以积分、优惠券为对象的犯罪的认定——以犯罪对象的多元化为切入

郭利纱

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、问题的提出

随着电子商务的推广和促销手段的更新，积分、优惠券成为一种重要营销方式，实务中出现了大量以积分、优惠券为对象的犯罪，行为人往往利用商场或网上交易平台的管理漏洞，通过虚假刷单、虚假注册、先买后退等方式获取积分、优惠券，再用于转卖谋利、兑换商品或者折抵现金。

(一)典型案例

案例1：“骗取大众点评网优惠券案”。2015年2月至6月间，黎某与他人合伙虚构“开元小菜”等33家商户，与汉海公司签订《团购技术服务合作协议》，在无真实交易的情况下通过自买自卖并使用大众点评网优惠券的方式，骗取汉海公司60余万元。黎某分得赃款40余万元。法院判处黎某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年[注]参见:上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115刑初4205号刑事判决书。。

案例2：“店长盗充积分案”。江某在担任某商场专卖店店长时，偶然发现通过店内POS机买单可获得商场会员积分，退货时积分却不会扣减。根据该商场的会员卡积分规则，会员每消费1元积1分，积分可以兑换抵用券或者直接在消费中抵扣现金(100分抵现金1元)，遂开始以上述方式盗取积分。江某盗取积分除自用外，还通过将积分兑换成积分抵用券出售给他人，以及直接往他们提供的商场会员卡中盗充积分的方式牟利。截至案发时共往八张会员卡中盗充积分4713余万分，折合人民币47万余元。判决认定：江某以非法占有为目的，采用盗充商城积分的方式秘密窃取单位财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。江某盗充积分的行为一完成，其盗窃行为即已既遂。对积分采取以何种方式兑现，并不影响盗窃罪名。盗充完的积分按一定比例折现，在商场购物时按人民币使用，与理论价值无关。判处江某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年[注]参见:杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105刑初562号刑事判决书。。

(二)实务做法及特点

此类案件的难点是：1.积分、优惠券是否属于财物，具体案件中的犯罪对象是什么？2.何时着手，何时既遂？3.造成了什么损失？如何认定数额？4.如何处理罪数问题？前述案例代表了实务中的两种不同做法：1.在犯罪对象的认定上，案例1未将优惠券作为犯罪对象，仅将最终兑换的财物作为犯罪对象，回避了优惠券是否属于财物的问题，案例2明确将积分作为犯罪对象，认为盗充积分完毕即犯罪既遂。2.在罪名认定上，案例1认定为合同诈骗罪[注]北京的“滴滴快车优惠券案”认定为诈骗罪,具体内容参见：北京市海淀区人民法院(2016)京0108刑初字521号刑事判决书。，案例2认定为盗窃罪。3.量刑差异巨大，案例1涉案金额60余万元，判处缓刑，案例2涉案金额47万余元，判处10年有期徒刑。其中案例1的做法比较普遍，也是司法解释和指导案例的立场，案例2的做法体现了司法实务的最新动向。

我国司法解释中并无专门针对积分、优惠券的意见，但对其它财产性利益如有价证券、银行卡、虚拟财物等有所规定。“两高”2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定对于盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的可构成盗窃罪，认定数额时除不记名不挂失的有价证券按票面金额计算，其它均按最终实际损失认定数额。最高人民法院公报案例“孟动、何立康网络盗窃案”将盗窃虚拟财产认定为盗窃罪，数额以现实对应的财产数额计算[1]。总体来看，最高司法机关通过司法解释和指导案例肯定了财产性利益中的虚拟财产和债权可以成为财产犯罪的对象，损失数额按现实对应的财物或最终损失来认定。

从以上分析发现，我国司法实务对财产性利益犯罪的做法呈现以下特点：一是是否定罪存在争议，大量以积分、优惠券为对象的案件没有进入刑事司法程序。二是犯罪对象认定一元化，如案例1仅将最终财物作为犯罪对象，案例2仅将积分作为犯罪对象，两种做法都将犯罪对象一元化了。三是损失认定呈现唯结果导向，在认定的时点上采最终时点，认定的数额与最终财物对应。四是均认定为一罪，不讨论罪数问题。

(三)本文观点

积分、优惠券是广义财物中的财产性利益，在分析积分、优惠券类案件时应区分狭义财物与财产性利益，由犯罪对象一元论转为多元论，不同阶段的行为可能分别侵犯了财产性利益载体、财产性利益和最终财物，当财产性利益载体具有独立于财产性利益的财产价值时，应当将二者分别作为犯罪对象，当财产性利益具有独立于最终财物的财产价值时，也应当分别作为犯罪对象。损失的认定应采既遂时点，并考虑被害人交易目的是否实现，数额的认定应当去精确化、去绝对化，应委托专门机构鉴定确定数额。不同阶段的行为构成数罪的应依据罪数理论处理，根据不同情形分别属于狭义的包括一罪或者共罚的事后行为。

二、犯罪对象的多元化认定

积分、优惠券类案件难以回避的问题是积分、优惠券是否属于财物，是普通财物还是财产性利益。本文主张对犯罪对象进行不同阶段、不同形态的细分，肯定犯罪对象多元化的可能，不必将一个案件中的犯罪对象局限为一种。

