论劳动法的特别私法地位

胡齐琪 陕西师范大学 陕西西安 710119

一、劳动法地位的相关理论及评析

（一）劳动法普通私法论

1.劳动法普通私法论的内容

私法是一种基于意思自治原则的法律，旨在调整平等主体的权利和义务。当资本主义社会从原始资本积累转变为自由资本主义时，西方开启了意识形态的启蒙。同一时期，西方的法学家提出了私法自治原则，他们认为劳动关系应该遵循人的自由和平等，并提出以合同方式调整劳动关系。1804年，《法国民法典》得以实施，劳动用工完成了“从身份到合同的过渡”，劳动关系被纳入民法范围，受到私法的影响。

然而，雇佣契约的基本精神是自由和平等。员工和雇主可以自由签订合同，雇主由此获得利用合同作为剥削雇员的工具的机会。为了适应时代的发展，雇佣契约开始转变为劳动契约。国家开始通过劳动法调整劳资关系，注意到对雇主权利的限制，开始加强对劳动者合法权益的保护。学者认为这并没有违反民法平等、自由的精神，而是从自由和平等的原始形式转变为实质自由和平等。因此，劳动法仍然建立在自由和平等的基础上。它只是以实质自由平等的形式来调整劳动关系，但仍然符合私法平等及自由精神，劳动法仍然是典型的私法。

2.评析劳动法普通私法论

“劳动法普通私法论”认为劳动法是传统私法的一部分，是民法的重要组成部分，劳动关系是由双方在平等自愿和自由协商的原则下建立起来的，当劳资纠纷发生时，当事人寻求在法律范围内解决争议。这一理论确认了双方在雇佣关系中的平等地位并给予他们最大的自由，但忽略了劳动法与普通私法之间的最大区别，即普通私法对于法律关系的双方给予平等保护，但劳动法目的在于保护劳动关系中的弱者——劳动者，这一特点导致了劳动法注定与普通私法有所不同。

（二）劳动法社会法论

1.劳动法社会法论的内容

随着社会的发展和法学研究的深入，实证立法学派和自然法学派在19世纪发生激烈冲突，社会关系、法律观念发生了重大变化，公法与私法的固有界限开始模糊，公法和私法之间开始互相渗透。一些学者认为，公私法之间形成了第三法域，这一法律领域专注于保护弱者、维护社会公共秩序和利益——社会法。而劳动法恰好是个人与特殊群体之间法律关系的调整工具，其主体在本质上存在强弱之分，这就是为什么中国许多学者认为劳动法既是公法又是私法，且符合社会利益，应当属于公法和私法以外的第三法域。特别是2011年中国特色社会主义法律体系白皮书阐明了社会法的概念，并明确指出劳动法是社会法的重要组成部分。这更加深了学者将劳动法划入第三法域的信念，并将此视为自身学术理论的重要依据。

2.评析劳动法社会法论

“劳动法社会法论”认为，同时具有私法性和公法性且维护社会公共利益的法律应当归第三法域，但这种观点的致命缺陷在于法律理论的第三个领域是否真的存在。每个法律体系都有独特的法律原则和设计，是否可以独立形成“第三法域”取决于它是否与公法和私学法理论基本不同，是否形成了独特的法律原则和设计法律制度的形式。遗憾的是，第三法域的理论基本上仍然处于理论概念的层面，并没有形成统一的法律思想和法律制度设计体系。因此，所谓的“第三法域论”仅仅是对既包括私法又包含公法在内的法律进行打包，但很难证明其合理性。笔者认为，社会法并没有打破公法和私法的双重结构，第三个法域不存在，将劳动法划分至第三法域也没有法理依据。

二、劳动法特别私法地位的具体表现

（一）劳动法与普通私法的异同

1.劳动法与普通私法的差异

首先，性质不同。普通私法是一种纯粹的私法，注重个人权利，以人的平等和自治为基本原则，各方处于平等地位；劳动法是一种特殊的私法，劳动法调整的劳动关系具有强烈的人身属性，是一种与雇员的生存基础相关的法律关系，公权力的干预不可或缺。其次，权利本位不同。普通私法以个人权利为本位，而劳动法以劳动者的权利为本位，是特殊的个体权利本位法。再次，对劳动者的态度不同。普通私法可以说是一种雇主义务本位法。例如，民法中的雇佣关系集中在劳动者的“控制”和劳动本身的“掌握”上；劳动合同却以提供劳动的劳动者本身为中心，在此基础上发展的法律制度自然与普通私法有所不同。同时，两种法律的调整对象不同，普通私法通常用于调整财产及人身关系，而劳动法调整的是劳动关系及与劳动关系密切的其他社会关系。最后，两者的主体是不同的。普通私法中的法律关系主体是平等而广泛的；劳动关系的主体必然是劳动者及雇主。

2.劳动法与普通私法的联系

首先，劳动法是所有特殊债法中的一个，因此从根本上说也应当存在契约自由。可以说，劳动法也是民法发展的产物，在经济社会发展过程中，传统民法无法解决劳资矛盾时，劳动法应运而生，是两者冲突到一定程度的产物。其次，民法将“平等主体”作为是否公平合理的观察点，而劳动法则认为劳动者本身就处于弱势的地位，其目标就在于限制用人单位的权利和自由，向劳动者提供了一种特殊的保护。其中，劳动合同法与民法中的合同法有很大的相似之处。民法作为整个私法的中轴，其他私法可以视为民法的延伸，但是，通过对民法与劳动法之间差异的讨论，我们可以得出结论，劳动法是一种与民法不同的特殊私法，但此处的“特殊”不同于民法与合同法那样的一般法与特别法的关系，因为劳动法已从民法中分离为独立的法律部门。但是，从民法与劳动法的关系来看，劳动法仍然是私法。劳动法是民法的产物或延伸，可以说它是一部民法下的特别私法。

