警察权力行使规范的反思——以《人民警察法》(修订草案稿)中有关武器使用的条款为侧重点

杨彩霞

(华中师范大学 法学院， 武汉 430079)

警察作为国家维护安全和社会秩序的代表，其能否依法履行职责、行使权力，直接关系到公民切身利益和社会长治久安。因此，法治国家莫不对警察权予以严格约束，使其成为法治体系的重要组成部分。我国也早在1995年制定了包含对警察组织、人员及其行为进行规范的《人民警察法》，并在2012年做了初步修改[注]关于《人民警察法》的立法定位究竟是“人员法”“组织法”还是“综合法”，其实素有争议。但无论如何，警察权的行使都是警察法律体系中不能回避的核心问题。鉴于历史原因，《人民警察法》一直是统领警察法律法规的基础性法律，所以本文不探讨是否应将警察行为法的规定“剥离”出去这一宏观结构问题，而仅以目前的《人民警察法》(修订草案稿)为依据展开对警察权行使边界的研究。。然而，由于立法的规定较为模糊，实践中时有警察因为权力行使不当而被追责甚至被认定构成犯罪的情况。因此，欲指引警察在正当范围内行使权力，必须首先在立法上明确警察权力行使的原则，进而对警察权力作出清晰且合理的界定，明确警察权力行使的边界。故在2016年《人民警察法》(修订草案稿)(以下简称《修订草案稿》)公开征求意见之际，对其核心内容予以审视检讨，是规范警察权力行使的当务之急。

一、警察权力行使的原则重构

(一)《修订草案稿》中对警察权力行使原则的规定存在进一步完善的空间

现代社会中，警察权堪称是对公民权利最有力的法律保护武器，但同时也是对公民权利最具威胁性的权力种类。由于《人民警察法》中确立的警察执法手段多种多样，一旦具体规定有所疏漏，极易引发关于权力行使的争议。因此，为了使法治精神根植于警察的内心，从宏观上指引警察权力的行使，就有必要确立警察法的基本原则。可以说，警察法的基本原则贯穿警察权力运行的全过程，是整部法律的精神和灵魂之所在。而现行《人民警察法》中对此仅用第3条至第5条三个条款简短规定了依靠群众原则、法定原则和执行职务受法律保护原则，对警察权的规范远远不能适应现实需要，因此《修订草案稿》对此做了大幅度增补，从第6条到至第11条分别确立了专群结合原则、法治原则、权力行使适度原则、执行职务受法律保护原则、国家对人民警察的权益保护和政府保障责任原则。不难发现，本次修法一方面加入了“权力行使适度”的要求来限制警察权的滥用，另一方面强化了对警察执行职务和警察权益的法律保障，较之过去有了较大进步，但仔细斟酌，笔者认为其规定还有进一步完善的空间。

首先，《修订草案稿》不够重视正当的程序价值。主要体现在：其一，未将正当的程序原则作为一个单独条款，而是直接将其纳入法治原则之中，使得其很容易被忽略。法治原则是我国的基本治国方略，树立法治理念、使警察权在法治的视野下运行，其终极目的是为了实现正义。然而，按照罗尔斯的正义论观点，正义有形式正义、实质正义与程序正义之分，形式正义要求严格依法办事，实质正义要求法律的内容合乎理性公平，而程序正义是一种“过程价值”。对法律程序的价值评价除了有“好结果效能”的标准外，还存在一种独立的价值标准，即“程序价值”，这种价值标准独立于程序可能具有的任何“好结果效能”之外[1]。《修订草案稿》虽然在以往体现形式法治的原则之外加入了突显实质正义的“权力适度行使原则”，但却一定程度上漠视了程序价值的独立性。其二，将程序性的要求主要限制在“人民警察实施限制人身自由的强制措施和处罚”的范围内，缩小了程序正义的实现范围。警察权力的运行不仅仅体现在限制人身自由的强制措施和处罚过程中，与人身无涉的其他执法手段亦有可能侵犯公民权利，从而我们更应该要求权力运行的全过程必须遵守必要的程序步骤。

其次，《修订草案稿》未能完全塑造警察权力责任一致的观念。本次修法意见的亮点之一就是加强了对警察自身权益及警察执行职务的法律保护，为此《修订草案稿》总则中增加了对“国家对人民警察的权益保护”和“政府保障责任”等原则规定，具体制度则作了“依法履职的免责和补偿”等规定，明确了袭警的处理等。然而反观其对应责任部分，却不仅在总则中只字未提，且具体责任规定上除了将“人事处理”写入，增加“教育培训、权益保护和警务保障责任”以及“越权责任”等规定外，其他变化并不大。而事实上，这些新增的责任要么属于机关内部的行政处分，完全没有必要在法律中明确，要么责任的落实情况令人堪忧，因为无论是教育培训还是警务保障都缺乏明确的责任衡量标准。

