法律与经济发展“中国经验”的再思考*

周林彬， 王 睿

引 言

西方法律与经济发展的主流理论认为，中国在私有产权保护弱化、法律实施不力、政府干预盛行等条件下保持了高速和持续的经济增长，是对主流理论强调的保护私有产权、严格遵守契约、司法独立等社会经济发展的“要素理论”，亦即所谓“华盛顿共识”①完备的私有产权、可执行的契约、独立于政党和政府的司法等因素是一国经济增长最重要的“要素”，即所谓的“华盛顿共识”。华盛顿共识是新自由主义的一面大旗，强调自由市场经济，主张政府角色的最小化。的挑战，由此提出法律对中国经济发展作用不大的“中国悖论”，从中也反映了法律与中国经济发展之间存在不同于西方主流理论的特殊性，亦即“中国经验”。WTO和世界银行还曾就“法律与中国经济发展”论题是否是一个代表性论题进行过激烈的争论②事实上，这一争议并不限于中国，是全球范围内法律与发展研究领域的热点之一。。可见，法律在中国经济发展中的作用至今仍是一个备受学界争议的问题。而国内有关法律与经济发展的“中国经验”的初步研究表明，法律制度对于中国经济发展有着较大影响。总结我国改革开放以来的实践经验，通过“双轨制立法”与渐进式改革模式相契合，通过授权政府部门立法与由政府主导的自上而下的改革模式相配套，通过先制定有关契约的债权法律到制定产权界定的物权法律与先进行流通领域改革、后进行产权改革的经济体制改革模式相配合，以及从单一关注立法到立法、司法、执法三者并重，是法律与经济发展“中国经验”的一些重要特点③笔者曾发表多篇著述对法律与经济发展的经验和机理进行研究，对法律与经济发展的“中国经验”及规律进行了初步总结。。

中共中央十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称“《决定》”)指出，“社会主义市场经济本质上是法治经济”。因此，在法治中国建设全面展开、中国改革开放进入第四十个年头的习近平新时代(以下简称“新时代”)的背景下，针对十八大后国内学术界对法律与经济发展的“中国经验”关注不足的现状[注]根据笔者的检索，十八大后的学术文献缺乏对法律与经济发展关系研究的文章或专著，更鲜有文献针对“中国经验”进行研究，对有关法律与经济增长“中国经验”及其法律例证的全面、深入研究不足。,按照“市场经济就是法治经济”这一中国市场化改革与经济发展的法律经济学逻辑[注]法律经济学作为源自于现代西方法学与经济学研究领域的前沿理论，在中国历经二十年发展后，欲进一步从幼稚走向成熟、从边缘走向主流、从舶来走向本土，必须围绕“中国情况”进行系统地思考或探究。“法律与经济发展”在中国的特殊性使其成为一个很好的题材。，本文重点从新时代中国法治经济建设的新特点、新趋势、新问题三个方面出发，进一步思考对法律与经济发展“中国经验”的推陈出新[注]“推陈出新”指在笔者总结出的法律与经济发展的“中国经验”的基础上，根据新时代下法律与经济之间新的作用关系提炼新规律、新经验，对已经过时的经验进行替代。，对于坚定新时代中国特色社会主义的道路自信、理论自信、制度自信，具有重要的理论与现实意义。