（二）劳动法是公私法因素混合的法

劳动法是一部私法，但社会经济的发展决定了它必须包含公法因素。劳动法的公法因素指的是公权力或政府参与劳动关系。这里笔者从以下两个方面进行分析，一方面是劳动法“现代化”的要求。私法遵循自由平等，但绝对自由会导致自由的失败和社会正义的缺乏，近年来，许多学者已经开始在私法领域引入一些公法因素，并希望利用公共权力的手来干预“自由”，以实现真正的自由和维护社会正义。另一方面，劳动法中公法因素的体现。实现劳动关系的真正自由和平等以及社会秩序的稳定需要国家公共权力的干预，我国劳动法的以下规定反映了公法因素是劳动法不可或缺的一部分：社会保险法强制用人单位为劳动者购买基本社会保险；劳动法第二十九条规定用人单位终止劳动合同的限制条件；刑法规定可以对拖欠工资的用人单位追究刑事责任。上述不同的法律规定充分反映了公法因素在劳动法中的参与。

（三）劳动法主体之特殊性

传统私法所适用的法律主体是广泛而平等的，例如，民法是调整平等主体之间的人身或财产关系。主体没有特殊性，但劳动法的主体是特殊的，它只适合于劳动者与用人单位之间的劳动关系，主体并不处于平等地位，法律本身具有保护劳动者的目的。劳动关系的人身属性随着劳动的集约化发展变得愈发强烈。因此，劳动法在平等的基础上对用人单位施加了一定的限制，使劳动者获得相对的“平等地位”。

劳动法适用的主体是劳动者和用人单位，但劳动法的主体除了二者外还有第三方——相关的劳务部门或政府组织，如促进就业委员会，即三方原则（随着经济发展，劳动法主体不再局限于劳动者和用人单位，政府已经开始作为服务提供者参与劳动法，即公权力的干预。）政府使用其自身的影响力和协调能力，协调劳动者与用人单位之间的矛盾得到有效解决。三方原则的出现反映了劳资关系从对抗向对话的转变，缓解了两者之间的矛盾，有利于和谐劳动关系的发展。几个欧洲国家的三方原则已经开始发展为政府与工会以及雇主组织之间的联系，特别是企业组织和工会的职能从利益集团或压力集团向立法参与者转变。尽管中国没有实施三方原则，但中国的一些劳动法律制度已经实际上施行这一原则。例如，集体谈判制度，就是工会参与解决劳资纠纷的一种形式。

三、特别私法视角下劳动争议解决机制及完善路径

（一）我国现行劳动争议解决机制及存在的问题

目前我国的劳动争议处理机制涵盖了“协、调、裁、审”四种方式。“协”具体是指劳动争议出现时，劳动者和用人单位平等协商解决纠纷；“调”具体是指劳动争议出现后，劳动者和用工单位可以向企业内部设立的劳动争议调解委员会、街道的人民调解委员会或者相关政府部门提出处理劳动纠纷的请求，请他们进行居中调解；“裁”具体是指劳动者和用工单位可在向专门的仲裁机构提出劳动仲裁请求，目前劳动仲裁是我国劳动争议诉讼的前置程序，即劳动争议要通过诉讼解决，必须先通过劳动仲裁；“诉”具体是指劳动者或用人单位对劳动仲裁结果不满的，可以按照《民事诉讼法》的规定向有管辖权的法院提起诉讼。理论上来看，我国的劳动争议解决机制已经相对比较完善，但是实践操作中仍然存在一些问题。

首先，根据《工会法》和相关法律建立的工会组织往往与公司内的企业主有联系，在参与劳资纠纷谈判时，往往倾向于支持公司，其作用微乎其微。其次，发生劳资纠纷后，当事人虽然可以申请公司劳动争议调解委员会、基层人民调解机构及乡镇街道劳动争议调解组织进行调解，但上述调解组织的是否能真正尽到解决劳动纠纷的责任？劳动关系双方经调解达成的协议并没有强制执行力，劳资双方选择此种方式解决劳动争议的几率也就大大降低。再次，我国现行的“先裁后审”制度，要使劳动争议案件进入诉讼程序，必须首先选择启动仲裁程序，这剥夺了当事人自主选择仲裁和诉讼的权利。另外，仲裁裁决没有终局性，部门仲裁后的劳动争议案件仍有可能启动诉讼程序，此时仲裁裁决没有任何价值，不利于快速有效地处理劳动争议，对我国的司法资源来说是一种浪费。最后，仲裁程序和审判程序没有适当衔接，处理期限较长。有时用人单位可能会故意不服仲裁决定，并将劳动争议案件拖入诉讼程序，而法院重新审查案件需要大量时间和精力，有时甚至会拖入二审，不利于维护劳动者的权益。

（二）特别私法视角下劳动争议的解决机制之完善

作者认为，尊重当事人的自治是私法的一项基本原则，建议实行劳动争议“或裁或审”双轨制。目前，处理劳动争议案件的司法程序是“先裁后审”，笔者认为，这一制度违反了私法的自治精神，干预了当事人起诉的权利，而且，“先裁后审”解决劳动争议案件的时间过长，大部分案件最终都进入诉讼程序，显然违背了制度设立的原始意图——减少诉讼压力。劳动法是一部特殊的私法，因此有必要首先尊重当事人的自由，然后是公共权力的干预。劳动者有权在司法程序中自主选择，即可以选择仲裁或起诉，笔者在此建议建立“或裁或审”的双轨制劳动争议解决制度。