再次，《修订草案稿》对警察权的监督缺少统领全局的原则规定。尽管“监督”是警察法的重要内容，但其涉及的条款仅肯定人民警察执行职务依法接受行政监察机关和人民检察院的外部监督，同时要求设立投诉委员会以强化内部监督。由于缺乏监督的法律后果，尤其是对不服处罚或处理的救济方式的规定，使得无论是外部监督还是内部监督都有一纸空谈之虞。虽然随后“法律责任”中提及行政复议或行政诉讼，但这却是从赋予公民、法人和其他组织权利的角度而言的。

(二)警察权力行使原则的重新梳理

针对以上不足，为了规范警察权的行使，我们应当呼吁重新构建目的、前提、手段、程序、监督与责任六位一体的警察权力行使原则体系，使警察权行使在目的的支配下融形式、实体与程序正义要求于一体，同时接受监督制约，并在违法行使权力时承担责任。

1．人权保障原则——指引警察权行使的目的

“警察活动必须符合警察权力的目的。”[2]而警察权力行使的终极目的则非人权保障莫属。虽然警察的职责任务决定一定限度内的警察权是为保障公民权所必需的，但警察权的扩张性、高度的自由裁量性及其执法手段的强制性决定了这种权力一旦在打击违法犯罪活动时失控，即有侵犯公民权利之虞。因此，警察法必须以人权保障为依归，警察法是否为“良法”，也应以其是否以保障人权为出发点作为重要判断标准。如果警察法的整体定位不重视对权利的保障，会使得整个警察法治体系偏离宪法价值体系而发生合法化危机[3]。确立这一原则可以指引警察在权力行使中注重以人为本，防止僵化执法从而最终实现警察法的立法目的。

2．依法原则——规范警察权行使的依据

从静态层面而言，这一原则首先要求警察权行使必须有法律上的依据。警察权作为重要的国家政治权力，必须以宪法为根据并由法律来确认，立法上应预先规定警察权的种类、执法手段及其具体要件、法律责任等，这是规范警察权行使的前提。从动态层面而言，则应要求警察必须严格依法行使权力，这也是法治的应有之义。对此，《修订草案稿》第7条基本已有所反映，鉴于依法原则可引申出警察权独立依法行使、不受非法干涉等内容，立法机关可以考虑将《修订草案稿》第7条和第9条的内容整合为一个条款。

3．比例原则——控制警察权行使的手段

如果说法定原则是从形式法治的角度对警察权行使的首要要求，那么比例原则就是从实质法治的角度对警察权行使的深层要求。对此《修订草案稿》第8条有“权力行使适度”的规定，其实是将行政法上比例原则具体化到警察法领域。从历史上看，被誉为行政法“帝王条例”的比例原则本就发端于警察法领域，并在长期的司法实践中逐步发展出包括合目的性、必要性和相称性(狭义比例性)等子原则在内的丰富内容。作为“实质意义法治国原则的典范”[4]，在与犯罪有关的行政警察活动以及司法警察活动中，人们尤其应慎重适用比例原则[5]。但从《修订草案稿》第8条表述看，它将必要性置于手段相当性之后并不完全合适，并且遗漏了目的性的要求，从而无法完全从目的取向上规范警察权与警察执法手段之间的比例关系。只有加入“人民警察行使权力必须符合警察权力行使的目的”的类似规定，才能有助于我们理解为什么“维护的公共利益越是重大，赋予警察的权限也相应大一些”[6]55。

4．程序正当原则——审查警察权行使的程序

程序是对权力的一种制约，鉴于程序正义作为一种独立价值目前已得到普遍认同，故为推进正当法律程序在警务实践中的运用，应在《人民警察法》中单独确立程序正当原则并贯彻于警察活动的全部，即“人民警察行使权力应当严格遵守法律规定的条件和程序”。在这一原则框架之下，具体制度安排上则需要进一步对警察执法手段的方式、步骤等作出明确规定。如警察在执法时如无特殊原因都应表明身份、说明理由并告知当事人权利。

5.责任原则——明确警察违法行使权力的后果

权力是具有偏私性的，警察在执法过程中为了达成执法目标可能有越权的风险。因此，要使警察法与警察权力正向对接，就必须确立责任原则。为此，《修订草案稿》除在“法律责任”章中详细规定责任的主体、内容和形式等之外，在“执法和监督”中还确立了“执法过错责任追究制”。为进一步形成对警察权的约束，使警察在权力行使过程中秉承合法、适度、谨慎行使的态度，可于总则中规定：“人民警察行使法律规定的职权，对违法或不当行使职权承担相应法律责任。”

