“一带一路”新战略下我国对外投资的法律风险探究

马丽多

（上海海事大学，上海 201306）

1 我国对外投资面临的法律风险

1.1 对外投资进入阶段的法律风险

1.1.1 东道国投资限制

我国企业对外投资往往伴随着在东道国投资设立项目公司，通过资本注入公司的方式进一步进行项目开发。然而一些国家，出于对本国股权的保护，会对外资企业的股权进行一定程度的限制，例如在特定领域内的外资公司股权比例限制、一定的股权转让限制等。

“一带一路”战略途径60多个国家和地区，其中许多国家会在基础设施领域设置产业负面清单，包括医疗、教育、科技等社会事业项目的建设领域，铁路、道路等交通设施的建设领域，供水、供电、供气和生活生产废弃物无公害化处理等市政公用事业及基础设施领域。因此如果是在东道国负面清单范围内的产业的话，则我国不能进行投资。

另外，有些国家和地区会对投资产业做出限制，分为限制类行业与禁止类行业。这些禁止性与限制性行业的设定，给我国企业对外投资带来了许多限制和制约。如果我国对于这些规定没有事先的了解而贸然投资，则会导致前期资金与技术投入全部“打水漂”。

出于对本国市场的保护，许多国家会采取设置贸易壁垒的方法来控制进口比例。例如对于哈萨克斯坦来说，由于本国生产力的相对落后，中国向其出口的商品占据了较大的份额，对其市场有重大的影响。因此，哈萨克斯坦已经通过大幅度提高进口关税以及签订相关国际协议的方法，对我国产品以及其本国产品实行差别待遇。现如今，根据哈萨克斯坦实行的税法，在多个领域内对相关产品征收的关税税率远远超过平均水平，糖类、肉类等的关税税率甚至达到了30%，远远高于8.6%的关税税率平均水平。

由于我国是出口大国，并且因为企业对外投资的局限性，东道国本国贸易保护的设立对我国对外投资设厂有非常严重的不利影响。另外，从技术性贸易保护角度看，哈萨克斯坦针对规定范围内的进口的中国商品有更为严格的检测标准要求，这无疑会大大加重我国企业的负担。由于两国对于产品的检测标准与技术标准不同，该保护的设立对中国企业来说有巨大的风险。

1.2 投资经营阶段的法律风险

1.2.1 劳资关系风险

中国企业在他国投资设立公司或者工厂往往采取独资企业或者合资企业的形式，出于各种因素的考虑，往往会雇佣大批当地普通工人和技术、管理人员，因而不可避免地产生劳资矛盾与劳资纠纷。劳资关系具有对立统一的特性，任何企业在生产经营过程中都会或多或少地遇到劳动争议方面的问题。然而，如果一家企业劳动争议频繁，劳动争议牵涉人数众多，那么将会影响企业的正常运作和生产经营，影响企业的收益，甚至可能会导致企业的破产。我国企业在进行对外投资和跨国收购后，有时候会根据具体的经营需求对被收购企业原有人员作出适当调整或者裁员决定。但是，由于各个国家之间对于劳动政策的巨大差异，对于同一件事情，根据两国不同的法律，往往会得出大相径庭的结果。当东道国利益与投资企业利益相违背的时候，东道国通常会出于自身利益考虑，因而损害投资公司的利益。

例如，在中国，没有关于临时工的具体法律条文，而在加蓬的临时工合同中，法律明文规定临时工的使用最多为一周，否则该员工就会合法地自动转为长期工人。因此，企业不得随意与之解除合同，不仅要支付其与正式员工相等的薪资待遇，还要就解除合同本身支付相应的补贴与赔偿。在之前的具体案例中，就发生过这样的情况。我国企业在加蓬承包项目的期间，在想解除与当地临时工人合同的时候，受到了工人的抗议和起诉。然而根据当地法律，这些临时工人实际上已经是正式工人，因而他们的抗议和诉求是合法的，我国企业不得不为此支付了高昂的费用。

1.2.2 环境保护风险

根据目前的数据统计来看，中国企业对外投资领域的选择上，主要资金流向集中在能源、资源领域的勘探、开发方面。而在能源、资源开发过程中，由于工程浩大以及其储存方式的客观条件决定，很有可能触碰环境保护问题。从当今世界来看，对于生态环境保护的研究已经成为许多国家和地区广泛重视的课题。环境保护门槛的日益提高不仅将大幅度提高企业的生产经营成本，同时也使中国企业在境外投资过程中可能遭遇环境保护的风险。

