政府信息不存在的审查标准和裁判方式

摘 要 在政府信息公开诉讼中，行政机关以特定政府信息不存在为由答复的，应当对此承担相应的举证责任和说明理由义务。人民法院也应当从法律和事实两个层面对政府信息不存在这一状态进行审查，并在结合答复程序合法性审查的基础上，审慎选择适用恰当的判决方式。

关键词 政府信息 公开 不存在 审查标准 裁判方式

作者简介：徐冉，南京大学法学院，在职硕士研究生，研究方向：行政法与行政诉讼法。

中图分类号：D630 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.301

阳光是最好的防腐剂。公开政府信息，增加行政透明度，是全面、深入推进依法行政，建设法治政府、法治国家、法治社会的必由之路。 2007年国务院《政府信息公开条例》的制定出台是我国行政公开法制建设一个显著的里程碑，为公民获取、分享、利用政府信息提供了制度保障，同时也为人民法院审查政府信息公開案件提供了明确依据。实践中，政府信息公开案件类型多样，其中因政府信息不存在答复引发的行政争议占有重要地位，而且此类案件审查尺度、裁判标准目前尚未实现统一，给行政审判实践带来诸多困难，值得深入思考和研究。

一、案情

原告吴怀松等七人系江苏省宿迁市宿豫区顺河镇文昌居委会三组居民。吴怀松等七人于2011年4月1日向其所在的宿迁市宿豫区顺河镇人民政府（下称顺河镇政府）邮寄了《江苏省政府信息公开申请表》，要求被告顺河镇政府依法公开宿迁市宿豫区顺河镇乡（镇）土地利用总体规划。被告在收到吴怀松等七人的申请后，未向七原告给予任何答复。原告认为被告没有依法给予答复的行为构成行政不作为，提起行政诉讼，要求确认被告行政不作为违法，并要求判决被告公开宿迁市宿豫区顺河镇乡（镇）土地利用总体规划。另查明，宿迁市宿豫区顺河镇旧的乡（镇）土地利用总体规划于2010年底到期，新修编的土地利用总体规划正在审批中，尚未生效。

法院审理认为，虽然顺河镇1997-2010年的土地利用总体规划已到期，新修编的土地利用总体规划正在审批之中，但被告顺河镇政府仍应依法在十五个工作日内给予答复。被告顺河镇政府收到政府信息公开申请后一直未给予任何形式的答复，违反了《政府信息公开条例》有关答复期限的规定，故依法应当认定其答复行为程序违法。同时，从本案查明的事实看，宿迁市宿豫区顺河镇旧的乡（镇）土地利用总体规划已于2010年底到期，新修编的土地利用总体规划正在审批之中，尚不具备主动公开的条件。被告顺河镇政府应当在新的土地利用总体规划生效后依法及时公开该信息。原告吴怀松等人在该政府信息不存在的情况下，通过申请的方式要求公开顺河镇土地利用总体规划缺乏事实依据，该诉讼请求依法不能成立。在被告顺河镇政府已当庭告知相关事实，说明未能公开信息的理由后，原告吴怀松等人仍然坚持要求公开土地利用总体规划，缺乏事实和法律依据，故应依法判决驳回诉讼请求。

二、事实和法律——政府信息不存在的认定标准

政府信息是各级政府和行政机关在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录和保存的信息。但实践中，由于主客观因素影响，行政机关在行使行政管理职权过程中没有制作、获取、记录、保存信息的情况也较为常见，此时便不存在政府信息，也就没有相应的内容可供公开。而政府信息不存在，指的是在依申请公开政府信息前提下，申请人申请的特定政府信息没有相关记录和保存。 这就意味着，政府信息不存在这一概念的适用情形通常存在于依申请公开政府信息的场合，蕴含在行政机关针对公民、法人或者其他组织申请行为的答复这一载体之中。因为从应然意义上讲，在政府主动公开的情形下，所有公开的政府信息均应是存在的，没有公开的则信息不存在。然而实践中，基于主客观因素影响，行政机关对于当事人公开特定政府信息的申请会给出“政府信息不存在”的答复，进而引发行政争议和诉讼。因此，如何界定政府信息不存在就显得至关重要。一般情况下政府信息不存在的司法认定，应当借助事实和法律两方面标准进行衡量。首先，政府信息不存在应当是客观上的不存在，换言之，就是事实上不存在，此乃信息不存在的最主要形式，典型表现为利害关系人申请公开的信息不属于被告行政机关的职权范围，导致该信息客观上是不可能存在和保存的。另一方面，政府信息不存在也可能是法律意义上的不存在，即尽管客观形式上可能存在特定政府信息的文本和载体，但由于法律拟制和程序控制等原因，该信息不能成为或尚未成为法定意义上的政府信息，不具有法律确定的政府信息特征，此时该政府信息也是不存在的。本案中，原告申请公开的乡镇土地利用总体规划这一本应主动公开的信息，但由于旧的土地利用总体规划已经作废，新的规划尚处于编修阶段，以至于此时的规划信息处于“真空”状态，申请人所需求的政府信息尚未形成，客观上也就不存在原告所申请的信息。这也表明，政府信息具有阶段性和时效性，在新旧信息交替期间，特定政府信息是不存在的，而这种不存在，更多地体现为法律拟制上的不存在，即该信息具有存在的客观必然性，但由于需要履行法律确定的程序性要求，尚不具备对外公开的条件，故，此时的政府信息是不存在的。