一、新时代中国法治经济建设的新特点

如前所述，中国经济改革的渐进性和政府主导的自上而下改革的特征，具有先交易改革后产权改革、先经济体制改革后政治体制改革的改革路径特点[注]中国经济改革以其渐进性为主要特征,在改革路径的选择上，具有“先交易后产权”，即在不触动公有财产所有权的前提下，通过契约制度进行公有财产经营方式改革，及“先经济体制改革后政治体制改革”的路径特点。详见周林彬、黄健梅：《法律与经济增长：中国经验及实证研究》，载2007年全国法经济学论坛论文集。。与之相对应的是，在改革初期呈现出先立法后司法、先公法后私法、先经济立法后宪法性立法、先涉外立法后国内法、先实体法后程序法、先国家法后民间法的法律与经济发展的中国经验特点，或曰中国法治经济建设路径特点[注]“先后”是相对的概念。“先立法后司法”指的是对比于迅速上升的立法数量和逐渐完善的立法体系，中国的法律实施情况要稍显滞后；“先公法后私法”指为巩固改革成果及资源的稀缺，在前期法制建设上更多地是侧重于公法的建设，而将私法建设放在了相对靠后的位置；“先经济立法后宪法性立法”指的是改革之初经济立法的进展远快于宪法性立法；“先涉外立法后国内法”指调整涉外经济关系的立法先行于调整涉内经济关系的立法；“先实体法后程序法”指实体法立法迅速完善，而程序法的立法明显滞后；“先国家法后民间法”指在改革初期更加注重作为正式制度的国家立法而轻民间法(如民俗习惯和乡(行)规民约等民间规范)的制定与实施。详见周林彬：《法律经济学:中国的理论与实践》，北京：北京大学出版社，2008年，第271—323页。。这些特点在改革初期有效推动了市场经济的建设，帮助中国以较低的法律成本建立了具有中国特色的市场经济法律体系[注]市场经济法律制度，主要是在宪法统帅下，由民商法、经济法等部门法所组成的调整经济关系的法律制度，包括规范市场主体、维护市场交易秩序、确认和保护财产权益、维护公平竞争市场四大方面的法律制度。详见王利明：《我国市场经济法律体系的形成与发展》，《社会科学家》2013年第1期。，促进了经济改革与社会发展。然而随着经济改革的进一步深入，上述特点的弊端也开始显露并日趋明显。

其一，“先立法后司法”虽然符合立法先行于执法和司法之法治进程的规律，且得以通过宽松的法律实施环境为市场主体提供更多创新的空间，然而法律制度的有效性除了取决于规则是否完善外，更重要的是取决于实施机制是否完善。执法与司法等实施机制的缺失带来“有法不依”的后果，对于一个社会而言，“有法不依”所带来的负面效果更甚于“无法可依”，因为不能得到有效实施的法律将失去其稳定性和权威性，且会使人们产生不正常的预期，长此以往将使法律丧失约束社会的功能。当下中国因知识产权法律实施不严、维权成本过高而造成的“盗版泛滥”就是例证[注]知识产权相对于物权，其权利界定、保护难度大，使得知识产权的侵权成本低，然而维权成本却很高，形成“侵权容易维权难”怪圈。。

其二，“先公法后私法”体现了政府主导改革的强制性制度变迁的特点[注]诱致性制度变迁由个人和非政府组织在追求潜在利润时自发倡导、组织和实行，改革主体来自于基层，程序为自下而上，具有边际革命和增量调整的性质；强制性制度变迁一般由政府行政命令或法律引入和实行，是国家在追求租金最大化和产出最大化目标下依照自上而下程序进行的激进性质的存量革命。，旨在通过政府的公法干预在市场不成熟时进行有效引导和扶持，克服市场缺陷和维护交易安全。但是，“先公法后私法”导致政府经济管理中“经济行政法规泛化”[注]仅以1979—1989年间的统计数据为例，政府颁布的经济行政法规的数量高达616件，由全国人大制定的经济法律仅为38件，前者是后者的16倍多。，为政府留下了大量的“依法”管理寻租空间。当下中国在一些掌握稀缺资源权力部门存在的“塌方式腐败”案件的发生，就是例证[注]国家发改委及其管理的相关单位拥有非常大且集中的经济管理和调控权限，集各领域的审批权于一身，在缺乏有效监管的情况下自然容易产生权力寻租，成为官员腐败的重灾区。。

其三，“先经济立法后宪法性立法”有效地降低了改革成本，符合帕累托改善原则，但是随着改革的深入发展，宪法性立法的落后却会掣肘经济的发展。改革的深层次治理体制问题的解决取决于政治体制改革问题的有效解决。当下中国社会经常发生的公权力侵犯私权利的侵权现象，宪法关于公私产权“不平等”规定和“重公有轻私有”财产法律制度缺陷，就是例证[注]公权力侵犯私权的典型例证是在政府征地过程中出现“强拆强征”事件。根据中国社科院发布的《社会蓝皮书》显示，2012年因征地拆迁冲突引起的群体性事件占总量的一半左右。。

其四，“先涉外立法后国内法”符合渐进式改革，有利于提高改革效率，实现帕累托改善，并且能够减少改革阻力，然而“双轨制立法”在事实上提高了法律的实施成本(包括法律寻租成本)和造成市场主体不平等竞争。当下中国普遍存在的外资企业与内资企业、公有制企业与民营企业之间的不平等竞争现象，同时大量境内的资金通过外资公司的“壳”对内进行投资的现象就是例证[注]立法为外商提供的若干特殊优惠条件，如税收、土地使用、劳动用工等优惠，使得内资民营企业长期处于不平等的竞争地位，许多民营企业为了获得“外资企业”的优惠待遇，通过改变注册登记地等手段规避法律，造成“伪外资”的假象。。

