论夫妻共同债务认定的适用困境及因应路径——以新《婚姻法》解释（二）第二十四条为立足点

滕竞文

（华南师范大学法学院，广东广州 511400）

1 夫妻共同债务认定的立法现状及缺陷

1.1 夫妻共同债务认定的立法现状

中国婚姻法在1950年首次出台。夫妻双方的共同债务问题和婚姻财产的规定分散在司法解释中以及婚姻法，以及一系列和婚姻财产制度相关的法律法规。2003年12月，最高人民法院发布《婚姻法》司法解释（二）。解释的第二十四条规定掀起了很多的关注：“债权人在婚姻关系中应以夫妻名义来处理夫妻双方应有的权利，而且还应该根据丈夫的共同债务来处理问题。一方可以证明债权人和债务人明确同意是个人债务，或者可以证明是婚姻法第三款的第十九条规定的例外。该法根据夫妻个人债务的推定，确定夫妻债务分担问题的基本规则。自那时以来，越来越多的案件中，一方的第二十四法令和配偶共同承担对方的个人债务。在不知不觉中，许多政党在承担巨额债务的情况下表现了出来。他们认为自己是“不公平的司法”，认为他们是基于婚姻关系的“债务”而做出的“二十四个牺牲”并自发成立“反二十四条联盟。

新的二十四项新规定、两项新规定，虽然虚假、非法债务不受法律保护，缩小了夫妻共同债务的范围，但仍存在许多问题，如：个人债务与共同债务的区分问题。第二，对于认定虚假和非法债务的规定，有一个明确的规定；再者，夫妻的夫妻共同债务仍然是夫妻双方真正的、合法的问题，不适用于家庭的共同生活。丈夫和妻子都不知道债务。最后，“配偶必须证明对方以自己的名义向债务人举债”。明确规定，“个人债务”规定了非债务方承担举证责任的规则，增加了非借款人的举证责任，不利于保护其合法权益。

1.2 现阶段夫妻共同债务认定的立法缺陷

1.2.1 立法体制混乱，新的二十四项原则无效

在夫妻的共同债务中确定标准存在着一定矛盾。可以在中华人民共和国的婚姻法第四十一条规定中看出来，离婚时夫妻共同债务应该是由原本就一起生活的双方来共同偿还。共同财产不足以偿还的，或者财产归双方所有的，由双方共同解决。协议失效的，由人民法院决定。《人民法院离婚案件最高人民法院关于财产分割的若干意见》（以下简称《财产分割若干意见》）第十七条规定，夫妻双方应认定为夫妻共同债务。丈夫和妻子在结婚时，为了共同的生活或有义务进行他们的支持和鼓励，但他们离婚时，共同债务应该还清。

从以上规定可以看出，婚姻法和财产分割法都将夫妻共同债务界定为“夫妻共同生活的债务”。所以说，“夫妻共同生活”这是夫妻之间的共同债务的核心要素和重要措施。然而，“新二十四”作为一种新的司法解释，夫妻共同债务的规定仍然延续着“老旧二十四条”，简单地说“债务是否发生在婚姻的期限”作为判定“历史遗产”的标准。在同一债务的规定下，违法和未偿还债务将被认定为夫妻共同承担债务。换言之，按照“新二十四条款”的规定，只要债务双方的债务在婚姻期间单方发生，就没有证据证明债务属于非法或虚拟债务。债务人与债权人双方都明确规定了个人债务或夫妻债务都要履行各自约定的财富。生产者和债权人清楚地知道，可以推定为夫妻共同债务，非债务方承担连带清算责任。笔者认为，司法解释应是对相关法律的解释，而不是使法治规定和要求相矛盾。

1.2.2 举证责任分配不公平。对非债务方来说，这是一个沉重的举证责任

现行债务分配制度规定，无负债的一方以个人名义要求免除债务人的责任（即以自己的名义证明借款人的债务为其个人债务），并承担全部举证责任，证明债务不用于日常家庭开支或法律中。这两个例外（“各自约定的财产制度”和债权人知道它，债务人与债权人双方都需要清楚地规定个人债务或夫妻债务之间）。现有的举证责任虽然保障了债权人的合法权益，保障了交易的安全，但其承担的证明责任超出了其能力，应由无债人承担，这违背了公平原则。大多数的非借款人在丈夫或妻子不知道的情况下，有任何作为债务人的债务，对方都不应共同承担。