(一)财产性利益可以成为盗窃罪、诈骗罪的对象

目前我国关于财产性利益的讨论主要是财产性利益能否成为财产犯罪的对象[2-6]，学界有两种观点：一是不罚说加立法论，认为财产性利益不是我国刑法第264条、第265条的财物，若要将盗窃或诈骗财产性利益的行为入罪，必须通过立法方式解决，否则便有违罪刑法定原则[5]；二是可罚说加解释论，认为财产性利益是第264条、第265条的财物，财物包括狭义财物和财产性利益[2-3]。

本文赞成可罚说加解释论的观点。财产性利益是否可以成为诈骗罪的对象在德国和日本都不成问题，其刑法典都通过二项犯罪明确规定了财产性利益诈骗罪[7]91[8]128，我国学界肯定说占优势，如黎宏教授认为财产性利益可以成为所有财产犯罪的对象[3]，张明楷教授认为我国刑法中财产犯罪所使用的名词为“财物”，包括狭义财物与财产性利益，骗取财产性利益的行为可以构成诈骗罪[9]。财产性利益可否成为盗窃罪的对象，此问题在我国与德日两国不同，德日两国由于刑法规定导致否定说占据优势地位，两国刑法典都明确规定盗窃罪的对象限于狭义财物或动产[7]89[8]119，未通过二项立法规定对财产性利益的盗窃罪，但是抢劫、诈骗、敲诈勒索罪的对象则包括财产性利益[2]。在这种立法之下必然得出否定论，不过这一结论并不合理，因为盗窃行为比诈骗行为更重，诈骗财产性利益的构成诈骗罪，盗窃财产性利益的反而不构成盗窃罪(或不构成犯罪)。否定论本质上是立法缺陷，是立法时的历史局限性造成的处罚漏洞。随着盗窃财产性利益现象增多，处罚需求逐渐显现，为弥补这一漏洞刑法理论不得不放松对诈骗罪的要求，产生了处罚意思不要说，从而将某些既不符合诈骗罪也难以成立盗窃罪的盗窃财产性利益行为归入诈骗罪，在刑事立法上也增设了利用计算机诈骗罪，而计算机诈骗本质上是财产性利益盗窃。然而不管怎么“打补丁”，德日两国刑法理论始终无法突破“盗窃罪对象不包括财产性利益”这一前提。这个问题在我国本不应成为问题，我国刑法用语没有严格区分财物与财产性利益，当然可以将财物解释为包括财产性利益，进而通过财产犯罪对财产性利益进行保护，德日两国刑法的立法漏洞在我国并不存在，没有必要先照搬别国理论机械地解释我国刑法，解释出漏洞来再费力地去想办法弥补。从这个角度讲，我国盗窃罪的立法比德日两国更有张力和包容性，我们对刑法的解释应维护这种优势。

有人认为积分、优惠券不是财物，不能成为财产犯罪的对象。除了上文的理由之外还有以下理由：理由一是积分、优惠券本身没有财产价值，只是获得优惠的一种资格，行为人即使获得了积分、优惠券也不一定使用，不一定最终造成财产损失。理由二是积分、优惠券只有在一定期限内使用才有效。理由三是积分、优惠券的数额难以认定，使用了才有价值，不使用其价值就是不确定的。

首先，积分、优惠券并不仅仅是一种资格，其本身具有财产价值。一方面，积分、优惠券具有客观交换价值。财物价值有多种来源，广泛的可接受性也是财产价值的来源，如比特币作为一种算法，基于人们普遍认同与接受，通过加密技术进行控制而获得财产属性，能够用于商品交易[10-11]。积分、优惠券也基于消费者与商家的认可而具有交换价值，尤其是随着电子商务的兴起，某些大型商家的积分、优惠券完全可以转卖或抵扣现金，有些专门网站甚至可以用大型商场的积分直接购买商品。另一方面，积分、优惠券具有消极价值。财产价值并不限于客观价值，也包括消极价值，西田典之教授指出：“财物必须存在值得刑法保护的财产性价值。不过，这种财产性价值不限于客观性交换价值，除了主观性使用价值之外，为防止滥用之虞的所谓的消极性价值，也包含于财产性价值之中(例如，对于已使用过的乘车券，已失效的驾照)。”[12]141积分、优惠券是商家发放的凭证，获取了积分、优惠券的人事实上成为债权人，而商家通过积分、优惠券为自己设定了债务，一旦积分、优惠券被他人非法获得极有可能给商家造成实际损失。

其次，使用期限、使用方式和价值的不确定性都不能否定积分、优惠券财产价值的存在。普通债权也有期限，普通财物也有保质期，不应单单以此为理由否定积分、优惠券的财产价值。积分的数额不便计算不意味着不能计算，价值不确定也不意味着没有价值。不确定的价值也是财产价值，任何财物在其发挥功能之前，其价值都介于0与100%之间的不确定状态，从这个意义上讲，财物只有被消费掉其价值才是完全确定的，不过这显然是不合理的。