6．司法最终审查原则——强化警察权力行使的监督

警察权行使应接受来自内部和外部的各种监督。警察权受到司法权的控制已成为国际通行惯例。司法权作为社会正义的最后一道防线，应当对警察权行使享有终局性裁决权。其中，由司法机关对警察作出的行政行为的合法性予以审查主要以相对人提起行政诉讼为模式，此为事后的司法审查；而警察在采取某些涉及公民基本权益的执法手段，如搜查等之前，则一般必须取得事先批准，此为事前的司法控制。然而，对于刑事侦查行为，目前还没有纳入行政诉讼的受案范围，这就使得这部分权力的监督显得较为薄弱。故笔者建议以《人民警察法》的修改为契机，增加“人民警察行使权力的行为受法律监督，其合法性由司法机关最终裁决”的原则规定。

二、警察权力种类的规范审视

(一)前提：警察权的法律性质廓清

所谓警察权，一般认为是指由国家宪法、法律赋予的，国家警察机关执行警察法律规范、实施警察事务的权力[6]55。警察权的性质由警察职能和任务所决定。根据《修订草案稿》第3条，警察同时肩负维护治安、保护权益和防治犯罪等任务，所以警察权既具有行政权的属性，也具有司法权的属性。其中行政权力主要表现为在法律设定的范围内，能够主动对国家事务进行管理，对行政管理相对人进行约束，以维护社会公共利益的权力。由于行政权具有执行性、管理性与支配性等特征，因而在警察权行使过程中，为了防止危害发生影响社会稳定，立法上不得不赋予警察大量的行政管理手段以应对日常警务活动需要。虽然有学者以司法的中立性、独立性、被动性等特征而对警察权的司法属性持否定态度，但如果不将司法权简单地等同于审判权，而将司法理解为一种诉讼活动，则由于警察不仅可以参与到刑事诉讼活动中进行刑事侦查，而且可以自行决定采用一系列强制性侦查手段，甚至还有限制公民基本权益等事项的决定权，因此它也符合司法性的特征[7]。

(二)表象：立法规定的警察执法手段

正是因为警察权横跨行政权与司法权，所以《修订草案稿》中采取逐一列举的方式，规定了大量的警察执法手段，包括身份证件查验、行政强制与行政处罚、传唤、现场处置、盘问检查、继续盘问、检查搜查、交通工具拦停检查、人身检查与生物信息采集、信息收集查阅和调取、保护性约束措施、交通、现场和网络管制、警械使用以及武器使用等。值得注意的是，其中既有具备预防危险的行政性质的措施，如身份证件查验，也具有刑事追诉司法属性的措施，如搜查等，立法并没有将其依照分属的任务与职权的不同方面予以归类。

(三)质疑：不同性质警察执法手段的交错

鉴于《人民警察法》是所有警察据以执法的依据，其任务兼具维护治安和防治犯罪两方面，而某种意义上讲，防治犯罪的最终目的是为了维护治安和稳定，刑事侦查与治安秩序的维护又都有着犯罪控制的功能，因此，目前《修订草案稿》中这种逐一列举的立法模式，等于认可所有警察无论是在行使社会管理职能还是刑事侦查职能时，都可以根据实际情况采用各种自认为必要且被立法列举的执法手段。由此导致实践中会出现警察不顾及自己所履行的职责性质而将源于行政权性质的执法手段与源于司法权性质的侦查手段交替使用的现象，形成行政权与司法权行使的模糊局面。许多行政强制措施在事实上替代了具有司法权属性的警察侦查手段。比如以往侦查实践中警察往往以仅需要出示工作证件的盘问检查措施替代本应通过搜查才能实现的功能。正如有学者所说：“路检盘查随时可以衍生搜查、检查、扣押、留置乃至拘留。”[8]而在刑事诉讼法上，搜查作为一种强制性侦查手段，它是国家对权利人“基本权利之侵犯”行为[9]，域外基本以司法令状方式限制其发动，我国也要求搜查除紧急例外必须向被搜查人出示搜查证。一旦盘查这种权能强大、程序简便、风险较小的“行政强制措施”成为规避刑事诉讼法上程序复杂、风险较大的刑事侦查或强制措施的手段，极有可能造成警察权运行的失范。与此同时，将被公认为强制侦查措施的搜查在警察法中同时予以规定，而两者的规定又不完全一致时，如《修订草案稿》规定人民警察经出示工作证件即可以进入公民住所搜查的前提是“遇有制止违法犯罪行为、抓捕违法犯罪嫌疑人，或者保护人身、财产安全的其他紧急情形”，而《刑事诉讼法》却要求只能在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，才可不另用搜查证也可以进行搜查，这就使得警察可能对搜查的性质产生困惑并无所适从，也使得搜查似有被降格为行政强制措施的嫌疑。