笔者认为，婚姻的生存并不意味着夫妻之间可以维持一种互惠互利的交易状态，如夫妻关系破裂和夫妻分居。夫妻双方的一方不知道对方在交易中的相关细节之处，而且还需要证明其不参与交易的相关活动。其太过于严格，这些活动产生的债务是无关紧要的，严重超出了立法者的原意，没有合理地保护债权人的利益。

综上所述，不公平、不现实的举证责任分配制度，使当事人（尤其是夫妻双方不是一方）举证责任加重，为非债务方设定了沉重的举证责任，使其陷入“二十四害”。主张夫妻共同债务性质的法律适用选择。

1.2.3 债权人过度保护，非债务人成为“交易安全受害者”

我国现行婚姻法及其司法解释注重以个人名义的夫妻债务保护债权人利益，忽视夫妻非债务方的利益，容易导致夫妻双方的利益冲突。审判结果实质性不公正。根据夫妻关系在夫妻关系持续期间的性质推定，四个例外均为夫妻单方的举证责任。但是在现实生活中，可以看出举证责任过重和举证难的现象十分明显，这体现了司法解释在债权人权利中的最高法律地位。在人民利益和非债权人利益之间严重存在着明显的分歧与偏离。

我认为，债权人利益最需要保护的是举证责任的相关分配方面。同时，在签订贷款合同的时候，一般债权人不同意债务是个人债务，以增加全额支付的可能性。此外，当夫妻双方解除婚姻关系时，为了获得最大的债权请求权，即使债务人和债务人同意，债务人要隐瞒事实，债务人很难掌握相关证据，证明上述协议的存在。债权人将不可避免地隐瞒其债务人及其配偶在婚姻关系中采用约定的财产制度的知识。在进入诉讼程序之后，如果债务人想逃避债务偿还或减轻其责任，就意味着当事人对债务性质的认识还是存在着一定的争议。隐瞒了相关的证据，甚至于债权人将与债务人串通销毁或伪造证据，以获得最大份额的债务。一定会损害夫妻利益，在债务性质推定情况之下以及举证责任分配不公和的情况下。

2 夫妻共同债务认定的困境

2.1 “举债用于夫妻共同生活”认定困难

首先，在教育或培训方面，这很难确定配偶的债务问题，自上世纪80年代以来，一对夫妇已经背负了很多债务，由其个人名义支付孩子的留学费用。研究结束后，两对夫妇选择结束他们的婚姻关系。这个时候，债务能被看作是“夫妻共同生活”吗？从中国现有的法律规定来看，没有规定说这样的债务是否属于夫妻双方的共同生活。债务的性质是从举债的目的来确定的：事实上，债务实际上不利于其原来的目的，在举债中，债务是为了提高夫妻共同生活的质量，在上述情况下，在司法实践中，法官难以判断，很容易产生“同案不同判”的结果。无负债的人很难负债到夫妻双方的共同生活范围，以抵制债权人对原配偶的连带责任的请求。

第二，分离后债务的性质难以确定。分离过程中债务的确定主要是基于“家庭共同利益”的考虑，但从“新二十四条款”中可以看到，不共同生活的债务人很难了解债务的具体情况，掌握证据。夫妻分居后，以个人名义将一方的财产以外债的形式认定为夫妻共同债务。判决的两难性需要法官根据现有证据作出主观判断。只有无过错方提供证据来证明它无法享有相应的利益，双方之间没有共同生活并存在着相关的证据。它显然是不符合民法的社会原则和基本原则的。但是，根据“夫妻关系的持续时间”，认为非债务承担者将承担支付义务，债务应该是夫妻共同债务的推定，这必然会导致当事人不接受审判结果，也造成社会舆论的不良。

第三，配偶很难识别因侵权而产生的债务的性质。侵权人应当对自己的侵权行为负责，但配偶侵权造成的债务可以认定为夫妻共同债务吗？在司法实践中，这种债务一般被认定为夫妻共同债务。在我看来，这是缺乏法律依据的。侵权人的配偶不从侵权行为中受益，不参与侵权行为，但应当承担债务，这显然不符合公平正义原则。