最后，从刑民关系的角度来看，积分、优惠券在民法中受到保护，在刑法中当然也值得保护。从民法理论上来说，民法上的财物有三个特征：使用价值、交换价值、能为人所控制，这三点在积分、优惠券上均有所体现。从民事司法实务上来说，近年来民事司法领域也出现了保护积分、优惠券的案例，如王院生诉乌海市俊景房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，法院判决书认定房地产公司在购房优惠活动中向客户发放的优惠券有效，对原告提出的享受优惠券载明优惠的请求予以支持[注]参见:内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院(2015)乌勃民一初字第00552号民事判决书。。从刑法与民法的关系来看，刑法是民法的保障法，刑法上设置财产犯罪的目的是为了保护民法上的合法财产，所有民法的合法财物在刑法上都应当作为财物来看待，应当得到刑法的保护，前文案例2的实务判决恰是此种观点的证明。

(二)财产性利益载体与财产性利益本身的关系

以财产性利益为对象的犯罪中可能存在三种对象：一是载体(或证明手段、控制手段)，如银行卡、存折、欠条、密码、密钥等；二是财产性利益本身，如积分卡中记载的积分，存折和银行卡中记载的银行存款，账号和密码控制下的QQ号、游戏装备等，密钥控制下的存款或比特币，指纹或密码控制下的支付宝账户中的零钱，欠条能够证明的债权等；三是最终财物，如用积分、优惠券兑换的商品，用存折、银行卡提取的现金，游戏装备转卖后的现金，用比特币买到的商品或卖出比特币后得到的普通货币等。如果严格按照普通财物与财产性利益二分法对这三类对象进行划分，第二类属于财产性利益，第三类属于普通财物，第一类则相对复杂，有的属于普通财物，如银行卡、存折等，有的不能归入普通财物，但具有财物价值，故属于财产性利益，如欠条，有的既不是普通财物，也不是财产性利益，只是控制财物的手段，如密码、密钥。

对于普通财物来说上述三者在大多数场合是合一的，比如汽车这种财物的载体是汽车，行为人占有汽车本身就是最终目的，占有汽车通常情况下不是为了获取另一项财物的手段。但财产性利益却不同，一是财产性利益本身是看不见、摸不着的，需要以有形的载体来体现，或者以密码、密钥等控制方式来实现人对财产性利益的控制。二是财产性利益本身不一定具有终极目的性，获得一项财产性利益可能是为了获得另一项财产性利益或财物，如权利人持有欠条的目的不是为了占有欠条本身，而是为了实现债权。因此，在处理针对财产性利益的案件时，要区分财产性利益载体、财产性利益本身和作为最终目的的财物，在不同阶段犯罪对象可能不同。

载体与财产性利益的关系可以分为三种类型：合一型、依赖型、无关型。所谓合一型，是指载体是财产性利益的唯一存在方式，除了载体以外权利人不能以其他方式控制财产性利益，也无法证明财产性利益归其所有，同时载体本身没有独立于财产性利益的价值，载体存在的意义就是体现其背后的财产性利益，人取得载体就意味着取得了财产性利益，如不记名、不挂失的有价证券、车票、船票、筹码等。所谓依赖型，是指权利人在很大程度上通过载体来控制财产性利益，但载体并非唯一控制方式，如存折和存款的关系，权利人除了占有存折之外，还可以办理银行卡并通过密码、U盾等方式控制财物，可以开通手机银行、网上银行，银行卡丢失后可以通过提供有效身份证件挂失补办。所谓无关型，是指财产性利益与其载体完全无关，如著作权与书本等载体的关系，著作权归创作者享有，创作者根据著作权法基于创作行为获得权利，著作载体如书本、音像资料等则归属于物权人所有，著作权的归属与载体的归属无关。

需要引起重视的是载体相对于财产性利益是否具有独立价值，对于合一型来说载体不具有独立价值，无关型中载体本身价值独立，在依赖型中会比较复杂。在依赖型中，载体只是行为人控制财产性利益的方式之一，权利人丧失载体并不意味着丧失了财产性利益，行为人占有了载体也不意味着占有了财产性利益。本文认为，对于依赖型的财产性利益载体，应承认载体本身可能具有财物性质，虽然此载体的财物价值不能等同于财产性利益的价值，但是价值的不相等并不能否认载体本身的财物属性。例如银行卡本身是贵金属材质,属于普通财物，行为人盗窃银行卡后即使没有取现或转账也构成对银行卡本身的盗窃罪。对于财物价值比较微小的载体来说，如普通的银行卡、存折等，虽然价值较小，但并非完全没有价值，如果盗窃达到多次或者入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的也可以认定为盗窃罪。

(三)财产性利益与最终财物之间的关系

财产性利益有不同种类，不同财产性利益与最终财物之间的关系不同，需要区分不同类型进行讨论。具体涉及两个问题，一是财产性利益的手段性，即财产性利益是否是作为获取最终财物的手段。二是财产性利益有没有自己独立的财产价值，行为尚未侵害最终财物时能否视为对财产性利益的犯罪。

对于主体来讲，有时取得某种财产性利益本身就是终极目的，如骗免债务的情形，被告人欠被害人100万元，通过欺骗手段让被害人免除了100万元的债务，免除债务本身就是行为人的目的，不再构成对普通财物的犯罪。对于此种情形，不必把犯罪对象区分为财产性利益与最终财物，只需要成立对财产性利益的犯罪即可。但是，有时取得某种财产性利益只是取得其它财物的手段，如欠条是一种财产性利益，但是没有人把取得欠条作为最终目的，之所以取得并妥善保管欠条是为了实现债权，进而获得债权所指向的现金。再如筹码可以被视为一种财产性利益，参赌者赢得筹码的目的并不是为了拥有筹码，而为了换取现金，筹码只是手段，现金才是目的。此种情形有可能分别成立对于财产性利益的犯罪和对财物的犯罪。至于是分别成立犯罪，还是只认定为对最终财物的犯罪，则取决于作为手段的财产性利益本身是否具有相对于最终财物的独立价值。