其五，“先实体法后程序法”在改革开放之初是将有限的立法资源优先分配到对市场主体实体权利的保护上，然而却造成“重实体轻程序”的不当引导，不利于市场主体守法意识的提高，同时也无益于司法机关正确适用法律，维护当事人合法权益。当下中国因证券诉讼程序制度不完善造成许多中小投资者受损的投资权利难以获得救济的现象就是例证[注]在我国的证券交易市场中，中小投资者的占比大，但他们往往处于弱势地位，是权益受损的“重灾区”。然而由于在证券市场维权中，对中小投资者权益的损害存在金额小、数量多的情况，导致中小投资者的维权成本较高。。

其六，“先国家法后民间法”适应政府主导经济改革和经济发展的国情，有利于创建统一的市场交易规则，打破区域交易壁垒，从而降低市场交易成本，却忽视了非正式制度(民间法)在填补正式制度(国家法)空白、降低交易成本、解决纠纷等方面的重要作用。我国的市场化改革法治建设初期中重视国家法而忽视民间法的弊端在于，不利于有效解决市场经济纠纷，并导致法律运行成本的增加。

为了克服上述主要产生于改革初期的“先与后”特点导致的弊端，为了落实党的十八届四中全会确立的全面依法治国战略，党中央提出了一系列推进中国法治经济建设和经济发展的若干新举措，形成了新时代中国法治经济建设的新特点，主要表现在以下几方面：

其一，从重视公法到重视私法。由于市场配置资源强调的“市场自发调节”与私法强调的“意思自治”价值取向高度吻合，所以完善与市场机制有高度“亲合力”的私法制度，是依法促进与保障市场配置资源决定作用的一项重要内容。良好的私法可以优化权利和义务在市场主体中的配置，有效地提高资源利用的效率。将更多的法律资源用在强调“意思自治”和“约定大于法定”的私法领域，有利于市场主体在法律制度不完备的情况下通过谈判确定各方的权利与义务，有利于发挥市场配置资源的决定性作用，从而提高市场交易的效率。这一特点从党中央将编纂《民法典》作为当下中国市场经济法律体系完善的第一立法要务以及最高院最近发布的产权保护要“严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当犯罪处理”的司法政策改革中得到印证[注]详见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》及《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》。。

其二，从重视经济立法到重视宪法性立法。公共选择理论认为，宪法作为制度的制度、规则的规则，在社会选择的规则系统中居于基础性的地位。出于减少改革阻力的考虑，中国的改革从经济领域开始，而政治体制改革的问题则被暂时搁置。随着改革进一步深入，政治文明和民主建设必须与市场经济体制相协调，否则不完善的宪法性立法将掣肘市场经济的发展。在市场经济趋于完善的情况下重视宪法性立法，符合新制度经济学国家理论揭示的“国家悖论”的判断[注]国家悖论又称“诺斯悖论”，即国家的存在既是经济增长的关键，又是人为经济衰退的根源。更详细的论述请参见周林彬：《法律经济学:中国的理论与实践》，第271—323页。。当民主与法治的问题成为制约中国市场化改革深入的一个问题时，作为经济人的政府只有通过大胆而又稳妥的政治体制改革，才能有效地克服“国家悖论”的消极因素，成为中国经济增长的“发动机”[注]目前就政治体制改革与经济改革的次序孰优孰劣问题尚无定论。林毅夫(2002)认为从长期经济发展的绩效来说，政治体制改革先行的国家并不一定好于政治体制改革后行的国家，主张政治体制改革后行。。党的十八大以来，党中央重视宪法性方面的改革立法，如2014年至2017年3年间两次修改《行政诉讼法》，为“民告官”进一步提供便捷；2015年对《立法法》进行修改，进一步明晰了立法机关的权限和不同立法文件的效力关系；特别是2018年通过的《宪法修正案》设立了“宪法日”、宪法宣誓制度及成立全国人大宪法和法律委员会等措施来推进宪法实施。