2.2 “恶意串通”认定的困境

在我看来，“新二十四”的引入可能意味着立法者想通过司法解释的补充规定来避开夫妻之间恶意串通关系来逃避相关债务，但是不幸的是，这其实很难避免以下两种情况：实践后实施的“新二十四条款”中，在笔者询问和整理后，当事人在近260起无法提出足够证据证明存在恶意串通，283方当事人认为有恶意串通的虚假债务，造成相当数量的当事人。（尤其是掌握证据的不知情非债务方）。恶意串通是为了避免损害其合法权益而存在的。“新二十四”所分配的举证责任主要集中在夫妻的非举债方，涉及夫妻双方和第三方的争议案件增多。非债务方主张债权人之间恶意串通是很普遍的，但在司法实践中却鲜少有举证成功的例子。

笔者认为，“新二十四条款”中，虽然不能被认定为夫妻的共同债务，但也无法解决在司法实践中夫妻共同债务范围以内难以解决的问题。由违法行为引起的虚假债务一直没有纳入民法的保护范围当中去，并不是“新二十四”的适用范围。以恶意串通损害他人财产利益的行为，这是一种违法行为。

在司法实践中，在多层次法院审理的贷款纠纷案件中，夫妻双方未在贷款合同上签订未具名的当事人，主张原配偶和第三人以恶意串通串通虚构的债务。因此，法官对这类案件的审查过程中，大多数都是基于当事人未指明而且也不能提供证据证明恶意串通的存在和在婚姻期间发生的相关债务关系，这样就导致大家认定债务是夫妻共同的债务。在司法实践过程中反映的实际情况，可以看出需要查明恶意串通的情况。当事人有必要主张恶意串通，提供有力证据。这种证据在现有的法律制度背景下很难实现。通过恶意串通，当事人很难保护自己的权益。

2.3 “约定为个人债务”认定的困境

利益分享推定制度的例外之一是“新二十四人的一方”规定，夫妻可以证明债权人和债务人已明确同意为个人债务。如果非债务人可以提供证据表明债务人和债权人有协议认为债务是其个人债务，则可以认定为债务方的债务。但是，这一条款所规定的举证责任也很难在司法实践中得以实现。无债方没办法掌握有效的证据来证明债务方和债权人同意借款人的债务关系，这就使得非债务方通过证明债务方和债权人同意的性质而排除了自己的联系。

笔者认为，这类案件的共同困境是：债权人和债务人签订书面借款合同时，甚至仅以口头债务形式提供，但其中一方需要承担举证责任，仅以口头形式给予个人债务协议。虽然新的二十四条条款和通知，都要求法官采取与纠纷相关的证据来看待并解决问题，但民间借贷领域普遍存在着并且还是缺乏相关的证人。可以看出夫妻双方就很难获得这样的有力证据，即使他们得到了一定的证据并提交到法官那里，但是由于上诉证据十分薄弱，还是难以抵制对方强有力的主张。即使法官难以获得相关证据，司法实践陷入困境，也会导致夫妻共同债务。

笔者认为，证明责任分配不公是“个人债务协议”的直接原因。在日常生活习惯中，非债务人很难留住对自己有力的证据，而在司法的实践过程中，法律要求非债务方承担过多的举证责任，所以常常陷入证据不能承受的不利后果，在“约定为个人债务”的情况下，因此，非债务人很难在法庭上提交自己的优势证明。非债务方不是债务关系的一方，在正常的婚姻情况下，夫妻很少在日常生活中收集配偶和外部负债的细节。如果债务人故意隐瞒债务，他将永远不知道债务的细节。在当今社会，夫妻从事单一的业务并不在少数，另一方面是难以掌握相关的证据，因为它不参与实际操作。以外债的名义或者以自己的名义或者以公司名义，在现实生活中没有参与现实生活的当事人对经营行业的债务交易并不熟悉。

3 夫妻共同债务认定的因应路径

3.1 设立和完善日常家事代理制度

“日常家事”是夫妻共同生活的范围，因此界定日常家庭代理的行使范围的依据是“夫妻共同生活需要”的标准符合我国的实际情况。《婚姻法》第十七条（1）和“新二十四条”提到了“日常生活的需要”，但是对于日常生活的相关需求并没有明确的一个范围。在法国的民法典中，需要为家庭生活和儿童教授日常生活。在德国的民法典中，此规定以概括性规定了日常家事代理权的范围，日常家庭事务是指满足家庭生活需要的事项。