关于作为中间手段的财产性利益的价值是否具有独立性，有些作为中间手段的财产性利益并无自己独立的价值，如行为人通过欺骗方式赢得了诉讼，骗得了法院判决书，得到判决书是申请执行财物的中间手段和前提条件，但判决书本身并不具有独立的财产价值，只骗取判决书但是未执行的，可能成立虚假诉讼罪或者其他妨害司法的犯罪，但是不能成立对判决书这种财产性利益的财产犯罪，如果要成立犯罪也只能成立对最终财物的犯罪中止或预备。与此不同，有些作为中间手段的财产性利益也可能有自己独立的价值，只是这个手段的价值与最终财物的价值并不等同，不能以最终财物的价值来衡量手段的价值。例如积分、优惠券作为一种手段不具有终极目的性，但是其本身具有独立价值，如果行为以非法手段获得了积分并且成功兑换，对最终的商品成立犯罪，如果未能兑换，对积分、优惠券本身也能成立对财产性利益的犯罪。

(四)积分、优惠券犯罪中的对象

积分、优惠券案件存在两种情形，一种是存在有形载体，如积分卡、纸质优惠券，在这种情形中存在三种对象：载体、财产性利益与最终财物。二是不存在有形载体，仅以电子数据形式记载在客户账户中，此时仅存在财产性利益与最终财物两种对象。即使在第一种对象中也要看有形载体是否具有财产价值，一般情况下，积分卡、会员卡、优惠券作为一种有形物虽然并非完全没有价值，但其价值极低，故只有在入户盗窃、携带凶器盗窃、多次盗窃、扒窃的情形中才可能认定为犯罪，本文对此特殊情形暂不讨论。这样一来，在一般情况下针对积分、优惠券的犯罪就只剩下两种对象：财产性利益与最终财物。

如上文所述，相对于最终财物来说，积分、优惠券作为一种财产性利益是具有独立财产价值的，在具体案件中应分析行为人的行为是仅仅侵害了财产性利益，还是最终侵害了财物。具体包括以下四种情形：1.得到积分、优惠券，积分、优惠券这种财产性利益是犯罪对象；2.得到积分、优惠券，又成功兑换为现金或奖品，前行为的对象是财产性利益，后行为的对象是最终财物；3.得到积分、优惠券，部分未兑换，部分已经兑换，对于兑换的部分同2，未兑换的部分同1；4.得到积分、优惠券，转卖获利的，对象为财产性利益，转卖行为与盗窃到普通财物后销赃没有区别，属于事后不可罚，不再将骗到的财物作为犯罪对象。对于案例1，分前后两个阶段，前阶段认定为对优惠券这种财产性利益的犯罪，后阶段用优惠券套现是对普通财物的犯罪。案例2行为人成功获得4700万余积分，在前一阶段犯罪对象是4700万余分的积分这种财产性利益，如果行为人没有后续使用行为，则不涉及对最终财物的侵害，如果行为人有事后使用行为，则后行为也可能构成对最终财物的犯罪。

三、犯罪特殊形态的认定

对于不法获取积分、优惠券进而非法获利的行为如何认定犯罪既遂、未遂，实务和理论上存在四种不同方案：

方案1，全案按占有财产性利益认定为既遂，认为不法获取积分就已经是对财产性利益的犯罪既遂，后续行为不影响定罪量刑。案例2采此方案，认为“被告人江某盗充积分的行为一经完成，其盗窃行为即已既遂。对积分采取以何种方式兑现，并不影响其盗窃罪名。”[注]参见:杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105刑初562号刑事判决书。此方案的优点是将积分作为犯罪对象，获取财产性利益即认定为犯罪既遂，明确了财产性利益在财产犯罪中的地位。问题是如果将此观点贯彻到底，对于行为人后续使用积分兑换商品的行为就无法评价，存在评价不充分的问题，进而会影响行为人最终责任的轻重，毕竟骗到最终财物的危害比仅骗取到积分的危害更严重。另一方面积分的表面数额又往往高于最终财物的价值，如果按积分认定既遂和数额反而会加重行为人的责任，这或许就是为什么此案刑期高达十年的原因。

方案2，全案按最终财物认定既遂。案例1采此方案，判决中仅评价了行为人使用优惠券并给被害人财物造成损失的情况，对于前面获取优惠券的行为及数量未予评价。此方案的优点是以最终被侵害的财物认定犯罪既遂，量刑相对合理。不过也存在评价不充分的问题，一是对于行为人获得积分后未使用的情形无法评价，此情形下根本没有对应的最终财物，也就不能认定为对最终财物的犯罪既遂。二是此方案如果与我国司法实务中轻易不处罚财产犯罪预备(或未遂、中止)的做法相结合，将使大量案件得不到处理，造成放纵犯罪的不良后果。