另外，很多东道国对于这个问题有着严格的限制和规定。例如哈萨克斯坦颁布的新《环境保护法》中，对于可能危害生态的工业技术和设备采取了明令禁止。东道国类似关于环境保护的相关政策的实行，给我国企业对外投资带来了更大挑战。我国必须要重视并遵守国际通用环境公约以及东道国设立的环境保护标准，否则，我国将需要承担巨额的赔偿费用，而且对于我国企业的国际声誉也是巨大的打击。

手性金属-有机骨架材料[Zn（2D-Cam）（24，4′-bpy）]n薄层色谱对苯磺酸氨氯地平外消旋体的分离研究…………………………………………………… 张 美等（13）：1764

1.2.3 资本运作风险

对外投资的本质，实质上就是一种资本运作。我国通过将资金投入东道国相关企业或项目的方式，进行资金、资源的整合，再通过一定范围内的生产要素的有效配置，实现经济利益。由于“一带一路”战略所跨越的国家和地区范围非常广阔，并且一些跨国公司往往规模巨大，因而其资本运作很有可能跨越多个国家和地区。每个国家和地区都有自己独特的司法背景和法律制度，其法律背景的不统一甚至巨大差异给资本运作带来了巨大的困难，这无疑大大加强了投资的法律风险。一个典型的案例是之前的我国石油公司收购哈萨克斯坦PK石油公司案。由于该石油公司是在加拿大注册并上市的公司，但他的生产经营所在地在哈萨克斯坦，并且在美国、加拿大、英国等多个国家上市，因而在具体的收购过程中，由于牵涉国家的数量众多，各个国家之间的法律规定和相关政策不尽相同，给我国石油公司的收购工作带来了许多麻烦。

2 如何防范对外投资中存在的法律风险

2.1 政府对防范企业对外投资法律风险的支持

2.1.1 发挥政府引导作用

“一带一路”战略是我国近年来提出的最为重要也最为瞩目的战略，因此，国家和政府必须从宏观的经济总体局势出发考虑问题，预估、预判“一带一路”战略实施后我国经济发展方向，以及对外投资总体发展态势。我国许多企业由于规模的限制以及信息渠道的闭塞性，往往缺乏对于东道国政策法律的准确认识。为了使我国企业在对外投资中规避风险，立于不败之地，国家和政府应当及时发布有关投资环境与投资政策的权威信息，不断完善对外投资信息咨询服务，完善信息系统，建立完备的外国企业相关法律政策系统方便我国企业查阅，加大宣传力度，对我国境外投资实施全方位监管，对企业进行积极正面引导。

我国政府应主要从以下几个方面进行引导：（1）利用我国驻东道国的使馆、领馆、以及其他的驻外机构和商业团体对东道国有关投资方面的政策、法律以及相关的行业进行信息的收集、整合，并在将这些信息进行分析研究后向全社会公布，为企业提供完备的信息咨询服务。（2）不断加强加快对各行业的法律风险预估以及安全评估标准，为企业提供一目了然的投资法律风险分析。（3）加强对企业融资的政策性扶持力度，简化企业融资程序，减轻企业资金压力，为企业对外融资创造良好的融资环境，充分盘活民间资源。

2.1.2 加强境外风险防范机制

由于“一带一路”战略的积极促进作用，我国企业将会不断扩大对外投资规模以及投资力度，因此极有可能导致部分企业出于急功近利的心理而进行盲目投资的行为。且部分企业缺乏对于自身能力的准确认识，可能会在冲动下做出不利于自身利益的选择。因此我国政府作为宏观调控的主体，必须完善境外投资风险防范机制的建设，加强对于国际投资环境的风险评估和安全预警，并及时向投资企业发布安全预警信号。在我国企业对外投资的审批程序上，我国政府要严格把关，向企业提出切实可行的建议和整改方案，把我国企业对外投资的法律风险降到最低。