笔者认为，我们应进一步构建解决夫妻共同债务认定司法实践困境的日常家事代理制度，这应该建立在我国现行法律和司法解释的基础之上。具体内容包括以下三个方面：一是为了维持家庭生存的需要，即购买生活必需品，支持家庭成员的子女教育费用、赡养义务等方面的基本支出；其次，夫妻双方也应该得到共同发展，例如，两个人借钱给留学生，但他们选择迁居海外和离婚，而此时他们负债累累。家庭没有真正的好处，它不应该被算作夫妻共同的债务，除非无负债者自愿还清债务。

此外，还应严格限制家庭代理权的行使。第一，限制日常家庭代理的行使范围，应明确排除在以下多方面的规定，包括：第一，处置不动产，处理婚姻双方的密切关系，处置有重大价值的财产；例如，接受劳动报酬，放弃继承；第二，夫妻双方尚未达成协议。在这种情况下，当事人和另一方没有义务，另一方在家庭生活中从事未使用的经营活动，不应履行日常的国内行政代理业务。其次，它也制约着家庭相关权利的行使。在英美的法系中，同居当事人也可以充当代理人，这种权利的行使不限于具有合法婚姻关系的配偶。参照马银安和杨超：“日常家事代理研究”，发表在《法学家2007》第四期的第三十页。为了使日常家事代理制度的建设可以进一步来指导司法实践，这应该和日常家庭生活分开，夫妻双方可以在主要事务范围内相互制约。债权人应更多地注意他们的义务，以便他们的索赔可以得到法院的支持。夫妻行使日常家庭代理权时，应遵循谨慎原则，不得剥夺配偶权。无债务的人可以承担损害赔偿责任，以此来保证债务人的利益不受损害。

笔者认为，婚姻关系的外界因素没有办法得以保证，很难得到确认，但是为了保障第三方的利益，事实上婚姻也可以推定为适用于家庭日常代理制度。这个时候，还需要重视婚外恋过程中产生的债务问题，不能影响合法配偶的利益问题，这都是男女同居的共同债务。

3.2 建立大额举债签名并登记制度

笔者认为，在中国大量在现有法律体系下的债务登记制度的建设进一步规范了夫妻之间的财产，不能忽视对不同主体利益保护问题。当有债务问题发生时，债权人可以要求债务人表明借款的目的性，以确定其是否用于“夫妻共同生活”，并确定其是否属于夫妻共同债务。同时，在大债务合同的订立中，债权人还可以要求债权人的配偶签署借款合同，被认为是当事人及其配偶知道贷款合同的内容，举债行为属于共同债务。夫妻双方的合意行为。虽然有相关的学者说过，在实践中，这种债务的一般收入是由家庭分担，这一条款在操作债务中很难得到执行的。基于权力与责任相统一的理论，夫妻共同利益的债务应被视为夫妻共同债务。

虽然这一制度在一定程度上增加了债权人的义务，增加了贷款行为的程序性，但笔者认为有义务作为当事人关于法律关系方面的（特别是贷款关系中的债权人），特别是在借贷双方之间。债权人本身有权享受它。它既有担保债权实现的权利，又有风险选择和回避意识，取决于情况决定是否放贷。该系统与日常家庭代理系统相结合。债权人可以根据良好的行为习惯，有合理的理由要求债务人的配偶共同签字得以确认。它可以有效地解决现行立法过分保护债权人的司法地位，平衡债权人和非债务方的利益与保护。

3.3 构建分居期间财产认定制度

从严格意义上来看，我国的婚姻法对夫妻分离期间债务性质的性质也缺乏具体可行的法律规定，在夫妻分居时没有明确身份与财产的关系。

首先要在立法上建立分离制度，需要建立分离过程中的财产识别制度，在此基础上进一步构建夫妻之间的财产关系。当夫妻因主观原因需要分离，就不享有对方财产的利益，意味着夫妻不能共同生活在一起。在这种情况下，夫妻双方的债务不应被认定为夫妻共同债务，除非主张债务是夫妻共同债务的一方可以提供证据。如果夫妻在两人分离后，如果债权人意识到夫妻分离，债务应根据个人债务处理。在分居期间，夫妻约定的日常家事代理应当受到限制。双方不共同生活，分担利息，非债务人对债务人的债务不负责任。但是，夫妻分居期间夫妻双方的约定是第三人。同时，如果签订贷款合同，无负债的人将签署贷款，或者债务人可以提供有力的证据证明贷款的利息也由无负债的人分担，债务应被认定为共同债务。分离不能消除两人之间的抚养义务和对未成年子女的教育和赡养义务。因此，由上述两类原因产生的债务应由两对夫妻分担。