其三，从重视立法到重视司法。改革开放至今我国出台了大量的经济立法，特别是在1992年提出建设“社会主义市场经济体制后”，更是出现了经济立法的“爆炸式”增长，原因既有改革立法的成本低的原因，也符合立法先行于执法和司法之法治进程的规律。但是，在中国经济立法快速发展的同时，出现了法律的实施效果与立法预期的偏离。目前中国司法体系的负担越来越重，需要处理的诉讼量快速增加，且“执行难”的问题日益加重，提高司法系统效率亟待解决。在这种需求的推动下，新时代的法治建设更加注重法律实际效果，进一步加强我国的司法建设。如十八届四中全会对深化司法体制改革进行全面部署以来，我国司法系统进行了通过去除司法行政化完善司法责任制、通过法官员额制推动司法队伍职业化、通过设立巡回法庭完善法院组织体系和管理体制等改革措施，有效完善内部架构，提高审判效率。

其四，从重视国家法到重视民间法。中国改革从正式制度改革向非正式制度改革的转变，在法律上的一个典型表现是：有关改革的经济立法重点，正在从国家正式规范走向民间自发规范转变。随着市场经济法律体系的完善，通过国家法进行制度创新的路径将出现边际递减效应，而通过民间法实现制度创新则是一种行之有效的替代措施。民间法是一种自下而上、自发形成的非正式制度，其形成和实施的成本相对较低，通过与作为正式制度的国家法的相容、互补，民间法为国家法的有效实施提供了强有力的支撑。进一步说，民间法的自我实施机制可以有效弥补第三方实施机制(主要指国家实施机制)的不足，可以有效提高国家法律的实效，降低国家法律实施成本；同时，民间法的演化与实施可以挖掘中国法治建设的本土化资源，避免国家法律与民间法的内在背离而造成的扭曲，以实现两者刚柔并济的互补均衡[注]详见周林彬：《法律经济学:中国的理论与实践》，第271—323页。。去年公布的《民法总则》首次将习惯作为民法渊源，奠定民间法的司法适用的立法基础，而《中共中央国务院关于加强和完善城乡社区治理的意见》中关于“充分发挥自治章程、村规民约、居民公约在城乡社区治理中的积极作用”的规定，则为民间法的适用奠定了坚实的政策基础并提供了方向指引。

二、新时代法治经济建设的新趋势

新时代中国法治经济建设的上述新特征，进一步说明市场法治对经济发展的内生性。从某种意义上说，市场法治是中国经济发展到一定程度的结果，也是经济改革、经济发展对法律改革要求的体现，这在前述法治经济建设初期的 “先后”特点中可探知。在中国经济体制转轨过程中，法律服务于经济发展，从法律为经济发展保驾护航到通过法律维护经济深化改革，无一不体现经济的第一性。显然，法治在中国经济发展中的地位，既是手段也是目的。换言之，法律与中国经济发展之间存在一种双向互动关系，即法治是中国经济发展的结果，同时也是促进中国经济发展、深化改革的工具，由此产生法律与经济发展的“互为因果关系”或曰法律与经济发展的“双向互动”作用。这种“互为因果关系论”,不同于西方法律与经济发展主流理论中关于法律与经济发展作用“原因论”[注]原因论的核心观点是,法律是促进经济发展的重要原因。这是西方学者的主流观点。持这一观点的学者认为，法律为投资者提供了稳定的预期，使其能够预见一旦发生经济纠纷，法院将如何审判，从而使其可以放心地进行投资。诺贝尔经济学奖得主诺斯教授就持此观点。或“结果论”[注]结果论认为法律发展与完善是经济发展的结果而非原因。因为西方的主流观点在面对发展中国家的实际情况时，解释力不足。通过对发展中国家的具体考查，一些学者提出了相反的见解，认为法律发展与经济发展并无关系，它只是经济发展的结果。持这一观点的学者认为，发展中国家的经济增长通常在没有完备法治的情况下开始，提高法治质量的努力通常是经济增长的产物，而不是促进经济增长的原因。的流行观点。

笔者认为，中国法治经济建设初期市场法律普遍缺失，是导致改革初期法律对中国经济发展作用不大的一个重要原因。正如前文所述法治经济建设在改革初期呈现的“先后”特点，法律在改革初期明显滞后于经济改革和发展，法律在经济发展中的作用更多的是被动地巩固经济改革和经济发展的成果，由此较吻合西方法律与经济发展理论中的“结果论”观点。但随着改革的深入，新时代法治经济建设表现出“从重视公法到重视私法”、“从重视经济立法到重视宪法性立法”、“从重视实体法到重视程序法”、“从重视国家法到重视民间法”的建设路径新特点。这种新特点契合了十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出的“处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”这一对法治经济建设的新要求，如要求通过宪法性立法推进政府管理体制改革，通过完善私法保障市场配置资源第一作用的发挥等等，由此较吻合西方法律与经济发展理论中的“原因论”观点。因此，随着经济改革与法治经济建设的深入展开，特别是在党的十八大后全面依法治国战略的实施背景下，法律对中国经济发展主动的促进作用将日趋明显，新时期中国法治经济建设将呈现出如下新趋势，即：由改革初期法律巩固经济改革与经济发展成果的“被动型”法治经济建设为主，转向以法律引领和推动经济改革和经济发展的“主动型”法治经济建设为主。

