绝版作品数字化的版权之困与对策探究

李家杭

摘 要 版权问题已成为制约绝版作品数字化及其向公众传播的主要制度瓶颈。解决绝版作品数字化的版权困境，要根据我国国情，尽可能在现有的制度框架内调适，探索一种高效率的绝版作品版权授权模式，在维护作者版权权益与实现绝版作品的价值再传播之间寻求平衡。相较于合理使用制度、著作权集体管理制度，著作权人声明优先的准法定许可制度更符合我国国情，在尊重作者意思自治和获得报酬权方面亦具有更显著的优势。应当坚持以准法定许可制度为主，加强与合理使用制度和集体管理制度的互动、衔接和兼容。

关键词 绝版作品数字化；版权；困境；法定许可

中图分类号 D91 文献标识码 A 文章编号 2096-0360（2018）16-0067-03

我国是全球最主要的出版国之一，专门征集保管出版物样本的中国版本图书馆建馆64年来，已收藏版本图书426万册，期刊、报纸合订本40多万册[1]。但是，目前在市面上流通的图书仅40余万种，而根据所谓的“二八定律”可知，二成的畅销书占据着八成的市场份额，这意味着绝大多数的图书已很难甚至不能通过常规的商业渠道获得。大量的作品，尤其是以传统纸质形式保存的图书，成为了绝版作品（Out-of-Commerce Works）。绝版作品可能有着颇高的学术价值、丰厚的文化价值、深邃的思想价值，但因各种原因在市面上销声匿迹，长期以来只能保存在图书馆、博物馆、档案馆等公共文化机构的馆藏本库中，甚至成为濒危出版物。

随着数字化处理等技术手段的发展完善，越来越多的公共文化机构开始建设数字图书馆，逐步将海量的馆藏图书（包括绝版图书）数字化，这有利于绝版图书的版本保存和馆内数字化阅览，在某种意义上也使得绝版图书的学术、文化、思想价值得以再次传播。按照版权法的一般原理，尚处于版权保护期限内的绝版作品数字化涉及到作者的复制权、传播权（信息网络传播权）等专有权利，在无特别规定的情况下，一般应按照“先授权再使用”的规则，在取得绝版作品作者的有效授权后，再进行数字化复制及授权范围内的传播。

然而，版权漫长的保护期限决定了大量的绝版作品在数十年甚至上百年后依然具有版权，联系、识别及最终取得作者许可的“先授权再使用”模式将使公共文化保存机构面临着巨大的成本压力[2]，严重制约了绝版作品数字化工作的效率和热情。版权问题，在某种程度上已成为限制绝版作品数字化以及向公众传播再次彰显其价值的制度瓶颈。要重申的是，本文并非探究绝版作品数字化后的版权归属问题，而是讨论如何在维护权利人版权权益与实现绝版作品的价值再传播之间寻求一个平衡，对构造一种适于国情的法定许可制度提出若干建议。

1 我国立法对于绝版作品数字化版权的态度

我国现行《著作权法》并未对绝版作品数字化做出直接的特别规定，与之最相关的是《著作权法》第22条关于“合理使用”的规定，该条指出：为陈列或保存版本的需要，图书馆、档案馆、美术馆等公共文化机构，可以复制本馆收藏的作品。对于“复制”一词是否包含“数字化加工”，笔者持肯定态度。《著作权法》第10条中关于“复制”的方式是非穷尽式列举，“数字化加工”与条文列举出的“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍”具有同等性，《信息网络传播权保护条例》也认同了“数字化”属于复制的手段之一。因此，应当认为数字化加工复制馆藏绝版作品属于合理使用的范畴。

这种合理使用有五重限制：第一，是主体限制，仅限图书馆、档案馆、美术馆等公共文化机构；第二，是目的限制，仅限陈列或保存版本之需要；第三，是范围限制，仅限本馆收藏的作品；第四，是权利内容限制，仅限复制和提供馆内浏览，而不包括信息网络（外网）传播等行为；第五，是作品状态限制，仅限损毁或濒临损毁、丢失或失窃、存储格式过时的绝版作品①。