(四)应对：基于警察权性质的执法措施之区分

对于警察执法手段是否需要强行区分行政与司法性质，学理上有一种不必要说，其着眼于现实面及机能面，主张以行政警察作用涵括司法警察作用，并将侦查原理适用于行政警察作用[10]。然而，这种观点并不合适。因为行政与司法各有不同的目的，对公民基本权利可能造成的侵害的种类和程度亦有不同。更为重要的是，从监督角度而言，倘若警察的执法行为属于刑事追诉范畴，则较易受检察机关的监督指挥，反之，则属于警察主管的权限。基于行政权与司法权的分离，检察机关就很难有底气去监督警察的行政执法活动，换言之，以行政强制措施去完成侦查职能，将严重削弱检察机关的侦查监督职能[11]。相应地，因为警察任务之行政或司法性质的差异，所行使的措施不同，权利救济管道便有不同[12]。若为行政性质措施则主要应依据行政法规寻求救济，与侦查权限滥用的刑事追诉在后果上差别较大。因此，警察权力种类基于其性质的差异应有区分的必要。

故于立法上而言，笔者建议作如下调整：第一，有关警察权力措施的规定应当予以类型化、体系化的建构。首先应当区分该措施属于行政权抑或司法权(侦查权)，将具有行政权属性，或针对性质较轻的行政违法行为的执法措施，比如信息收集查阅和调取、现场管制等规定在前；将体现司法权属性，进入刑事追诉阶段亦可能采用的措施规定在后，比如盘问检查、继续盘问、使用武器等。从《修订草案稿》可以看出，事实上司法性质的措施一般已明显针对涉嫌犯罪的行为而适用，其首要目标是惩治已经发生的犯罪。如此规定，立法上形成轻重衔接有序的权力措施体系，将有助于使警察区分不同情形采用轻重有别的执法手段。此外，体系化的构建还要求将具有类似性质的具体措施进行逻辑上的梳理，如身份证查验、交通工具拦停检查都可以归入盘检之下，从而建立起盘查措施体系。第二，对于搜查这类具有较多司法属性，极易对公民权利造成侵害的侦查措施，建议不再于《人民警察法》中作出规定，而直接援引《刑事诉讼法》作为执法依据。事实上，《修订草案稿》第26条明确规定“人民警察因侦查犯罪活动的需要，可以依法采取侦查措施和刑事强制措施”，而《刑事诉讼法》已对侦查人员(包括警察)的搜查作了详细规定，为避免《人民警察法》与《刑事诉讼法》在同一措施上规定的不协调，当然应以《刑事诉讼法》的规定为准。第三，有些执法措施处于治安维护与刑事追诉的临界点，因无法分离而不排除重叠的可能性，可谓是“警察双重功能措施”[13]，如盘查就具有“危害防止”和“刑事追诉”的双重目的[14]。由于《刑事诉讼法》对此规定暂付阙如，而实践中盘查却早已越界成为事实上的强制侦查措施，许多警察借盘查之名行侦查之实，所以建议《人民警察法》注重弥补《刑事诉讼法》规定之缺漏，对于盘查等措施从适用条件、程序、后果、救济方式等方面作出较为详细的规定，以初步划定警察采用这类执法手段的边界。同时，应注意这类措施在警察法中的规定应有别于刑事诉讼法上的规定，如在适用条件和应遵循的程序规则上，警察法中的盘查可能针对违法嫌疑人，并只需要出示工作证，而刑事诉讼中的检查应针对与犯罪有关的场所、物品、人身而进行且必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件，从而体现行政与司法的不同。

三、警察权力行使边界的划定——以武器使用为侧重点

(一)问题的提出：警察武器使用的实践难题

警察权力的行使必须有严格的边界限制，因此从规范的立场对权力行使的条件、情形予以明确是控权的重要路径。鉴于《人民警察法》规定的权力种类较多，不一而足，而武器使用是最为严厉的执法手段，故下文以此为侧重点展开规范研究。总体而言，尽管警察使用武器的正当性究竟是源于其作为公权力代表而维护社会秩序的职务行为，还是基于正当防卫的理论素有争议[15]，但立法上早已普遍承认警察在特定情形下的武器使用权，并屡有司法案例为证。然而实际生活中，只要警察使用武器执法造成他人死伤，几乎无一例外会成为社会关注焦点。因为使用武器的杀伤性是其他警察执法手段无法比拟的。如果警察在使用武器时缩手缩脚，在面临严重危及公共安全等案件中犹豫不决，就会贻误时机而造成他人死伤、嫌疑人逃脱等后果；相反，如果警察任意使用武器，又会引发公众对警察使用武器侵犯公民权利的担忧。因此，如何构造科学的武器使用机制，是修法必须要审视的问题。