上述法治经济建设新趋势的一个典型表现，是通过市场经济立法而非政策引领和推动改革与经济发展。我国在改革初期按照邓小平提出的“先行动后立法”的改革立法思路，大量地通过政策来推动经济改革，具有“政策先行于立法”的特点。在法律(尤其是市场法律)缺失的情况下，政策发挥法律的作用，为经济发展保驾护航[注]在我国，“政策”主要指的是党和政府针对一定时期的特定目标而制定的规范性文件。从形式上来说，它一般表现为上层党政机关向下级机关下发的“红头文件”，包括“通知”、“决定”、“宣告”、“声明”、“方案”等形式。。而且，在特殊的时期和领域，当政策与现行法律冲突时，政策甚至可以替代法律[注]如广东在土地改革中通过政策性文件对土地的有偿出租使用进行了确认，而相关的立法直到几年后才出现。。所以在法治经济建设初期，一项法律的出台或者修改，其实质是将政策中的内容和规则上升为法律的形式进行确定，法律扮演了“政策代言人”的角色。

虽然政策的灵活性和及时性有利于提高改革的效率，降低改革的成本，实现帕累托改善，在改革初期有效释放了市场主体的创新性，确保了相关市场改革的顺利开展，然而如前所述，政策先行导致立法落后于经济改革，落后于经济发展，立法变为被动地确认已经通过政策建立起来的秩序。政策先行的路径还存在违反权力制衡、立法权与行政权分离的法治原则的弊端，同时由于政策先行很大程度上就是利用政府的公权力来确保改革的顺利进行，导致在很多领域存在政府取代市场的现象。因此，通过政策推动经济改革只是在法制不健全、市场立法资源有限的背景之下选择的一种权益之计而非常态。在市场经济法律制度相对完善的情况下，特别是新时代全面依法治国的背景下，按照习近平总书记提出的“改革要于法有据”这一“先立法后行动”的改革立法新思想，新时代中国法治经济建设的新趋势在于，通过立法引领和推动经济改革与发展。

进一步分析，首先，中国特色社会主义法治体系是中国法治经济的制度支持，而建设社会主义法治体系，必须坚持立法先行，实现立法与改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展。对于立法条件不成熟，需要先行先试的立法，必须履行相应的授权程序，比如我国自由贸易区建设中先是通过政策文件提出要对政府的行政审批体制进行改革，而具体调整有关法律规定的行政审批事项是通过人大常委会的授权实现的。其次，从立法程序来看，法治经济建设必须有完善的立法体制，加强党对于立法工作的领导，加强人大对立法的主动并且明确立法权力的边界，同时推进科学立法和民主立法，提高立法的质量，为市场经济提供高质量的立法。这些变化及趋势都能够在我国新修改的《立法法》上有所体现。最后，法治经济建设仍然可以发挥政策的指引和导向功能，通过政策明确改革的目标以及实现目标的原则、方法，对于现行法律规定不清晰的领域，在立法允许的范围适当进行变通，使政策发挥其原有的功能。

比如，《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008—2020年)》进一步确定了广东今后改革发展中的位置——“科学发展，先行先试”。在经济发展方式转型试点、新开放型经济试点、深化经济体制改革试点、民主法治制度改革试点、行政管理体制改革试点、社会管理体制改革试点、城乡区域协调发展试点这七大方面以先行性、试验性、创制性为主要特征的领域，应继续发扬政策先行的优势，在确保政策与现行法律相容的基础上，继续发挥政策的灵活性，实现“科学发展，先行先试”。同时，注意依据《决定》和《立法法》，用法治原则确定政策先行的行为边界，避免“违宪”、“违法”现象。为此，有三个具体表现及要求：一是要坚持法律优先原则；二是在法律缺失、法律空白领域，可自主行使政策先行等先行先试权；三是在需要突破上位法的改革试点、试验领域，政策先行应以法律保留原则为第一原则，以合法授权为第二原则。[注]法律保留为第一原则、合法授权为第二原则是指如果需要突破上位法的改革试点与宪法、国家法冲突，应在获得相关特殊授权后制定相关规范性政策文件，或在得到全国人大、国务院批准后，突破宪法和国家法的地方政策文件才正式实施。而如果需要突破的上位法是部委规章、地方性法规，只要是在先行先试权范畴内，可坚定试行政策先行，以促进制度创新。