三、单方或双方——政府信息不存在的举证责任分配

在政府信息公开案件审理中，对政府信息不存在这一特定事实究竟应由谁来承担证明责任，一直是困扰行政审判的突出问题。有种观点认为，尽管行政诉讼法确立了被告行政机关负证明责任的基本原则，但对于政府信息不存在这一事实，依照民事诉讼证明责任理论中的“消极事实说”，对主张消极事实的，对该事实不承担举证责任。因此，被告对政府信息不存在这一消极事实不负有证明责任。 但笔者以为，无论是立足理论分析还是制度研判，均应当将政府信息不存在的证明责任确定由被告行政机关来承担。主要理由为：一是消极事实免除举证说，该理论本身并不周延。在诉讼过程中，对消极事实和积极事实的认定不是绝对固定的，有时常因当事人表述方式的不同而造成混淆不清的状态，极有可能以形式上的消极状态掩盖实质上的积极事实。二是法律规定其应负举证责任。《最高人民法院关于审理政府信息公开案件若干问题的规定》第五条第一款规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”该解释尽管没有明确指出政府信息不存在的举证责任，但可以认定的是，此处“拒绝”应当包含了以“政府信息不存在”为理由的任何形式的拒绝。对此，被告当然应当承担举证责任。三是从行政诉讼功能来说，行政诉讼具有监督和促进依法行政的职能，确定由被告对行政行为承担举证责任是落实监督审查职能的必然要求。在行政管理活动中，行政机关处于支配地位，掌控着包括相关信息在内的大量资源，由其进行举证符合监督目的，也切合行政管理客观实际。在诉讼中，被告的证明责任主要体现在两个方面：一方面，是否应当存在——就被告是否具备制作和保存的法定职责进行举证；另一方面，是否存在——就被告是否履行合理的检索查找义务进行举证。 本案中，被告主张原告申请公开的土地利用总体规划旧的已经作废，新的规划在编修中尚未出台，该政府信息不存在。据此，被告应当对该特定政府信息不存在的事实予以举证证明，以确切证明该政府信息不存在。从本案审查情况看，被告向法院提供了两份关键的证据：一是2011年8月24日，宿迁市国土资源局宿豫分局出具的证明一份，证明顺河镇修编后的土地利用总体规划正在审批中；二是被告顺河镇政府1997年-2010年的土地利用总体规划图。而上述二份证据材料足以表明旧的规划已经失效，新的规划尚未生效，该规划信息客观上并不存在。

当然，被告政府信息不存在负证明责任，并不排除原告有举证的权利，原告可以就该信息存在提供证据，亦可以提供该信息存在的确切线索，以驳斥政府信息不存在的事实。另外，根据原告申请或者在特定情形下，法院亦可以依职权进行调查核实。《最高人民法院关于审理政府信息公开案件若干问题的规定》第五条第五款对此予以了确认，即“被告主张政府不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。”该规定最大限度地满足了对政府信息不存在案件的审查需要，也有利于保障维护原告合法权益。

四、驳回或支持——政府信息公开案件判决方式的选择与适用

政府信息公开案件判决方式的选择与适用也是司法审判中一个值得关注的问题。从最高法院的司法解释和全国法院审判实践看，立足国情，尊重客观事实，保障原告知情权，成为现阶段指导政府信息公开案件的主要思想。从最高法院司法解释规定的判决种类来看，主要有驳回诉讼请求、重新答复、责令公开、确认违法四种。本案中，原告通过快递邮寄方式向被告申请公开土地利用总体规划信息，被告收到申请后，在规定期限内未作答复，在程序上已构成违法，应当判决责令其限期作出答复。但该案件审理中查明，原告等人申请公开的政府信息根本不存在，不具备可公开的内容和条件，且被告已经在诉讼过程中向法庭和原告作出了解释和说明并举证证实，应该说，实体上已经保障了原告等人的知情权，即便判决责令书面答复亦无任何实际意义，因此，综合本案实际情况，人民法院作出駁回原告诉讼请求的判决，但同时在裁判说理部分对被告不作为进行否定性评价。可以说，本案判决尊重了客观事实，保障了原告的知情权，符合《最高人民法院关于审理政府信息公开案件若干问题的规定》第十二条第（一）项规定，即，不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的，而被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。这再次表明，依法合理选择判决方式，对审理政府信息公开案件至关重要，需要立足政府依法行政的现实阶段，立足政府信息公开总体层次，立足保障原告知情权的立场进行合理选择，以实现法律效果、社会效果、政治效果的良好统一。

注释：

莫于川、林鸿潮.政府信息公开条例释义.中国法制出版社.2008.1.

李广宇.政府信息公开判例百选（第一版）.人民法院出版社.2013.191，194.

苞蕾、何斐明、余韬.政府信息公开诉讼中的信息不存在.人民司法.2013（7）.49.

参考文献：

[1]程琥.《政府信息公开条例》的修改.国家检察官学院.2016（3）.

[2]章剑生.阳光下的“阴影”——《政府信息公开条例》中“不公开事项”之法理分析.政法论丛.2009（6）.

[3]殷勇.“政府信息不存在”情形下的司法审查.法学.2012（1）.

[4]郑涛.政府信息不存在诉讼之证明责任分配探析.清华法学.2016（6）.