方案3，按行为人的主观目的来认定，如果行为人主观目的是取得最终财物，即使中间取得了财产性利益，也不认定为对财产性利益的犯罪既遂，如果获得了财产性利益之后又取得了最终财物，认定为对最终财物的既遂，如果未能取得最终财物，只认定为对最终财物的犯罪预备或未遂，而不以得到财产性利益认定犯罪既遂。这在日本是有力观点，主要是在探讨诈骗罪一项犯罪与二项犯罪的关系时提及。大谷实教授认为：“关于诈骗罪与利益诈骗罪之间的关系，二者在保护法益上是相同的，只是在对象上不同而已，因此，在成立诈骗罪的时候，就不可能成立利益诈骗罪。如基于诈骗财物的目的而欺骗他人，使他人做出交付财物的意思表示的时候，成立诈骗罪，根据该意思表示，行为人即便获得了财产性利益，也不成立利益诈骗罪。是成立诈骗罪还是利益诈骗罪，以在行为形式上，最终目的是获取财物还是获取财产性利益来加以决定。因此，在最终以骗取财物为目的的场合，就只成立未遂，在根据意思表示债务人日后履行了该债务的时候，就是诈骗罪的既遂。”[13]西田典之教授认为：“在行为人实施骗取财物为最终目的的行为的场合，作为其前提的债权取得行为，终究不过是第1款诈骗的未遂。”[12]198山口厚教授也持此观点[14]290。三位教授的观点虽然不是专门针对积分、优惠券提出，但是如果把这种观点贯彻到积分、优惠券案件上，便是方案3的观点。此种方案的缺陷是以行为人的主观目的进行划分，将财产性利益作为获取财物的手段，否定了财产性利益所具有的独立意义。其实，至少在财产性利益本身具有独立价值时，不应完全否定按财产性利益认定犯罪既遂的可能性，否则不利于对财产性利益的充分、平等保护。此外，此方案也与犯罪既遂的认定标准不符，所谓犯罪既遂并非实现行为人的主观目的，而是充足所有的犯罪构成要件要素，而方案3明显是将行为人主观目的的实现作为犯罪既遂的标准。

方案4，分别认定对于财产性利益和财物的既遂，如果先侵害了财产性利益，又侵害了财物的，通过罪数理论来解决，概括地认定为一罪，如果只侵害了财产性利益，没有侵害财物的，则认定为对财产性利益犯罪的既遂，同时构成对财物犯罪的预备或未遂、中止，也通过罪数理论解决，按想象竞合处理。尤其是对于财产性利益本身就是作为终局性目的，或者财产性利益本身具有独立价值的情况下，不能排除按财产性利益认定既遂的可能。

本文赞同方案4的观点，理由是：第一，此方案认识到了积分、优惠券作为财产性利益的独立价值，既然有独立的财产价值，对于该种财产价值的犯罪既遂就具有独立于对最终财物的犯罪既遂的基础。第二，此方案能够实现对案情的全面评价，既能够评价为对最终财物的犯罪既遂，同时又不忽略已经到手又未使用部分的认定。第三，此方案在司法实务上具有可操作性，司法人员不必纠结于对象一元化的前见与事实上的多个犯罪行为、多个犯罪对象之间的矛盾，便于实务操作。

综上，得到有终局性质或虽不具有终局性但具有独立性的财产性利益就已经构成对财产性利益犯罪的既遂，积分、优惠券就属于虽不具有终局性但具有独立性的情形，得到积分、优惠券即构成对财产性利益的犯罪既遂，如果行为人又通过该财产性利益取得其他财物的，后续行为构成对普通财物的犯罪，然后再通过罪数理论来解决。

四、损失与数额的认定

损失是财产犯罪认定的起点，财产犯罪都应该以发生了值得刑法保护的财产性损失为前提。积分、优惠券类犯罪也需要考虑被害人是否受到了值得刑法保护的财产性损失以及损失数额，尤其是行为人非法获得积分、优惠券但未使用的情形下能否认定为有财产损失。

我国司法实务中对于财产犯罪的损失认定采取“超实质的最终整体损失说”[注]这是本文为论述方便对实务做法所进行的归纳。，对于侵犯财产性利益的行为只有最终造成实质财产损失的才按最终数额认定犯罪，之所以这样是因为我国财产犯罪损失认定存在一定程度上的逻辑缺陷。一是以民事上的损失认定标准来认定刑事上的损失，体现为损失认定上的唯结果导向，损失的认定时点为最终时点，损失的形态为最终财物的损失。二是所有财产犯罪的损失都采整体财产损失标准，对于针对整体财产的犯罪与针对个别财产的犯罪不加区别，即使是对于针对个别财产的犯罪也采取整体认定标准。三是以损失的定量认定决定损失的定性认定，以损失的多少决定损失的有无，表现为司法实务要求对损失数额进行精确认定，对于难以认定数额的往往不认为存在财产损失。损失的有无与损失的多少是两个问题，损失有无是前提，损失多少是确定存在损失的下一步的问题，损失有无是定性问题，损失多少则是定量问题。四是要求数额绝对精确，数额认定呈现过度精确化、绝对化的特点，经常以数额认定困难来否定定罪。如果按照实务的做法，对于单纯骗得积分、优惠券本身的行为很难认定为存在财产损失，更难以按最终损失认定一个精确的数额，进而导致此类行为难以入罪。