再比如，近年来以依法保护产权尤其是私人产权为主要目的财产权制度的完善、以依法约束政府为主要目的的法治政府建设的深入开展、以依法推进“大众创业、万众创新”为主要目的商事制度改革的深入、以维护信用和惩戒失信为主要目的企业与公民征信系统的建立都是法律“主动”引领经济改革和发展的例证。特别是在政府为提高资源利用效率、保护环境、促进从粗放型增长向节约型增长方式的转变所开展的一系列可持续发展改革措施(尤其是供给侧改革措施)的制定与实施过程中，完善相关市场经济立法(如自然资源法、环境保护法、企业破产法)、強化市场经济法律实施(如全国人大和国务院及最高法、最高检有关加强供给侧改革依法落实的相关执法检查与司法活动)成为当前党和政府依法促进经济发展的主要措施。这些都较完美地阐释了法律对约束政府、产权保护和契约维护这三个经济发展必备“要素”的制度构建方面的“主动型”角色作用正在强化，法律在中国经济发展中发挥重要“主动”作用的蓝图正在形成。

“主动型”法治建设新趋势的其中一个重要的典型表现，是通过司法强化法律实施来保护产权和维护契约，为经济发展保驾护航。如前文所述，“从重视立法到重视司法”是我国新时代法治经济建设的一大新特点，从现实需求来看，商事案件的数量与经济发展呈现的正相关关系(见图1)要求司法必须通过提高效率以解决纠纷，稳定市场秩序。从案件执行的情况来看，虽然我国的法院每年执结案件数量以及执行到位标的金额都在稳步上升，然而由于新收的执行案件数量过多，案件执行率并没有呈现上升的趋势，这导致每年堆积的执行案件数量呈现上升趋势(见图2)。

图1 商事案件数量与国内生产总值曲线图(2002—2016年)

图2 案件执行情况曲线图(2013—2017年)

在此背景下，中国司法部门通过一系列措施促进法律的实施以及增强司法对经济发展的正向作用。如最高法院出台“加强产权保护的十大司法政策”以落实《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，并实施了《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》和《关于依法开展破产案件审理积极稳妥推进破产企业救治和清算工作的通知》等司法政策性文件以确保法律的统一、正确适用并提高执行效率。又如2014年新设立的知识产权法院和2017年新设立的金融法院，旨在通过审判专业化提高商事审判的效率，为市场化改革与经济发展提供强有力的司法保障。中国法院通过加强法律实施服务于法治经济建设，不仅是新时代具有中国特色“能动司法”[注]能动司法指的是司法部门并非“法律传送带”，应当立足审判职能，通过加强法律的实施、完善法律的适用以回应经济社会发展的需求。从具体途径来看，“能动司法”的方式包括在个案审判中正确适用法律、对法律存在冲突的领域发布司法解释、加强生效判决法律文书的执行。的一个重要表现，也是中国法律与经济发展实践开始契合于西方主流理论所强调的“产权论”、“契约论”和“司法论”的一个重要标志。

三、 新时代法治经济建设中的新问题

改革开放四十年，法律对经济发展作用机制随着经济社会的发展和改革深入在不断地变化，由此产生了前文所述法律对经济发展作用的新特点和新趋势。然而更重要的是对法律与经济发展“中国经验”的深化与升华，并将其与新时代的法治经济建设中的新问题结合起来进行运用，使之真正服务于当下中国经济发展。

