抽象作业，逐级形成从特殊规范（“分则”）到一般规范（“总则”）的多层次的“层级”性规范结构。” 合同法总则、债法总则和民法总则都是自下而上层层提取公因式的结果，都是高度抽象作业的结果。对各种合同进行高度抽象，提取公因式，提取出合同法的一般规范，即合同法总则。对各种债进行高度抽象作业，进行提取公因式，提取出规范各种债的共通性规则，统帅和适用整个债法领域，即债法总则。债法总则处于民法总则之下，而处于意定之债和法定之债之上，为各种具体债的关系的调整提供一个可以适用的规范体系。意定之债是指合同之债，法定之债包括侵权之债，不当得利和无因管理之债等。而民法总则是对整个民法领域的民法相关制度，如债权和物权等基本类型的民法制度进行高度抽象，进行层层提取公因式，抽象出民法的一般规范，即民法总则，统帅和适用于整个民法领域，为相关民事法律关系的调整提供一个可以适用的规范体系。

民法总则，债法总则和合同法总则形成一个倒金字塔的规范体系，在这个倒金字塔的规范体系中，为法律的适用提供一个自下而上的调整顺序，如在合同领域发生争议，先在合同领域的相关法律规定中寻找解决争议的途径，如果没有可供适用的解决争议的途径，再从合同法总则中寻找解决相关法律问题的依据，而所发生的争议在合同法总则中没有找到可以调整适用的规则，则应进一步从债法总则中寻找这个问题的依据；最后，如果从债法总则中也找不到调整适用解决问题的规则，就应从高度抽象的民法总则寻找解决问题和争议的途径。合同法总则相对于债法总则来说，合同法总则是债法总则的特殊规范，债法总则为各种债的关系的调整提供一个可以调整适用的法律规则；而债法总则相对于合同法总则而言，债法总则又是民法总则的特殊规范，民法总则为民事法律关系的调整提供一个可以调整适用的法律规则。遵循特殊规范优先于一般规范的法律适用原则，如此以来，就形成了一个阶梯式的规范体系，为法律关系的调整适用提供一种渐进式、阶梯式的提供解决法律争议的规范体系。

四、结语

“无論制定什么样的民法典，债法总则都是必要的”。 在我国未来的民法典编撰中，不仅应制定债法总则，而更应制定债编，将债法总则包含于债法编，单独成为一章。制定债编与物权编相对应，构建内部协调一致的民法典。“制定一部体系混乱、不讲逻辑的民法典所可能给中国造成的弊害，将比中国没有民法典更甚千万倍” ，所以编纂民法典要立足于我国国情，结合我国的立法和司法现状，充分借鉴和吸收国外民法典编撰经验，充分利用近十几年来我国法学发展的理论成果，编撰一部符合21世纪的时代要求，具有中国特色、中国风格、中国气派的民法典。