2.1.3 建立、健全争端解决机制

在我国境外投资的过程中，不可避免地会与东道国相关企业或政府产生国际贸易间的摩擦与矛盾，这就需要我国政府不断建立、健全实际争端发生时的解决机制。

我国应该加大建立、健全争端解决机制的力度，与东道国共同创造双方均可接受的、有权威性的争端解决方案。目前，我国已经同俄罗斯、科威特、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦等国签署了围绕“一带一路”建设而制定的合作协议。并且，中国已经同包括巴基斯坦、新加坡、东盟等在内的20多个国家和地区签署了12个自贸协定。这些协定为和平有效解决我国带外投资时所遭遇风险和矛盾起到了至关重要的作用。

我国在与“一带一路”战略沿线国家和地区签订合作协定时，需要注意以下几点：（1）在协定中明确规定当纠纷发生时的法律适用，避免在争端出现后的具体解决过程中发生适用没有与我国签订合作协定国家法律的情况。（2）应当充分考虑我国企业对外投资过程中的现实需要，大力加强对我国企业境外投资的保护力度和保护范围。例如，在签订合作协定时应当坚持平等原则，明确规定两国在投资过程中应当对对方国民在本国的投资进行保护，避免出现权利义务的不平等情况。

2.2 企业防范对外投资法律风险的对策

2.2.1 开展法律尽职调查

首先，应对东道国投资的整体法律环境进行调查。我国企业对外投资必须了解东道国法律对于外来投资者相关方面的市场准入机制，投资利益征税税率的法律规定等。我国企业在对外投资之前，如果能够对东道国税率问题进行分析了解，那么可以将利润转移到征收较低税率的国家或地区，从而减轻跨国企业的税收负担。东道国的投资环境和相关法律制度，决定了外来企业如何在相关企业进行投资、如何建设以及如何运营。一般而言，当律师做完相关的尽职调查后，会形成东道国法律环境方面的研究报告。这份报告里会针对特定的国家和特定的业务作出，很少会发生两家企业有相同背景的投资的情况，因为法律环境报告所包含的内容包括东道国、投资目标和具体企业等内容，各个企业因项目不同，相关的投资计划也有所不同。

其次，应对投资目标即并购项目中的目标公司和关联公司进行尽职调查。法律尽职调查的内容应该覆盖目标公司的各个方面，包括公司具体的股权结构，股东情况以及其股权所有权的情况，公司资产状况等。这样有利于我国投资方对投资项目的可行性、操作性及盈利性进行预估预判。

再者，还应该对投资项目本身开展法律尽职的调查。首先，要调查该投资项目在东道国是否有相应的资格，是否违背当地禁止性或限制性行业规定；该项目在东道国与本国是否已经取得了政府的批准；与该投资项目相关的各种相关证件与审批是否已经完备等。

2.2.2 设置灵活的退出机制

外国投资者退出东道国主要指的是“国际直接撤资”，是指母公司全部或部分终止其对海外子公司的拥有。也就是说，外国投资者全部或部分终止其在东道国的投资活动。主要分为两种情况，一种叫主动撤资，另一种叫被动撤资。主动撤资是指公司自行决定的撤资，是指企业在发展经营状态不良好的状况下，母公司为了减少亏损而决定撤资。被动撤资是指外国投资者没有理由地被东道国政府以征收、征用的形式接管控制管理权。

主要针对主动撤资的情形，我国企业应事先做好相应的应对措施。在我国对外投资的过程中，有些项目，尤其是涉及到公共基础设施和能源领域的项目，其持续期限可能长达十几年甚至几十年。在长期的投资过程中，有可能会面临各式各样的问题，例如东道国相关政策的巨大变化，投资成本的增加等，因此设立灵活的退出机制有利于减少时间因素所带来的投资成本，快捷有效地进行风险转移。而在具体的企业经营阶段，如果企业发生了经营状况不理想，继续经营可能导致更为惨重的损失的情况下，设立灵活的退出机制有利于将我国企业的风险降到最低。

3 结语

在我国“一带一路”战略背景下，我国企业积极走出国门，融入“一带一路”的建设既是响应国家号召的需求，同时也是抓住自身发展重大机遇的关键。海外投资的机遇与风险并存。我国企业在对外投资时，要高度重视提高自己的法律意识，正确认识法律风险，并积极规避其发生。另外，法律风险的防范离不开法律尽职调查的展开。这样才能使我国对外投资利益最大化，立于不败之地。