一方面，中国法治经济建设的实践表明，中国从盲目推崇西方市场法律到理性对待西方市场法律，逐渐认识到市场法律制度形成的演进性，过多市场管制型立法会对市场经济带来负面影响，也认识到市场法律实施中市场主体对符合市场规律的“良法善冶”[注]习近平总书记在党的十九大报告中提出“以良法促进发展、保障善治”。良法就是要通过科学立法、民主立法、依法立法为市场法律提供高质量立法，善治是在具备完善、高质量立法的前提下更好地执行和实施法律。积极态度的重要性，以及私法(民商法)特别是非正式制度(民间规范)对依法保障与发挥市场配置资源的决定性作用和降低市场法律成本的重要作用。这使得中国法学界与法律界同仁切身体验到西方经济学大师米勒教授关于市场化改革初期的“中国需要更多法律而不是经济学”著名论断的深远含义[注]这一成熟的、富有理智的观点，是由经济学家盛洪所著《经济学精神》一书第264页的内容中概括出的观点。莫顿·米勒，1990年诺贝尔经济学奖获得者，美国芝加哥大学经济学教授。。另一方面，在纪念改革开放40周年的背景下，认真总结法律与经济发展的中国经验，深入研究法律在中国经济发展中特殊作用及其规律，并据此提出有利于实现经济新常态下中国经济持续稳定增长的法律制定与实施的思路与对策，是当下中国法治经济建设中亟待解决的一个重要理论和实践问题。

笔者特别注意到，2017年末的中央经济工作会议将“建设法治化市场营商环境”作为振兴我国实体经济的一个重要举措。法治化营商环境建设将成为当下中国法治经济建设的“重中之重”，同时也是法律促进经济发展的一个新作用点[注]营商环境主要是指市场主体从事相关生产经营或商业贸易活动的环境。它是一个复合性的概念，包括政治、法律、社会、文化、教育、发展状况等多种因素。良好的营商环境可以为市场主体提供稳定的预期、适当的激励，并有效降低交易成本，形成充分的公平竞争。。据此，笔者以法治化营商环境建设为背景，提出当下中国法治经济建设理论与实践中的以下几个新问题，以深化与升华我们对法律与经济增长“中国经验”在新时代的认识。

其一，中国法治化市场营商环境建设的理论基础问题。相关的问题是：法治与营商环境的内在关系是什么，法治如何作用于营商环境？由于法治是社会主义市场经济的基石，所以营商环境的“优化”本质上就是“法治化”。营商环境“法治化”的作用机制简言之有三点：一是通过公开透明市场交易法律为市场主体提供稳定的预期，从而鼓励市场主体投资创业，充分使用资源创造最大化效益；二是依法明晰各级政府经济管理职权、各类市场主体及相关利益主体的权利和义务，实现市场主体各行其道、各得其所、各尽其责；三是为营商环境提供交易缺省规则，有效降低交易成本，优化资源配置。

其二，如何处理“西方理论”和“中国经验”在法治化市场营商环境建设中的关系问题。具体而言是：西方主流经济学界和法学界提出的能够推动经济发展的“法治标准”(产权保护、契约履行、政府监管、独立司法)对中国市场营商环境建设是否具有普适意义？与中国政治经济体制相契合的“市场营商环境法治化”标准应当是什么？中国如何通过自身实践，构建出比西方国家更具制度竞争优势的法治化市场营商环境？总体而言，法律与经济发展的“中国经验”所呈现出的新特点和新趋势在一定程度上与西方理论相接轨，然而这并不能够说明这些标准对中国市场营商环境建设具有普适意义，法治市场营商环境的建设要走“中国道路”。西方学者关于法律与经济发展的理论在近几年已经出现了比较大的修正，如法律与经济发展的系统学理论提出法律对经济发展的作用评估不能单一地考虑法律的因素，而是应当将法律视为一个系统，同时将政治、社会、文化等因素作为独立系统，综合考虑不同系统之间的相互作用而形成的环境[注]Xiao, L. I. Legal And Economic Development With Sui Generis Chinese Characteristics: A Systems Theorist’s Perspective. Brooklyn Journal of International Law, 2014, 39(1):160-228.。因此，中国法治营商环境的建设不能“唯法律论”，更不能“唯立法论”，而应当根据中国的实际国情，以法治为基础充分结合政治、社会、文化等因素，形成“整体大于部分之和”的合力。