(二)新旧法案对比：立法规定与价值取向

现行《人民警察法》第10条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”这一规定的概括性显而易见，由于操作性太差，以往警察使用枪支不得不参考行政法规层级的1996年国务院颁布的《人民警察使用警械和武器条例》和1999年《公安机关公务用枪管理使用规定》。但是武器使用事关公民健康和生命等基本权利，属于法律绝对保留的领域，因此，在《立法法》颁布之后，仍然沿用行政法规是不合时宜的。《修订草案稿》充分弥补警察武器使用在法律保留方面的先天不足，从可以使用、不得使用、停止使用武器的情形、使用武器的必要限度原则以及程序等方面作了详细规定，从而使得警察使用武器这一羁束裁量行为一方面受到明确的法律约束，另一方面又被赋予了一定的裁量空间，进步性不言而喻。

通过分析《修订草案稿》背后的价值取向，我们不难发现立法者试图通过进一步完善规范来打消警察使用武器的顾虑。在此之前，基于法律规定的原则性，警察不愿、不敢使用武器的现象时有发生，因为一旦被认定不恰当使用武器就有可能承担刑责，一些地方的警察甚至因害怕枪支丢失、被抢等亦要担责而干脆不带枪出警。如此一来，不仅警察的执法效果大打折扣，警察自身也可能面临反被罪犯侵袭的危险。所以《修订草案稿》通过大篇幅细化警察使用武器的规定，是为了更好地防卫社会安全，同时也是为了强化对警察的人身安全保护。

(三)《修订草案稿》新规解读：比较视野下的追问

由于对武器使用必须持极为慎重的态度，因此域外对此莫不审慎对待。比较域内外有关武器使用的规定和实践，我们可以发现其在如下方面存在不同，由此也引发对我国相关规定的反思。各国都对作为致命性强制力的武器使用的情形作了严格限定。如法国在《使用武器总条件的有关规定的要点》中指出：“警察使用火器是一种重大的、严肃的行为，与一般公民相比，警察在这方面不拥有更大的权力，只能在下述规定的合法防卫的情况下开枪……”我国1996年《人民警察使用警械和武器条例》亦列举了15种可以使用武器的情形。《修订草案稿》将其内容浓缩整合，从其规定看主要限于严重危及安全和暴力袭击等情形，属于国际上基本认可的枪支使用范畴，然而其立法方式、具体规定上却又存在细微差别。

一是《修订草案稿》第31条完全采取的是列举方式，极有可能在面临突发事件时遭遇法理难题。日本《警察职务执行法》第7条规定：“警察官为逮捕人犯或防止脱逃，或为防护自己或他人，或为压制妨害公务之抵抗，有相当理由可认为必要时，得经合理判断于必要限度内，因应事态使用武器。”与日本相关法律规定相比，我国的规定较缺乏灵活性，立法的不周延会导致警察在立法没有明确授权的情况下使用武器，则行为的合法性难以保证。

二是对于可以使用武器的范围限定不一。由于缺乏对使用武器单独的必要合理原则的规定，所以我们只能从《修订草案稿》列举的可以使用武器的情形中推断其总的指导思想：当行为严重危及国家、公共安全或者危及警察自身或第三者生命安全时，警察才可以使用武器。与域外比较，它可能存在两点差异：其一，它将实施严重危害国家安全、公共安全行为后或者实施危及他人生命安全行为后“拒捕、逃跑的”的情形也纳入可以使用武器范围，即只考虑行为人所为之犯罪性质。而域外的立法和实践对这一问题争议较大。美国传统上依循源自英国普通法的“脱逃重罪犯规则”[16]，肯定警察为逮捕拒捕或脱逃之重罪嫌疑人可使用武器。理由是普通法的重罪通常为严重暴力犯罪且最高可判处死刑，因此为逮捕重罪犯而用枪，即使导致死亡结果被视为不过是“加速”处罚程序或提早实现对其所为之处罚[17]。但随着时代演变，美国联邦最高法院却在一起案件的判决中认为，警察射杀单纯脱逃嫌疑人所能实现之公共利益很难优于嫌疑人生命法益，警察不考虑具体情况而对重罪嫌疑人开枪以防止脱逃，在宪法上并不合理[注]参见:Tennessee v. Garner,471 U.S. 1(1985).。之后美国部分州逐渐有废弃普通法规则的趋势，转而改采《模范刑法典》规定的模式，除要求为逮捕重罪外，还要求同时“逮捕者相信该犯罪涉及使用或者威胁使用致命强制力，或如迟延逮捕，该人将造成死亡或重大人身伤害之实质风险”[注]参见: Model Penal Code §3.07(2)(b)(1962).。日本《警察职务执行法》对于使用武器虽然看似规定宽松，甚至不限制犯罪性质而肯定对脱逃犯的用枪权，但是该法第7条第1项和第2项加入了“警察有相当理由足以相信无其他手段可以防止”的要求。而从日本法院对警察用枪支的判决而论，亦倾向仅支持警察于防卫生命之情形用枪，而对逮捕脱逃重罪犯的用枪则持否定立场。由此启迪我们思考，对于不危及警察或第三人人身安全的单纯脱逃行为，警察用枪究竟有无正当性？其二，《修订草案稿》对于暴力袭警的武器使用仅限于“危及人民警察生命安全的”也与域外不完全相同。如前述美国《模范刑法典》除防卫生命型武器使用外，还肯定对存在“重大人身伤害之实质风险”者可使用致命强制力。实际上，紧急情况下警察很难对袭警行为是否会危及生命做出准确判断，适当放宽至包括重伤在内的即时威胁场合，更加符合司法实际所需。