首先，认定损失的时点应在既遂时。刑法中财产犯罪的损失认定时点与民法不同，民事责任损失的认定时点不在违约时或者侵权时，而在于最终意义的损失。但刑法上损失的认定时点并非最终，正如王钢教授所言：“认定被害人财产是否受到损失的时间点是进行财产处分的时刻。”[15]212即行为人完成犯罪行为并控制财物时犯罪已经既遂，损失已经形成，故财产犯罪的损失认定时点在于犯罪既遂时，而非无限期往后延长。如果按最终损失说的观点来看，行为人被公安机关抓获后对被害人进行赔偿或返还，则被害人在最终意义上并无损失，如果因此就不定罪显然并不合理。对于骗得积分、优惠券的行为，认定是否存在财产损失应在行为人得到积分、优惠券时，而非兑换财物或抵用现金时。

其次，关于损失认定的标准，对个别财产的犯罪应采个别财产损失说，同时进行实质考察，对整体财产的犯罪应采整体财产损失说，同时考虑被害人交易目的是否实现。针对个别财产的犯罪只要求犯罪行为使被害人丧失了特定财产即可，针对整体财产的犯罪则要求犯罪行为造成了被害人整体财产损失。我国有力观点认为我国刑法中的财产罪均为针对个别财产的犯罪[16]。日本刑法学界的主流观点是刑法中不存在对整体财产的犯罪，或者只有背信罪是对整体财产的犯罪[17]，个别学者认为针对整体财产的犯罪还包括诈骗罪[18]。德国判例认为诈骗罪是针对整体财产的犯罪[15]218。当行为人以不法手段获取积分、优惠券时，其行为可能触犯盗窃罪或诈骗罪，其中盗窃罪是对个别财产的犯罪，而诈骗罪是针对个别财产的犯罪还是针对整体财产的犯罪则有两种不同观点。首先，若认为盗窃罪、诈骗罪都是针对个别财产的犯罪，则需要讨论个别财产犯罪的损失认定标准。日本有形式的个别财产说与实质的个别财产说之争，按照形式的个别财产说，财物的交付(丧失)本身就是财产损失，在如果不受欺骗就不会交付财物的情况下，被害人由于受欺骗而交付财物时，就导致被害人丧失了使用、收益、处分财物的利益。即使行为人提供的反对给付与被害人交付的财物价值相当甚至超过了后者的价值，也不妨碍诈骗罪的成立[19]。这种观点存在的问题是把财物交付本身视为财产损失，但是财物交付在任何交易中都存在，即使完全合法的交易也存在财物的交付，但是并不能认定存在财产损失，形式的个别财产说会导致处罚范围过宽。实质的个别财产说主张必须联系被害人的交易目的，从实质上判断是否造成被害人财产损失。本文赞同实质个别财产说的观点。其次，如果认为诈骗罪是针对整体财产的犯罪，则需要讨论整体财产犯罪的损失认定标准。德国一般对于损失的认定采整体财产说，但是其对于整体财产的比较并非仅采客观财产价值标准，会同时考虑行为人的交易目的是否实现，如果行为人由于受到欺骗而伴随财产处分产生的法定请求权，例如撤销合同的权利、返还请求权或要求损害赔偿的权利等，并不能被认定为对被害人财产的补偿。因为这些权利旨在事后弥补被害人的损失，对认定诈骗罪的成立没有影响。若将这些权利一并计算在内，就基本上不可能再有认定财产损失的余地[15]219。由此可见，不管是对前一种主张，还是后一种主张，在考虑是否有财产损失时都会考虑被害人交易目的是否实现。按照这种观点，即使行为人非法获取积分、优惠券后未使用，商家虽然在民事法律上获得了拒绝履行义务或者追偿的权利，但是商家仍有财产损失，这是基于其交易目的未能实现。通常情况下，商家发放积分、优惠券的目的是给消费者提供优惠，吸引消费者购买自己的产品或服务，但是行为人虚构交易或虚假注册的行为使得商家的推广目的完全落空。

最后，单纯非法获取积分、优惠券的犯罪数额也是可以认定的。我国将数额认定绝对化的做法是基于刑法理论中对数额的定位存在问题。关于犯罪数额的角色定位大致有四种观点：观点1“构成要件要素说”，认为数额影响不法的有无及程度，是构成要件要素，这是我国司法实务的观点，这种观点直接导致对数额绝对精确化的要求。观点2“客观处罚条件说”，认为数额不影响犯罪成立，只是作为外部条件决定是否发动刑罚。如赵秉志、肖中华教授持这种观点，认为缺乏“数额较大”这一条件犯罪仍成立，只是不能追究刑事责任[20]。观点3“罪量要素说”，陈兴良教授将数额作为罪量要素，与罪体、罪责相并列[21]。不过陈教授的观点此后发生了变化，由罪量要素说转变为客观处罚条件说[22]。观点2与观点3都认为数额不是故意的认识内容，从而使得“天价葡萄案”之类的案件按客观数额认定，有违责任主义。观点4“区分说”，张明楷教授认为基本法定刑的数额是构成要件要素，但是加重法定刑的数额是量刑规则，对于基本犯来说，数额是表明不法的要素，但是对于升格法定刑，数额只是量刑规则，只有是否适用该档法定刑的问题，不存在未遂的可能性[23]。

