正当防卫限度的判断规则

对于刑法理论和刑事司法实践而言，正当防卫限度的问题可谓是一个幽灵般的存在。在司法实践中，几乎每一个涉及正当防卫评价的案件，都会引起巨大的争议，触碰到人们敏感的正义神经。因此，应当探讨司法实践判断防卫过当的具体标准是什么，以明确为何采取该种标准会引发巨大争议；在此基础上，有必要检讨最近的学说立场存在的问题，并从正当防卫制度的目的出发，深入分析正当防卫的限度，并最终明确具体的判断规则。

正当防卫限度司法认定标准之梳理

只要简单浏览权威性的指导案例，即可发现，我国的刑事司法实践主要根据武器对等规则和法益均衡规则，判断防卫行为是属于正当防卫还是构成防卫过当。

武器对等规则意味着防卫人的防卫手段和侵害人的侵害手段在强度上应该大致相等。其基本要求是，如果侵害人未使用凶器等侵害工具，防卫人也不应当使用这些工具进行防卫。范尚秀故意伤害案的裁判理由就是适用武器对等规则的体现。该案裁判理由认为，“由于被害人系不能辨认和控制自己行为性质的精神病人，并且持有木棒、砖头等凶器，对被告人而言，具有较大的人身危险性，被告人在被害人手中仍持有砖头的情况下，使用夺下的木棒进行防卫，从防卫手段上讲，与侵害行为是相适应的，但在被告人已将被害人按倒在地后，被害人对被告人的人身危险性已大大减弱，被告人使用木棒两次击打被害人的要害部位，并导致被害人死亡，则明显超过必要的限度，属于防卫过当”。裁判理由强调“被告人在被害人手中仍持有砖头的情况下，使用夺下的木棒进行防卫，从防卫手段上讲，与侵害行为是相适应的”，就是武器对等原则的一个体现。

但是，司法实践只是从形式的角度判断武器是否对等，很多时候并不综合考虑现场环境，防卫人和侵害人强弱对比等因素。这在“胡咏平故意伤害案”的裁判文书中体现得尤为明显。虽然在该案中存在三个侵害人，且三人都携带了钢管（侵害行为开始之时没有直接使用这些工具），防卫人仅有胡咏平一人，一审判决依然认为，“邱序道殴打被告人胡咏平时并未使用凶器，其侵害行为尚未达到对胡咏平生命构成威胁的程度，胡咏平却使用凶器进行还击，致使被害人重伤，其防卫行为明显超过必要限度”。

强调法益均衡性是司法实践判断是否存在防卫过当的第二项规则。法益均衡规则要求防卫人通过防卫行为保护的法益与防卫行为对侵害人造成的损害之间应当保持均衡。对于备受关注的“于欢故意伤害案”，最高检公诉厅曾作如下的评论：“从防卫行为保护的法益与造成结果体现的法益衡量看，要保护的是人身自由和人格尊严，造成结果体现的法益是生命健康，两者相比不相适应。”换言之，其最终仍然强调的是被侵害的法益和防卫行为造成的法益损害之间业已严重失衡。

关于正当防卫限度的认定标准，在我国刑法学界存在基本相适应说、必需说以及折衷说的见解。其中，折衷说和基本相适应说并无实质的差别，因此，我国学界关于正当防卫限度的传统学说主要是基本相适应说和必需说。基本相适应说强调，“判断正当防卫是否超出必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较，分析判断彼此是否相适应；彼此基本相适应的，即应判断为没有超过必要限度”。因此，司法实践的立场可以被归为基本相适应说。

武器对等意味着侵害行为对防卫人造成的危险和防卫行为对侵害人造成的危险大致相同，所以，即使防卫人和侵害人的行为的危险都现实化为损害结果，防卫行为对侵害人造成的法益损害与侵害人对防卫人造成的法益损害，大多仍然可以保持相对均衡。换言之，武器对等规则的背后隐含的仍然是法益均衡规则。由此可见，基本相适应说的本质是，法益均衡性是判断防卫过当与否的核心标准。但是，对于现实的司法实践而言，大多数涉及正当防卫的案件都属于防卫人给侵害人造成重大伤害，而防卫人并未遭受现实的法益损害的情形。这样一来，如果过度强调“法益均衡”要件，大多数正当防卫人都会因为有效制止了不法侵害而被误定为防卫过当。

如果贯彻这种理解，在只有牺牲侵害人较大价值法益才能有效保护防卫人自己的价值较低的法益的情形，因为不能满足法益均衡要件的要求，被害人不能实施防卫行为，只能通过逃跑的方式回避侵害人的侵害，或者容忍侵害人对自己的侵害。很显然这在刑事政策上并不具有妥当性。