三是不得使用和停止使用武器情形范围过窄。《修订草案稿》第32条和第33条对原法规定的不得使用和停止使用武器情形基本予以保留，仅稍作修改，从其限制武器使用的角度看主要涉及特殊对象(怀孕妇女、儿童)、场合(人员聚集和危险物品场所)和目的实现(停止违法犯罪、丧失侵犯逃跑能力)。然而，不能使用枪支的情形远不止于此。对比1999年《公安机关公务用枪管理使用规定》第22条，其规定警察在下列情形下亦不得使用枪支：“第一，处理一般治安案件、群众上访事件和调解民事纠纷；第二，在人群聚集的繁华地段、集贸市场、公共娱乐及易燃易爆场所；第三，在巡逻、盘查可疑人员未遇暴力抗拒和暴力袭击时；第四,从事大型集会保卫工作时；第五,在疏导道路交通和查处交通违章时；第六，与他人发生个人纠纷时；第七，使用枪支可能引起严重后果时。”可见在肯定列举与否定列举夹缝中还存在诸多情形，其能否使用武器按《修订草案稿》也可能无法判断。《修订草案稿》中另一突出变化是将原先作为特殊场所不得使用武器之例外的“将发生更为严重危害后果的除外”同时也适用于特殊对象的适用例外。而这一修改与其他国家的做法亦有不同。德国《联邦与各邦统一警察法标准草案》第41条是将“使用射击武器为唯一排除目前生命及身体危险之方法者”作为例外，美国《洛杉矶警察手册》则将“警察本人或第三人的生命正处于危险之中”排除在不得使用武器之外[18]，二者共性在于都只以生命安全为标准，对不得使用武器的例外控制更加严格。例外意味着可以使用武器，而仅在可能造成更严重危害后果时就可以使用武器，显然与体现武器使用基本原则的《修订草案稿》第31条存在冲突。

四是可直接使用武器的规定与不得使用武器的规定不够协调。首先，对武器使用的场所的要求不同。例如：对于危及公共安全、人身安全且拒不听从人民警察停车指令的车辆，《修订草案稿》规定可以直接使用武器，然而行进车辆也可能处在人员聚集场所，此时是否又属于不得使用武器的情形之一呢？这似乎是一个疑问。而有些国家如美国，警察原则上被禁止从运动中的车辆或对运动中的车辆开枪射击[注]如美国纽约州警察局就做了明确指引，详情可参见:James P. O’Neill. 2015 Annual Firearms Discharge Report [EB/OL].(2016-10-01)[2018-08-15]. https://www1.nyc.gov/assets/nypd/downloads/pdf/analysis_and_planning/firearms-discharge/annual-firearms-discharge-2015.pdf.。此种情形下直接使用武器规定的合理性就有待考证。其次，武器使用的具体方式不同。对此，我国历来不做明确规定，似乎只要符合法定条件，无论采用何种用枪方法、射击何种部位都是允许的。但是，域外法律规定和实践都对武器使用持极为慎重的态度，如德国实践中要求必须瞄准目标的非躯干部位射击。这就促使我们思考，法律上应否对警察使用武器的具体方式等也作出规定呢？倘若需要，是明确具体部位还是作出一般性的规定更为可行呢？再次，使用武器前应履行程序的不一致。警告几乎是大多数国家规定的枪支使用的必经程序，但是警告有口头警告和鸣枪警告之分，不同国家对此规定并不一致。我国无论是现行《人民警察法》还是《修订草案稿》都笼统规定为“警告”，实践中基层民警多认为这一“警告”指的是“鸣枪示警”[注]认为警告指鸣枪警告的法律依据由来于1990年国务院《看守所条例》第18条第2款规定，“需要开枪射击时，除遇到特别紧急的情况外，应当先鸣枪警告”。(参见：余凌云.警察使用枪支之程序研究[J].浙江公安高等专科学校学报(公安学刊)，2002(2):74-78.)。俄罗斯、日本、越南等国家则明确授权鸣枪示警，如《越南社会主义共和国人民警察法》第20条规定：“人民警察干部、战士只能在阻止或鸣枪报警之后开枪，紧急情况除外。”而英美国家则多持相反态度。美国执法机关用枪规范均禁止或不鼓励警察鸣枪警告，如新泽西州警察使用武力咨询委员会2000年《总检察长的强制力使用政策》中就规定警察不能为警告而开枪[注]具体文件参见:New Jersey Use of Force Advisory Committee. Use of Force: Attorney General’s Use of Force Policy[Z].New Jersey Use of Force Advisory Committee ,2000:6.。可见，“警告”的含义如何，立法尚需进一步明确。