本文认为，应当将数额的认定去绝对化、去精确化，司法实务的处理要让数额回归其原本角色定位。本文赞同区分说的思路，对于数额的具体定位根据不同情形进行区分，具体要做到两点，一是法条中数额的角色区分，区别基本数额与加重法定刑数额，二是区分数额在定罪量刑不同阶段的作用，在定罪阶段数额是构成要件要素，在法定刑选择阶段数额决定法定刑档次，在责任刑起点的确定阶段，具体数额是影响责任刑起点的要素之一。正是由于数额的角色和作用在具体情形下各有不同，证明的精确程度的要求也不同，当把数额作为构成要件要素时，只需证明数额达到了入罪门槛即可，不必要求证明到具体的程度，当把数额作为量刑规则时，只需要达到相应法定刑的起刑门槛即可，也不需要达到具体程度，当具体确定责任刑起点时，具体数额的确认对于责任刑起点会有影响，但不是唯一的决定性因素，而是与其他多种因素共同决定了责任刑起点的确定。至于数额确定的程序则应由司法机关委托专门的鉴定机构来鉴定，这种做法完全符合我国司法解释的精神，“两高”2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。”该司法解释中对各种不同的财物规定了不同的价格鉴定方法，并非一律按财物的客观价值认定，而是看哪种更具有操作可能性，可见我国司法解释也认可数额认定是一种专业技术操作，而这种专业技术操作应当委托专门机构来进行技术性认定。对于行为人骗取积分、优惠券而未兑换实物或抵用现金的，如将积分、优惠券本身作为犯罪对象，损失数额应由司法机关委托鉴定机构进行评估，不应由司法人员直接按照票面价值或折算价值来认定。这种做法既符合司法操作规程，也符合经济原理，既能够理顺司法机关与专门技术机构的关系，也能够避免单纯依据票面价值或直接折价导致的量刑过重的问题。

五、罪数处理

如前所述，如果对财产性利益和最终财物分别认定犯罪对象、既未遂、犯罪数额，则需要解决按一罪还是数罪处理的问题。行为人骗取、盗取积分、优惠券后通常有四种处理方式，一是转卖套现；二是用于提高账户等级等；三是兑换商品或现金；四是购物时折抵现金。不同的情形中罪数处理的方法也不相同。

骗取、盗取积分后变卖套现或用于账户升级的情形中，后续使用行为系共罚的事后行为。所谓共罚的事后行为，指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态中，故没有必要另认定为其他犯罪[24]480。最常见的共罚的事后行为是盗窃犯损坏或者消费所盗得的赃物的行为，这种损坏或者消费行为与盗窃罪指向的是同一法益，属于在设置盗窃罪之际就已经预想的情况，因而为盗窃罪所包括性地评价，不再另外作为损坏器物罪或者侵占脱离占有物罪予以处罚[25]。另一种常见的共罚的事后行为是犯罪之后毁灭证据的行为[26]。这两类共罚的事后行为体现了共罚的事后行为不处罚的两个理由，一是事后行为没有侵犯新的法益，即不具备违法性，二是缺乏期待可能性，即不具备有责性[24]480。至少符合其中一条才可能认定为共罚的事后行为。骗取、盗取积分、优惠券后变卖套现或用于账户升级的行为未侵害新的法益，属于共罚的事后行为。

行为人将骗取、盗取的积分、优惠券用于兑换商品或现金的情形中，前行为的犯罪对象是财产性利益，构成诈骗罪或盗窃罪既遂，后行为的犯罪对象是最终财物(商品或现金)，构成诈骗罪既遂。行为人骗取、盗取积分、优惠券后购物并用积分、优惠券冲抵现金使用的行为，属于骗免债务型诈骗罪，即让收银员误以为其积分或优惠券是合法取得并使用，基于认识错误免除了(部分)货款请求权，构成对货款请求权的诈骗罪既遂。问题在于，在这两种情形中罪数关系如何处理？对此大致有三种见解。

见解1认为属于共罚的事后行为。认为此种情形后行为也没有侵害新的法益，故成立共罚的事后行为。但是在此类情形下行为人的前行为侵害了财产性利益——积分，后行为侵害了新的对象、新的法益——商品、现金或货款请求权，这超出了财产性利益的范畴，是对被害人最终财物的侵害，所以犯罪对象与法益已经发生了变化，后行为的法益侵害性已经超出了先行行为[27]。