从以上分析可以看出，在确定正当防卫限度的认定标准之际，正当防卫原则上不需要考虑法益均衡性，防卫行为的补充性是重要的试金石。

认定正当防卫限度的基本立场

最近的学说仍然延续了从利益衡量的角度说明正当防卫限度的立场。利益衡量理论主要分为法益欠缺说以及优越利益说。

法益欠缺说主张，既然受害人为侵害他人法益而单方违背了自己对他人承担的义务，那么与此相对应，在为保护该法益所必要的范围内，防卫人对受害人负有的不得侵害的义务原则上也归于消灭。因此，“在正当的被侵害法益防卫的必要限度内，不法侵害者的法益的法益性被否定”。一方面，在理论前提上，侵害人违背法律义务以其具有可归责性为前提，对于无责任能力人或者不具有故意过失者，根据该种观点，根本不能进行正当防卫，最多只能进行紧急避险，或者将防卫行为评价为假想防卫。另一方面，“即使存在急迫的不法侵害者，他的法益性也不是降低为零，仅仅减弱而已”。如果根据法益欠缺说，“不论多么轻微的法益，只要是出于防卫的必要，都可以进行防卫，这样一来就会产生攻击者的法益被忽视的结论”。很明显，该种结论在一定程度上违背了国民法感情。

优越利益说认为，“防卫人除了保护自己或他人的权利外，同时亦是为了捍卫‘整体法秩序’这种法确证利益。因此，优越利益说也可称之为法确证利益说。法确证利益同时发挥了两项功能：一方面，将法确证利益加入到利益衡量中可以说明，为何防卫人通过防卫行为保护的法益在价值上可以低于其对侵害人的法益造成的损害；另一方面，法确证利益意味着正义无需屈服于不正义”。但是，“法确证”利益并不能保证防卫行为保护的法益在价值上必然优越于防卫行为所损害的利益。同时，法确证利益也不能妥切说明，防卫人面对不法侵害为何不具有回避义务。

因此，根据上述利益衡量论的见解，他们最多只是指出了利益衡量之际可能涉及的衡量对象而已，而未能说明对不同法益进行衡量的实质评价标准。因此，在认定行为是否符合违法阻却事由的规定之际，重要的不仅是确定究竟存在哪些冲突的法益，还要进一步明确，立法者究竟是基于何种评价准则对这些存在冲突的不同法益进行利益衡量。因此，为了划定正当防卫行为的限度，我们必须探求立法者设定正当防卫制度的实质评价基准。

《中华民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”相较于1979年《刑法》的规定，现行《刑法》规定的正当防卫的限度要件宽松了很多；而且相较于德国、日本等国关于正当防卫限度的规定，现行《刑法》的规定也较为宽松。现行《刑法》如此规定的原因在于，避免重蹈以往司法实践将一些正当防卫行为错误评价为防卫过当的覆辙。对于《刑法》第20条第2款的规定，我们可以从如下方面理解：只要是保护法益所必需的行为，无论造成何种损害后果都不构成防卫过当；只有超出必需范围的防卫行为，才有构成防卫过当的可能。换言之，对于那些保护法益所必需的行为，并不会因为防卫行为保护的利益在价值上低于防卫行为对侵害人造成的损害，就基于利益衡量否定防卫行为的正当性。只有在防卫行为超过必要限度范围内，才允许对防卫人的利益和侵害人的利益进行利益衡量。即使在这种情形下进行利益衡量，立法者也是侧重于保护防卫人的利益，只有在防卫行为“明显”超过必要限度，且“造成重大损害”之际，才认为侵害人的利益优于防卫人的利益。

不难看出，我国立法者是将正当防卫视为公民保护自己或者他人合法权益的一种权利保护手段，或者说是权利行使行为。因此，正当防卫作为权利行使行为本身就是一种优越利益，并不再需要借助于外部的利益衡量证明其优越性。以这种理解为基础，只要是为实现法益保护目的所必需的防卫措施，都属于正当的权利行使行为。

除了这种基于权利行使目的内在的限制外，正当防卫作为紧急权也受到私力救济例外原则的限制。对于那些不具有恢复可能性或者恢复较为困难的法益而言，事后的公力救济的介入，对于法益的保护而言，已经太晚了。从这一角度看，对于那些较容易通过事后的公力救济恢复的法益，以及并不因为侵害行为人改变形态的法益而言，正当防卫权的行使应当受到一定程度的限制。因此，正当防卫的防卫对象，首先应当是生命、身体健康等重要的法益；对于金钱等其他法益，在实施正当防卫之际，其防卫权的行使应当受到一定程度的限制。

认定正当防卫限度的具体标准

只要防卫行为是保护法益所必需的行为，根本就不存在进行利益衡量的余地。只有在防卫行为不是保护法益所必需的行为时，立法者才考虑对防卫人的利益和侵害人的利益进行利益衡量。判断正当防卫的限度实质上应当分为两个步骤。第一个步骤是，确定何种防卫措施才是实现防卫目的所必须要的；第二个步骤是，在防卫行为超出必要范围之后，确定应然意义上的必要防卫行为造成的假定损害之可能范围和程度。再根据利益衡量原理确定，与假定的适切防卫行为造成的损害相比，现实的防卫行为造成的损害，是否属于明显超过必要限度的重大损害。