以当前这种限制重重的合理使用制度解决绝版作品数字化版权，至少存在如下3个问题：

1）在主体上排除了商业文化机构。我们不能否认商业机构也会从非商业目的出发，对绝版作品（尤其是未在任何公共文化机构保存的绝版作品）进行数字化加工。事实上，谷歌等商业机构已经开展了这方面的项目，商业机构对绝版作品进行数字化加工也得到了美国法院判决的支持[3]。

2）绝版作品传播的范围限定过窄。现行法律规定的传播范围局限在了“公共文化机构”“馆内”浏览，公共文化机构的馆际传播于法无据，作为研究学习的重要主体的高等学校、科研院所获取数字化绝版作品的渠道不畅，制约了绝版作品价值的再实现。

3）完全排除了作者的获酬权。合理使用意味着可以“不经著作权人许可”并且“不向其支付报酬”，如果仅仅以保存版本为目的，适用该制度似无妨，但考虑到适度扩大传播范围的需求，完全排除作者获酬权便显得不妥了。

此外，我国立法在解决绝版作品数字化版权之困上也存在着其他制度接口，如“法定许可制度”“著作权集体管理制度”等，也存在着合理解决该问题的可能和空间。

2 绝版作品数字化版权之困的若干解决思路

绝版作品数字化版权之困是一个全球普遍的议题，纵观版权法的原理与实践，解决这一困境，主要有3种路径。

2.1 合理使用制度

合理使用制度可以有效平衡版权相关权利人的利益，其以法律的方式将公共文化机构复制馆藏绝版作品的行为直接规定为合理使用，簡单高效。合理使用制度排除了著作权人的获得报酬权，并且无须著作权人的许可，按照《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约所要求的“三步检测法”，合理使用的情形往往被尽可能地圈定在一个特殊的范围，并且对技术规避措施的保护范围也有着严格的限制。我国的著作权合理使用制度主要由合理使用的法定情形和技术措施保护的限制性条款两部分构成，均采取封闭式列举，主要规定在《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中。

以合理使用制度解决绝版作品数字化版权的问题，有一定的优势。但如前文所述，我国目前的合理使用制度限制重重，且当前立法主要是基于“陈列或保存版本”的制度目的，而非促进绝版作品以数字化方式实现其价值再传播。此外，受制于合理使用制度本身“排除作者获得报酬权”的特性，即使以实现绝版作品价值再传播的目的修订法律，也不能很好地解决网络环境下绝版作品传播的问题，甚至导致“合法化”的侵权泛滥。

2.2 集体管理制度

对著作权采取集体管理、集中行使有关权利的模式，在全球范围内有着广泛的实践。欧盟针对馆藏绝版作品数字化版权之困，于2010年启动了“保存孤儿作品和绝版印刷作品”计划，随后，欧盟委员会发布《欧盟数字化单一市场版权指令》（草案），明确提出对绝版作品数字化版权采取附条件的延伸性集体管理。

尽管存在反对的声音，但欧盟所倡导的附条件延伸性集体管理模式依然在其成员国内获得较高的认同，德国和法国亦较早地引入了该模式。有观点认为“著作权集体管理组织具有在捍卫作者利益、平衡权利人与使用人利益以及促进作品传播和保存文化多样性等多重功能”[4]，应当承认著作权集体管理的模式具有显著的法经济学上的优势，但是著作权集体管理模式能否有效应对绝版作品数字化版权之困，尤其是其复制和传播的授权，是存有疑

问的。

其一，是否有一个在相应作品类别的著作权人群体中具有广泛代表性的组织，以集中行使该组织会员的权利？

其二，即使存在这样的组织，是否能够涵盖全部绝版作品的作者？

其三，即使通过法律强制性规定，扩大著作权集体管理组织信托协议的范畴，将该著作权集体管理的管理权限由会员权利人延伸至非会员权利人，其是否在法理上逻辑严密，是否符合法经济学的基本规律？