(四)规范完善方向：权力边界的合理设置

以上分析充分暴露出由于立法的模糊、粗疏和有失协调，可能导致警察权力行使的边界仍然不清，法律只有进一步从实体和程序两方面做出合理规定，才能降低对警察执法的质疑。

第一，立法模式上应采用“概括授权+肯定列举+否定排除列举”的方式，从宏观上明确警察使用武器的边界，并为警察权力行使的情形作出避免挂万漏一的规定。如前所述，结构性规范若有缺漏而导致功能不足时，应由概括条款承继并弥缝之，以发挥规范完整功能。故首先应用概括条款授权警察在特定情形下可以使用武器，此时的重点是明确警察使用武器的前提和原则。笔者认为，就前提而言，目的的正当性是必须要强调的。如果只是为了在案件中使犯罪人屈服以制止违法犯罪，那么警察有多种执法手段可以采取，所以使用武器的目的一定是为了维护国家安全、公共安全、社会治安秩序或者人身、财产的重大安全。此外有三个原则必须遵循：首先是防卫生命或人身重大安全原则，即必须犯罪行为使得自身或他人的生命或重大人身安全受到威胁时才能动用武器。这是法益衡量的必然结论，因为警枪权限之发动，必须是针对一种值得用枪对付之法益破坏行为始具有正当性[19]。其次是必要性原则。事实上第一项原则也是必要性的应有之义，但是除了强调此项外，由于司法实践中警察遇到的犯罪情景各不相同，并不是存在人身伤亡风险选择武器使用就一定合适，所以还应当加入“警察有相当理由认为必要”这一要件。再次则是有效制止原则，即警察使用武器以有效制止犯罪行为为限，这也是比例原则之权力行使适度的现实化要求。由此，警察需合理判断使用武器的行为是否在合理限度内。通常而言，警察使用武器只要能够制止违法犯罪即可，应尽量减少人员伤亡和财产损失，故不能认为警察用枪的唯一目标就是射杀犯罪人。警察使用武器还应配合以刑法中正当防卫的规定作为行为限度的具体判断标准，我国《刑法》的细致规定保证了防卫限度审查的层次性和认定上的客观性[20]。因此，以正当防卫限度作为警察使用武器的限度标准更有利于确保警察使用武器的权力。如此亦无须再为武器使用的部位是否应做出明确规定费尽思量。

综上，可将《修订草案稿》第35条“警械武器使用必要限度原则”的内容作为统领武器使用的基本情形规定：“人民警察为维护国家安全、公共安全、社会治安秩序或者人身、财产安全，在犯罪行为危及自身或他人的生命或重大人身安全而有相当理由认为必要时，可在正当防卫限度内，视犯罪行为和违法犯罪人的危险性质、程度和紧迫性等具体情况使用武器。”其下再进行肯定例示性列举。而为避免遗漏，应最后增补一项堵截式条款：“其他严重危及生命和重大人身安全的情形。”同理，不得使用武器之情形亦有必要做兜底性之规定。

第二，完善武器使用之情形的规定，明确是否有必要允许为抓获、逮捕重罪犯罪嫌疑人而对其中脱逃之人使用武器。如果单纯只是为了制止脱逃，则这种对于人的射击与武器使用的一般原则并不相符；况且只要使用武器，即使是朝非致命部位如腿部射击，都有可能导致不可预料的后果，如因动脉血管破裂而有致命之虞，而死亡风险发生了，刑事追诉亦将无法实现[21]，因而这种武器使用情形很难合法化。但是出于预防性观点的考虑，如果拒捕脱逃者携带有危险物品如武器、爆炸物等，或在过程中挟持了人质从而严重危及生命和人身安全，则对其使用武器就是正当的。因此《修订草案稿》应在“拒捕、逃跑”后补充“且严重危及警察或他人生命和人身安全”的要件。