3.4 完善举证责任分配制度

在司法的实践中，证明责任分配不公是夫妻共同债务确定的一个重要原因。当事人（特别是婚姻关系中的非债务方）往往陷入困境的证明。其主要原因有：主要是立法的不完善，二是相关法律制度的不健全。我们有必要重新构建我国共同债务确定诉讼中举证责任分配制度，为了解决这一严重的问题。在程序法层面，有必要保证当事人的权益，证明责任的分配应当有利于对纠纷案件的真实反应。路径如下：

首先，债务人应当承担举证责任。借款人作为民事法律关系的相对者和借款者的借款人，承担举证责任也更为可行，更清楚地认识到债务的使用。首先，借款人主张他所称的贷款是夫妻的共同债务。在这一点上，夫妻共同生活中，债务人应该提供强有力的证据证明他的债务为夫妻两人共有。在这种情况下，债权人与债权人的经济利益相符合，债权人将为债务人承担举证责任，但债务人将债权人与非债务人的利益相连通。第二，借款人声称他的贷款是他的个人债务。此时，为了避免夫妻之间恶意串通，借款人应提供证据证明，在签订借款合同时，债权人已向债权人告知其债务的使用或与配偶不存在，债权人知道或应当知道。现在，非债务持有者对夫妻没有意识到或没有共同之处。

第二，债权人应当承担一定的举证责任。债权人有权要求债务人提供配偶确认债务，或者要求债务人提供证明债务去向的证据。作为民事法律关系当事人，债权人在订立贷款合同时应当承担一定的注意义务。债权人似乎承担了更重的注意义务，但在现实生活中，由于债权人普遍借用了对债务的最基本的理解，特别是对于大量的债务，债权人应该采取审慎的态度，注意义务是很容易实现的。笔者认为，在确定夫妻共同债务时，债权人应当首先在合同签订时证明债权人是否需要签署贷款合同，如果没有相关证据，则应当认定债权人知道贷款。可用于未经批准的夫妻生活人所批准。债务人与债权人单独约定的，债权人不履行正常社会责任的，应当承担自己的法律后果。债权人在其注意义务范围内负有举证责任，这与《民事诉讼法》中，主张与举证责任的分配相一致，保证了整个法律体系的统一。

4 结语

本文的重点是影响司法实践中影响共同债务认定的各种因素，充分考虑我国现行法律对夫妻共同债务认定的缺陷，借鉴国外立法经验，并结合当前司法实践，提出了一种兼顾不同主体利益的法律制度，具有可行性，平衡不同主体权益的对策。

能否合理认定夫妻共同债务，对于保护当事人的利益和民间借贷市场的稳定具有同等重要的意义。在立法和司法两个层面上，在对不同主体财产利益的价值追求和保护前提下，进一步维护市场交易秩序，促进经济发展，重新审视司法实践的适用困境以及立法现状，从而完善夫妻共同债务认定的法律系统。在理论层面上，重构共同债务确定法有助于完善我国的婚姻立法，使相关法律更加完善和系统化。在司法实践层面，完善夫妻共同债务制度，可以促进夫妻共同债务认定标准的统一和明晰。在司法审判的过程中，它为夫妻共同债务认定案件的审理提供了统一的审判标准，在尊重法律权威的前提下，可以进一步促进债权人和债务人的婚姻关系，对非借款人权益的平衡考虑和有效保障应确保审判结果的实质公正。

注释

① 所谓“反二十四条联盟”，指反对《婚姻法解释（二）》第二十四条松散的社会团体，该团体大多因二十四条对“夫妻共同负债”的认定而成为“被负债”者，且主要成员为女性。

② 经笔者查阅，依据东三(2016)民初1973粤4548号，黄某与妻子曾某婚后生育一女，期间黄某向陈借款153万从事经营活动，曾某主张对该债务毫不知情，婚后二人分居且黄某未曾承担抚养女儿义务，拒绝对该债务承担责任。法院审理认为曾某主张没有证据主张，依法认定该债务为夫妻共同债务。

③(2016)桂民申1658号,北大法宝引证码：CLI.C.8884636.④ 史浩明.论夫妻日常家事代理权[J].政治与法律,2005,(03):47.

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