见解2是按并合罪处理。日本很多学者持此观点，日本对于银行卡、票证探讨较多，由于银行卡和票证与本文所探讨的积分、优惠券具有相似性，想必日本学者的此种观点贯彻到积分、优惠券类案件上应该会采取相同的观点。西田典之教授认为将不法获得的财物用作诈骗的手段，而另外获取了财物、财产性利益的，“事后行为另外侵犯了新的法益侵害，则另外构成他罪。例如，利用窃取的邮政存折从邮局取款的行为便另外成立诈骗罪，盗窃罪与诈骗罪构成并合罪。”[28]379林美月子认为：“行为人本无偿还的意思而骗取了带有限额的融资卡，并用该卡从融资企业的ATM机上提取了现金。对此行为，下级裁判所的判例态度并不一致，既有认定仅构成诈骗罪一罪的，也有认定构成融资卡的骗取(诈骗罪)与现金的盗取(盗窃罪)之并合罪的，最高裁判所采取的是并合罪说。”[29]张明楷教授在介绍日本盗窃罪的罪数问题时提到“行为人窃取他人财物后，诈称是自己的财物而从第三者那里骗取金钱的，则是盗窃罪与诈骗罪的并合罪。盗窃他人存折后，假冒存款人从银行柜台取出存款的，成立盗窃罪与诈骗罪的并合罪。盗窃罪的对象是存折本身；诈骗罪的对象是银行的现金。盗窃银行卡后，假冒持卡人从银行柜台取出现金的，成立盗窃罪与诈骗罪的并合罪。盗窃银行卡，从自动取款机取出现金的，是两个盗窃罪(并合罪)。其中一个盗窃罪的对象是银行卡本身，另一个盗窃罪的对象是银行的现金。”[30]此种观点的优点是评价全面，将银行卡、票证等作为财物认定为盗窃或诈骗罪，又将最终财物认定为盗窃或诈骗罪，由于法益并不相同而认定为并合罪。但是，将此见解运用到积分、优惠券案件上，同时适用我国法律规定会遇到以下问题：一是载体财物性质的认定，日本刑事法中盗窃罪没有数额限制，将银行卡、票证等价值微小的财物本身视为普通财物，可以将盗窃银行卡的行为与盗窃最终财物的行为作并合罪处理。这在我国行不通，我国普通盗窃罪要求数额较大，而积分、优惠券、银行卡的载体本身作为一种普通财物数额极小，仅对载体本身而言很难入罪。这也就丧失了将载体与最终财物并合罪处理的普遍可能性。二是以对于财产性利益的犯罪与对于最终财物的犯罪的并合罪处理也不合适，这样的做法忽略了积分、优惠券所代表的财产性利益与最终财物之间的手段与目的的关系，这种做法与行为人骗取了A商场的优惠券，又骗取了B商场的财物做并合罪处理是一样的结果，但是这两种情形显然并不相同。三是并合罪处理的方案在我国会变成数罪并罚，如果按数罪并罚处理会导致违法上的重复评价和量刑上过重处罚。本文所讨论的积分所代表的财产性利益与行为人最终获得的财物之间并非毫无关联的两个对象，无论在客观上还是在行为人主观上，两个对象之间都具有紧密的手段与目的关联性，忽视这种关联性会造成量刑过重。

见解3认为属于狭义的包括一罪。所谓包括的一罪是指实质上本可以认定成立数个犯罪，但作为犯罪结果的违法评价，而将其包括性地评价为一罪的情形，是违法评价上的一罪，有必要将数个犯罪结果作为犯罪事实分别进行事实认定，但在具体适用法律时，仅适用一个重罪法条，作为重罪一罪来处断[28]376。

山口厚教授认为，在能够将同样的数个罪包括地作为一个犯罪评价的场合，就是狭义的包括一罪，包括三种情形：一是对同一被害人引起了多个同样法益侵害，如用散弹枪扫射导致被害人身体多处负伤；二是连续犯；三是集合犯[14]379-381。张明楷教授不认为狭义的包括的一罪限于同种罪名，除前述山口教授的第一、二种情形外，还包括另外两种情形：一是数个行为具有前后发展关系(前行为是后行为的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果)，侵害相同法益。二是数个行为触犯数个不同罪名，但数行为之间具有紧密的关联性，且侵害一个法益(或者一个法益能够包含另一法益)。如先实施敲诈勒索后转化为抢劫，仅包括地评价为一个抢劫罪[24]481。由于狭义的包括一罪是判例所形成的概念，就其所包含的情形不同学者有不同的归纳，但是总体来说，如果数个行为具有前后发展关系，或者侵害的法益相同或有紧密关联，就存在进行违法上的包括评价的基础。

本文赞同见解3的观点，一是这种做法能够在不法上进行完整评价，而且具有操作上的便利性。既能评价行为人对财产性利益的侵害，又能评价对最终财物的侵害，不管是把所有的积分都兑换成最终财物，还是仅兑换一部分，或者完全没有兑换，司法人员都能轻易得出妥当的结论，第一步是分别评价，第二步是将已经兑换或抵用的积分作包括的一罪评价。二是在包括评价的基础上能够确保量刑合理。三是比起并合罪的见解来说，妥善处理了前后行为的紧密关联，更符合一般人的看法。

问题在于，此种做法与前述犯罪对象、既遂分别认定有无矛盾？其实并没有，前述对于犯罪对象、既遂的分别认定，注重的是积分本身价值的独立性，即积分所代表的财产性利益本身虽然不是行为人终极目的，但是积分本身具有客观价值和消极价值，这种价值不因行为人有无后续行为而产生变化。而包括评价的做法是针对行为人已经成功兑换或抵用的那部分积分，在此情形下行为并非停止于取得积分的阶段。在不同发展阶段起主导作用的财物的价值不同，如果未兑换、未使用，则行为停止于取得积分，此时积分价值的独立性居于主导地位。如果已经兑换或使用，则积分的价值相对于最终财物的手段性体现出来，这时作包括一罪的评价并非对财产性利益价值的独立性的否定，而是对最终财物终极目的性的确认。JS