第三，协调警察武器使用相关规定的冲突。针对不得使用武器情形与可以使用武器情形的冲突，应将可以使用武器的例外规定为“但严重危及警察自身及他人人身安全的除外”。而针对直接使用武器与不得使用武器情形的冲突，笔者建议应当规定警察一般不应向行进中的车辆，或向行进中车辆的司机或乘客开枪，除非有充足理由相信存在对警察或他人造成死亡或重伤的即时危险，而且当时无其他可以阻止或消除危险的有效手段。由此并非完全排除警察对行进中车辆开枪的权力，而是强调对于此种情形下的武器使用必须特别慎重，原因在于：此时的命中率较低，有可能伤及无辜人员，如击中车内的无辜乘客；无实证研究表明击中轮胎就能立即阻止车辆行进，即使击中犯罪嫌疑人也往往无法使汽车停下；而无论是击中车辆还是击中开车的犯罪嫌疑人，都可能造成汽车的失控，进而造成更为严重的后果。但是如果嫌疑人驾车撞向警察，或在道路上横冲直撞，危及公共安全，则此时就符合了防卫生命和重大人身安全的规则，警察出于自卫和保护他人即可使用武器。

第四，将使用武器之方法部位的选择权交由警察裁量而不在法律中作明文规定。因为如果要求警察在面临急迫状况仍优先射击非致命部位，由于实践中警察使用武器精准性无法确保，反而会置警察或他人于死亡或重大伤害的风险之中。法律不应该将严重暴力犯罪嫌疑人的利益保护凌驾于警察或无辜第三人的保护之上，让其他人冒巨大风险。且如前述，非致命性射击的概念本就不当，因此在明确一般原则后对具体如何使用武器应留给警察足够的弹性应变空间，而不宜过度限缩警察的自由裁量权。通常只要是立法允许的射击，即便警察误击而引发非故意的致命伤害，其使用武器行为的合法性也不会丧失。但是警察必须始终牢记，使用武器的目的不在于消灭或射杀犯罪嫌疑人，否则即与警察执行死刑无异，这不仅逾越警察用枪的权限范围[22]，更从根本推翻刑事程序上无罪推定的法理[23]。

最后，规范使用武器的程序，明确规定以“口头警告”为原则，而将鸣枪警告纳入使用武器的范畴。为解决“警告”的语焉不详问题，有必要权衡鸣枪警告利弊并审视其法律性质。对于逐渐异化成警察开枪必经程序的“鸣枪警告”，有学者将其归因于警察固有的职业习惯和避免事后无法举证“警告”的担忧等因素[24]。但是这些理由并不充分。事实上只要鸣枪就能“显著增加执法活动的危险性”[25]，比如跳弹可能误伤他人，即使对空鸣枪，失去动能的弹头落下也可能击中无辜人员；还有可能使当事人误认为警方开始攻击而用武力进行反击，甚至在紧张复杂的现场误导其他警察认为是嫌疑人开枪袭警进而做出错误反应。从实际情况看，鸣枪警告也易使犯罪嫌疑人以为警察暂时不会直接开枪，造成有额外时间以武器攻击警察或他人的反效果。所以有些国家将“警告”与“警告性射击”严格区分[26]。笔者认为，“警告性射击”或许更能反映“鸣枪警告”的本质，因此，鸣枪警告的适用时机应当是满足武器使用的条件，而作为武器适用前置程序的警告应当限于“口头警告”，当然有原则必有例外，《修订草案稿》考虑实际情况规定了“来不及警告”和“警告后可能导致更为严重危害后果”的两种情况，避免了诸如持械人对人民警察或其他公民突然发动危及生命的袭击时，警察使用武器仍需口头警告的不合理现象，值得赞许。至于鸣枪警告，只要符合开枪的条件，在实际朝当事人开枪之前，警察可以斟酌案发现场的具体情形裁量使用，如此既能够充分发挥鸣枪的威慑效果，又能够将鸣枪警告的不利后果降至最低。

四、结语

以上笔者以武器使用为侧重点探讨了如何规范警察权力行使，并建议进一步完善《人民警察法》的相关条款。不同的警察执法手段强制性存在差异，故立法形成了一种“连续强制力”的规范体系，以对应处理嫌疑人危害程度由低到高的各种违法犯罪行为或抗拒行为。当前，我们正处在重大转型期，社会失范现象较为突出。在这样的时代背景之下，《人民警察法》的修改应在遵循法律原则基础上，廓清警察权力的性质和种类，建构起符合比例原则、统一有序且便于操作的警察权力行使法律规范体系，在警察权益保护、公民权利保障与社会治安维护、制止违法犯罪之间寻求恰当的平衡，从而最终实现警察法的任务。JS