具体到中国的语境，我国目前已存在若干实行会员制的全国性版权集体管理组织，如中国文字作品著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国美术摄影著作权协会。但是，上述三者均只局限于某一类型的作品，且三者的规模和影响力尚达不到“广泛代表性”的程度，其会员群体亦远远不能涵盖全部绝版作品的作者。此外，集体管理组织是基于会员的信托而形成的，若采用延伸性集体管理（即将管理权由会员延伸至非会员），在这种并无管理权的情况下，其向公共文化机构“授权”的行为似乎难以得到广大非会员的认同，对其权源即使采取“无因管理”进行演绎也存在着法理上的缺陷[5]。最后，依规模经济原理，尽管著作权延伸性集体管理在前期可使作品管理的成本显著下降，但是随着作品数量突破边际产量后，将会使得作品管理成本转而上升影响权利人收益[6]。

2.3 法定许可制度

法定许可制度将著作权人的部分财产性权利交由适格者行使，使专属于著作权人的某些绝对权“降格”成为一种获得报酬权，以促进“物尽其用”。法定许可制度有效调和著作权人和公众之间的利益分歧，构建出了一种高效率的授权方式。我国著作权法定许可制度主要体现在《著作权法》第23、33、40、43、44条，并且尚未明确规定绝版作品数字化版权的法定许可制度。尽管如此，法定许可制度仍不失为一种解决绝版作品数字化版权之困的良策，它没有完全排除意思自治，也为著作权人获得报酬权留下了空间，以独特的方式在著作权人与公众之间建立一个“缓冲带”。与我国行政色彩较浓的著作权集体管理组织管理模式相比，法定许可制度明显更优。

3 准法定许可制度：绝版作品数字化版权破题的中国选择

相比于创设一种变革性的制度模式，在现有的制度框架内调适、增补、优化，更易于操作和相关权益主体的适应，有利于改革的推进和问题的解决。不同于传统的全面/完全法定许可制度，我国的法定许可制度坚持著作权人声明优先，《著作权法》中法定许可制度条款多有“著作权人声明不许使用的不得使用”“除著作权人声明……的以外”等表述，可以称之为“准法定许可制度”。

笔者认为，虽然我国尚未规定绝版作品数字化版权的法定许可制度，但是这种准法定许可制度本身是具有显著优势的，应当坚持以该制度为主，兼容合理使用制度和集体管理制度，从以下几个方面进行调适、增补和优化：

第一，廓清绝版作品的界限，考察不同类型的绝版作品数字化的需求和价值，分类制定绝版作品认定标准。

第二，坚持公益性质，避免法定许可制度功能异化，对商业机构参与绝版作品数字化实行审批制。

第三，从严把控信息网络传播权的法定许可，通过技术手段防控馆际传播的侵权风险。

第四，加强制度互动和兼容，发挥好著作权集体管理组织的作用。

第五，坚持和完善付酬制度，在设定指导价的同时允许自行协商，严格打击不付酬使用的行为。

第六，继续坚持著作权人声明优先制度，充分尊重著作权人的选择。

需要指出的是，本文并非否定了合理使用制度和集体管理制度解决绝版作品数字化版权困境的价值，而是考虑到中国当前的版权法制环境和制度特色，期望在既有的制度模式框架内实现这一困境的突破。此外，在当今数字全球化的背景下，如何提高国家之间版权制度的协调性，也值得我们进一步深入探索和思考。

注释

①参见《信息网络传播权保护条例》第7条第2款：前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。

参考文献

[1]蔡凤娟.以数字化方式抢救濒危出版物样本——以中国版本图书馆样本资源抢救工程为例[J].出版发行研究，2015（2）：93-94.

[2]陈兵.欧盟公共文化机构中的绝版作品数字化版权问题研究[J].图书馆建设，2018（3）：41-46.

[3]Authors Guild v. Google， Inc.[EB/OL].[2018-08-04].http：//cases.justia.com/federal/appellate-courts/ca2/13-4829/13-4829-2015-10-16.pdf？ts=1445005805.

[4]See Schierholz， in Walter/Von Lewinski， European Copyright Law， Oxford，2010：1152-1154.

[5]李陶.非會员作品著作权集体管理模式的选择与重构——以德国法为借鉴[J].法商研究，2015，32（3）：184-192.

[6]卢海君，洪毓吟.著作权延伸性集体管理制度的质疑[J].知识产权，2013（2）：49-53，74.