其三，如何健全法治化市场营商环境的评估机制问题。如何科学地对法律与经济发展进行量化研究，从而形成完整的评估体系，是当下法律与经济发展研究中的一个难题。法律仅是所有影响经济发展的基质当中的一小部分，非法律因素的基质还包括教育水平、人口特征、自然资源禀赋、地理位置、技术水平、国内政治制度、社会和文化规范和实践以及国际政治和经济等[注]当然，这些因素通常会随着国家的政策选择反映在法律上，所以社会变革或者经济变革几乎都会涉及法律的变革。。法律和经济发展理论试图将法律置于评估公式的中心，然而由于众多非法律因素的存在，并且像法律制度实施情况这样的要素难以被分离以及数量化，类似的评估机制很难实现科学性[注]John, K. M. Ohnesorge. Developing Development Theory: Law and Development Orthodoxies and the Northeast Asian Experience. University of Pennsylvania Journal of International Law, 2007, 28(2):219-308.。法治化市场营商环境的评估不能将法律孤立考量，而应当全面考虑影响营商环境优化的组成因素，从系统性的角度对营商环境进行评估。如世界银行每年出版的《营商环境报告》就以开办企业、办理施工许可证、获得电力、登记财产、获得信贷、保护投资者、纳税、跨国贸易、执行合同、解决破产(原来称为关闭企业)等因素当作评价营商环境情况的指标[注]数据来源于世界银行历年的《营商环境报告》，需要注意该报告衡量营商环境的指标会有一些变化，如其在2014年之后便将“雇佣员工”排除在衡量的指标之外。。事实上，国内已经出现了许多关于营商环境的评估方案，然而稍显遗憾的是这些评估方案基本都是照搬世界银行《营商环境报告》的指标，而没有根据中国当地的实际状况进行改进。法治化市场营商环境的评估机制必须找准真正构成、反映、影响营商环境的因素，同时为实现评估的科学性和准确性，应当建设利用现代经济学、统计学最新理论工具，通过数据分析、指标构建、统计回归、稳健检验、博弈分析等方法，建立具有可比性、可操作性、中央和地方、静态和动态、主观和客观相结合的中国法治化市场营商环境的指标体系。如在中央层面，能否通过不同时期的国家立法数量、具体类别、法官和律师的数量、商事纠纷案件数量、诉讼、仲裁成本、判决与裁决执行、市场准入与退出行政审批数量等方面进行量化和指数构建，来评估全国法治化市场营销环境建设的成效？如在地方层面，如何评估同一时间段中各地政府在执行、实施国家相关立法以及在地方立法方面，如何降低企业经营成本、交易成本、守法成本？

其四，提出有利于法治化市场营商环境的法治改革的对策与思路问题。我国的市场经济法律已经相对完备，然而法治的内涵并不仅仅是相对完备的、静态的法律制度建设问题，还包括对法律法规的质量要求以及对法律实施机制的要求。如我国的公司法律制度和商事登记制度体系在2014年之前就已经相对完备，并不存在立法上的缺漏。然而在实践中，当时相关规定对公司的设立门槛过高，同时设立的程序过于繁琐，不利于商事主体设立企业，因此在2015年我国进行了商事登记制度改革，促进了“大众创业、万众创新”。由于法治化市场营商环境的营造旨在为市场主体提供更好的交易环境，因此相关对策应当围绕市场主体的经营过程来制定。循此思路，需研究的问题至少包括：(1)在市场准入阶段，哪些领域需要进一步依法降低企业设立成本，简化、优化市场事前监管机制(如IPO注册制改革等)？(2)在市场经营阶段，如何落实中央关于依法保护企业(尤其民营企业)产权的政策？如何依法防控具备市场支配地位的企业操纵市场(如大型保险公司对证券市场的非法影响等)？如何依法促进国有企业与民营企业的公平竞争以推进混合所有制改革？如何依法对可能造成巨大市场风险(尤其金融风险)的新兴市场领域(如互联网金融)强化、优化监管？如何依法发挥商会行业协会对市场治理的积极功能以有效替代政府行政管制？(3)在市场退出阶段，如何依法推进供给侧改革政策？如何依法强化对破坏市场秩序、损害投资者利益的企业(如虚假上市企业等)以及不符合经济转型发展趋势的各类僵尸企业的债务清偿与破产重整？

结 语

上述对新时代法治经济建设中的新特点、新趋势、新问题的分析论证虽然不全面，但可以肯定的是，新时代法律在中国经济发展中正在扮演十分重要的“主动型法律”角色。问题在于，如何厘清各种因素在经济发展中所占的比重，而更重要的是，在未来的中国经济发展中，应选择何种法治经济建设模式以促进经济发展？法律与经济发展“中国经验”是回归到西方“正统”的法律与经济发展理论还是在多种理论并存于制度竞争的前提下继续前行？抑或是促进各种理论的有效融合？因此，本文分析上述新时代中国法治经济建设新特点、新趋势、新问题的目的在于进一步思考法律与经济发展的中国经验，为新时代法律与经济发展“中国经验”的推陈出新研究“抛砖引玉”。