对于正当防卫限度的判断而言，考察的重心在于防卫措施是否属于实现防卫目的所必需的行为。因此，认定防卫限度“考察的重心不在结果环节，而在行为环节，行为才应当是思考的起点与核心所在，故需要采取‘行为→结果’的思考进路”。从这一立场出发，对于正当防卫的判断而言，应当以行为时的事实为基础判断防卫行为是否是实现防卫目的的必需行为。但是这并不意味着将行为时存在的所有事实都纳入防卫限度的判断，仅意味着应当将行为人或者一般人能够很容易预见到的且对判断防卫行为的必需与否具有重要意义的事实纳入判断资料。判断现实的防卫行为是否是实现防卫目的的必需措施，其实是判断“在当时的情形下，有没有比现实案件中的防卫行为更为理想的其他防卫方案”。对此，我们应当从反面排除的角度加以确定。具体而言：

如果其他替代措施不能有效制止不法侵害，现实案件中的防卫行为就是必要的行为，与之相应，该防卫行为造成的损害就是必要限度内的损害。即使存在其他可能的替代措施，如果其他替代措施并不容易选择，就应当肯定现实案件中的防卫行为没有超过必要限度。在判断其他替代措施是否较容易选择之际，应当在考虑防卫人和侵害人的力量对比，侵害的紧迫程度，侵害的危险程度等的基础上做综合的判断，而不应像司法实践那样，仅简单地根据武器对等原则进行判断。即使存在很容易选择的其他替代措施，也不能直接否定现实案件中的防卫行为属于实现防卫目的所必需的防卫措施。因为，正当防卫的目的是保护正在受侵害的合法权益，如果其他替代措施很容易选择，但是，选择这些替代措施会使防卫人处于侵害行为危险会随时现实化的风险中时，也不应当认为现实案件中的防卫行为属于超过必要限度的过当防卫。

防卫行为的“必要限度”，是具有一般社会知识的第三人在当时情况下为制止不法侵害行为所必需采取的防卫措施对侵害人造成的损害的限度。如果现实的防卫行为造成的损害，属于超过该假定的“必要限度”内的措施造成的损害，就可以认为现实的防卫行为超过了“必要限度”。问题的关键是，在何种程度上超过“必要限度”才能被评价为“明显”超过必要限度。

《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”对于“造成重大损害”的内涵，学说也多认为“造成一般损害不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当”。相应的指导案例也指出，重大损害“应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内”。具体而言，重大损害包括重伤、重伤致残以及死亡结果，如果防卫人造成轻伤以下的损害，则不存在防卫过当的问题。在现实的重伤或重伤以上损害结果确定之际，如果在应然的“必要限度”内的防卫措施造成的损害越轻，该现实的防卫行为趋向于被评价为“明显”超过必要限度；如果在应然的“必要限度”内防卫措施造成的损害越重，该现实的防卫行为造成的损害趋向于不应被评价为“明显”超过必要限度。问题的关键是，临界点应该设置在哪里。例如，如果现实的损害结果是重伤而假定的应然“必要限度”内的防卫措施仅能造成轻伤，我们是否应该将之评价为“明显”超过必要限度的防卫过当。

我们可以一般性地认为，如果应然措施和实然措施导致的后果之间的差额明显较大，就应当认为现实的防卫行为属于“明显超过必要限度，造成重大损害”的防卫过当行为。具体而言：

1. 应然“必要限度”内的防卫措施如果不应该造成任何伤害或者仅应当造成轻微伤害，而现实的防卫措施造成了重伤以上的伤害，应该将后者评价为“明显”超过必要限度；

2. 应然“必要限度”内的防卫措施如果仅应造成轻伤，而现实防卫措施仅造成了一般的重伤，不应将后者评价为“明显”超过必要限度；

3. 应然“必要限度”内的防卫措施如果仅应造成轻伤，现实防卫措施造成了严重肢体残疾、死亡的，应当将后者评价为“明显”超过必要限度；

4. 应然“必要限度”内的防卫措施仅应造成重伤，现实的防卫措施造成严重的肢体残疾、死亡的，不应当后者评价为“明显”超过必要限度。

结论

正当防卫的限度一直是正当防卫解释论上的难题。对此，学界存在着各种各样的见解。解决该问题的关键在于设定判断防卫限度的合理标准。在设定防卫判断的标准之际，应当以制定法的规定为基础，考虑正当防卫制度的规范目的。以此为前提，在判断防卫限度之时，我们应首先确定“必要限度”的比较基准；再比较现实的防卫措施同假定的“必要限度”内的防卫措施之间的差额；最后评价两者之间的差额是否应被评价为“明显”超过必要措施。