《大清民律草案》对中西民法的整合

中国政法大学终身教授、法律史学研究院名誉院长

中国古代国情、社情决定了民事法律的发展是迟缓的，俞廉三、刘若曾在《民律前三编草案告成奏折》中所说：“各朝凡户婚，钱债、田土等事，摭取入律，至今未替”，是符合中国民事法律发展实际的。所以，《大清民律草案》标志着中国固有民法的基本终结和与西方近代民法接轨的开端。它所体现的新与旧、中与外的整合，虽有这样那样的缺点和不足，但无论如何它是近代民法奠基之作，民国时期民法典的修订与完善都是以它为基础而展开的。

宣统三年（1911年）五月初五日，《大清民律草案》最终完成。它仿照大陆民法的体系和结构，以德国民法为主要蓝图，共分五编，依次为总则、债权、物权、亲属、继承，共三十六章，一千五百六十九条。总则编第一章法例，是贯穿于整个民律的基本原则。其第一条规定：“民事本律所未规定者依习惯法，无习惯法者依法理。”这条规定，显示了对固有民法的法律渊源的认可。但在政治、经济、文化发展不平衡的中国，各地习惯法千差万别，菁芜并存，不能一概而论。所以，1928年民国政府制定的《中华民国民法》，将此条改为“民法所未规定者，依习惯，……但法官认为不良之习惯不适用之。”从而反映了立法者认识水平的提高。第二条规定：“行使权利履行义务，依诚实及信用办法。”诚实与信用原则是各国民法所采取的基本原则之一，民律草案仿此通例作出规定。

总则编中关于：“人于法令限制内，得享受权利，或担负义务。”“有行为能力人，始有因法律行为取得权利，或担负义务之能力。”“禁治产人应置监护人。”“因故意或过失而侵害他人之权利者，于侵权行为须负责任。”但未满七岁或虽满七岁但无识别能力，与心神丧失之人的侵权行为不负责任。“社团及财团得依本律及其他法律成为法人。”以及时效的规定等等，主要采用德国民法及日本、瑞士民法，其中关于人格的规定源自罗马法。

债权编，顾名思义，旨在保护债权人的利益，有违民法上的平等原则。因此民国时期，北京政府修订民法时改债权编为债编以示保护债权、债务两方当事人的利益。债权编确立了契约自由的原则以及应有的法律效力。契约自由是资本主义民法的三大原则之一，亨利·梅因在《古代法》中称：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”所以确立契约自由是“进步社会的运动”。债权编对于“不当得利”、“侵权行为”也都作出了规定。

物权编的中心内容是保护所有权。在通则中规定：“依法律行为而有不动产物权之得、丧及变更者，非经登记，不生效力”。“动产物权之让与，非经交付动产，不生效力”。“所有人于法令之限制内，自由使用、收益、处分其所有物”。“所有人于其所有物，得排除他人之干涉”。

在不动产所有权的规定中，以土地所有权为核心内容。“土地所有权于法令之限制内，及于地上、地下。”此外，还规定了因土地所有权而产生的其他物权，如：地上权、永佃权、地役权、担保物权、抵押权、不动产质权等。在“地上权”中规定：“地上权依法律行为而设定之”。“因契约而设定地上权者，须立设定书据”。“地上权人应向土地所有人支付定期地租”。“地上权人虽因不可抗力于使用土地有妨碍，不得请求免除地租，或减少租额”。

在“永佃权”中规定：“永佃权依法律行为而设定之”，“永佃权存续期间，为二十年以上五十年以下”。

由于民律草案以德国民法为主要依据，因此在物权编仅设定不动产质权，而舍弃在中国普遍流行、历史悠久的典权，以致脱离中国社会生活的实际。至1925年民国政府完成的《民国民律草案》中，才重新设立了典权一章。

亲属编在起草过程中，曾就指导思想上取家属主义，还是取个人主义发生过争论。多数立法者认为十八行省皆盛行家属主义，而且具有数千年的历史与习惯，因此最后仍采取家属主义，以至在亲属编中继续实行宗法家长制度。如规定：亲属分为宗亲、夫妻、外亲、妻亲，亲等关系以服图计算。规定：家长“以一家中之最尊长者为之”，“家政统于家长”。父母继续拥有对子女的婚姻权、财产管理权和惩戒权。修订法律馆对此说明如下：“家长既有统摄之权利，反之，则家属对于家长即生服从之义务。”

在夫妻关系上，继续确认夫权主义。这说明当时的中国还存在着深厚广泛的封建身份法的社会基础和宗法礼治的文化基础，以及以义务为本位的固有法律传统的强烈影响。

由于亲属编沿袭宗法原则，因此仍然重嫡庶之别。“妻所生之子为嫡子”，“非妻所生之子为庶子”。法律馆解释说：“吾国社会习惯于正妻外置妾者尚多，故亲属中不得不有嫡庶子之别。”

在继承编中，由于重宗法，所以“遗产继承人，以亲等近者为先。若亲等同，则同为继承人”。“继承人若在继承前死亡，或失继承之权利者，其直系卑属承其应继之分，为继承人。妇人夫亡无子守志者，得承其夫应继之分，为继承人”。若无前述继承人者，“依下列次序定应承受遗产之人：夫或妻；直系尊属；亲兄弟；家长；亲女。直系尊属应承受遗产时，以亲等近者为先。”“乞养义子，或收养三岁以下遗弃小儿，或赘婿，素与相为依倚者，得酌给财产，使其承受”)。“继承人有数人时，不论嫡子、庶子，均按人数平分，私生子依子量与半分”。

继承编中另一个显著特点是关于遗嘱的规定较为细密。如，“遗嘱，非依本律所定方法，由所继人自立者，无效”，“所继人之遗嘱，定有分产之法或托他人代定者，须从其遗嘱”。此外，关于遗嘱之方法，遗嘱之效力、遗嘱之执行、遗嘱之撤销等等，都分节作出专门规定，以示对死者财产权的保护。在《大清律例》中，宗祧继承重于财产继承，以致争产经常是通过争继出现的。而在民律草案中，财产继承的重要性，显然高于宗祧继承，表现了时代的进步。

这样的亲属法和继承法，与前三编的近代民法的规定是冲突的，只是通过立法技术把新旧杂糅的内容整合在一起。这种新旧杂糅的整合缺乏自然的、科学的基础，不可避免地存在着形式与内容，移新与守旧，精神与实质，传统与现代的种种矛盾，反映了当时中国国情特点。