我国未成年人犯罪记录封存制度之反思与完善

2018-11-13 00:24罗世龙

暨南学报(哲学社会科学版) 2018年2期

罗世龙

2012 年3月14日通过的《刑事诉讼法》第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”至此，我国未成年人犯罪记录封存制度正式以法律规定的形式确立起来。自该制度出台以来，已有众多论者就其正当性、局限性以及未来走向发表了看法。然而，笔者认为，现有很多研究似乎对未成年罪犯与公共安全的权衡缺乏必要的关照，对封存犯罪记录本身寄予过多的希望，由此可能导致犯罪记录封存制度的设计与完善有失偏颇。有鉴于此，笔者试图对我国未成年人犯罪记录封存制度再做一番全面的审视，以期提出完善建议。

一、我国未成年人犯罪记录封存制度的进步性体现

(一)顺应了世界保护未成年人的时代潮流

《联合国少年司法最低限度标准准则》第八条规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。原则上不应公布可能会导致使人认出某一少年犯的资料。”第二十一条规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。应仅限于处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案件中加以引用。”《联合国保护被剥夺自由少年规则》第十九条规定：“所有报告包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件，均应放入保密的个人档案内……非特许人员不得查阅……允许根据请求由适当的第三者查阅这种档案。释放时，少年的记录应封存，并在适当时加以销毁。”

德国、日本、法国、澳大利亚、美国等国家也明确规定了未成年人的犯罪记录应予封存或者消灭。例如，《德国少年法院法》第九十七条规定：“如少年刑事法官确信，被判处少年刑罚的少年犯用无可指责的行为证明自己是一个正直的人，他就得以官方的名义，或者根据被判刑的犯罪分子的家长或法定代理人的申请，宣布消除其前科记录。”《日本少年法》第六十条规定：“因少年时犯罪被判刑并已执行终了，或免于执行的人，在关于人格法律的适用上，在将来得视为没有受过刑罚处分的人。”《法国刑事诉讼法典》第七百七十条规定，少年法庭对于未满18周岁的未成年人做出的裁判决定，在此种决定做出后3年期限届满，如该未成年人已经得到再教育(即使已成年)，则可依有关主体的申请销毁相关犯罪记录卡。《澳大利亚青少年犯罪起诉法》规定：“警方对未成年人的犯罪记录不能保留到其成年之后，18岁以后必须销毁，若被法院宣告无罪释放的，该青少年犯罪的一切案件档案资料也必须销毁。”《美国法典》第十八编第5038条规定未成年人的犯罪记录只有在特定情况下才能被公开。《俄罗斯联邦刑法典》第九十五条规定：“对年满18岁之前实施犯罪的人，本法典第八十六条第三款规定的消灭前科的期限应予缩短，分别为 (1)因轻罪或者中等严重的犯罪而服剥夺自由刑的，服刑期满后经过1年；(2)因严重犯罪或者特别严重犯罪而服剥夺自由刑的，服刑期满后经过3年。”可见，对未成年人犯罪记录予以封存或者消灭，是世界各国保护未成年人利益的普遍做法。我国明确规定对未成年人的部分犯罪记录予以封存且原则上不得对外提供查询，与国际接轨，顺应了保护未成年罪犯的世界潮流。

(二)认识到了未成年人犯罪记录封存制度的正当性根据

为什么我国对未成年人的犯罪记录给予了特殊的隐私保护？首先，离不开国家对未成年人这一犯罪主体的科学认知。未成年人心智尚未完全成熟，易受外界影响，对自己行为造成的长远后果缺乏清醒的认识，难以控制荷尔蒙激素，社会认知能力、是非判断能力以及自我控制能力比较差，这些生理因素经常导致未成年人实施不负责任的行为。但另一方面，未成年人的可塑性强，倘若给予适当的引导、教育与矫正，其又比较容易回归社会。以未成年人的特殊生理条件为前提，世界各国基本都认可未成年人刑事司法的目的不在于惩罚而在于康复。而实现未成年人康复目标的最好方法就是保密，或者正如美国一个法院所指出的，“让年轻时的错误从公众的目光中消失，把它们埋藏在被遗忘的过去的坟墓之中”。

其次，未成年人犯罪除了自身的原因外，国家、社会、学校、家庭等应承担的责任相对较大。例如，家庭关系不和谐、父母行为不端正、教育方式不正确、管理制度不完善、社会风气不纯洁、分配正义不公平等社会性的因素很大程度上决定了未成年人走上违法犯罪的道路。未成年人犯罪原因的社会性特点决定了国家与社会有责任分担未成年罪犯之罪责，并有义务保护未成年人免受因此可能招致的负面影响，而犯罪记录封存制度正好契合了这一要求。

最后，如果公开未成年人的犯罪记录，贴上犯罪的标签，会造成未成年人在以后的就业、入学等方面遭受严重歧视。当试图通过努力过上幸福生活的道路被堵截时，其很可能会选择再犯，这样不仅摧毁了未成年人的未来，而且会给社会和国家造成巨大的负担。犯罪记录封存有利于弱化未成年人的犯罪“标签”心理，可以降低权威司法系统对犯罪反应的后遗效果，鼓励那些已经受到适当的惩罚和业已康复好的罪犯努力生活，保证其顺利复学、升学、就业等，使其顺利回归社会，降低未成年罪犯的再犯率。

(三)体现了立法者对未成年罪犯利益与公共安全的权衡

《刑事诉讼法》第二百七十五条规定，我国仅对被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年罪犯的相关犯罪记录予以封存，并且司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以依法进行查询。这意味着：一方面，我国尚未对所有未成年人的犯罪记录予以封存，只对判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处剥夺政治权利或者单处罚金的未成年人适用；另一方面，即使将被判处五年有期徒刑以下刑罚的相关犯罪记录予以封存，相关单位仍可依法例外查询。针对犯罪记录封存适用对象的有限性和查询的例外性特点，我国不少学者对其展开了批评。例如有学者认为，仅仅停留在“有限地封存”未成年人犯罪记录上，将导致该制度的重要价值和现实意义大打折扣。然而，笔者认为，我们应该看到上述规定的进步性，不能盲目地进行否定。封存适用对象的有限性和查询记录的例外性，体现了我国立法者对公共安全与未成年罪犯利益的权衡。即使权衡的结果并非完美，也不能遮掩其方向的正确性。

虽然未成年人犯罪有着特殊的生理原因和社会原因，但是这并不能作为其犯罪的借口，更不能成为犯罪之后的保护伞。一方面，即使未成年人犯罪被决定的程度相对较高，也不能否定其有自由意志的一面，因此不能完全忽视未成年人的个人责任。另一方面，即使相关家庭、学校、社会以及国家应该承担较大责任，也不能以彻底牺牲公共安全为代价。毕竟对未成年人的保护不能走向极端，不能危及民众的安全感。犯罪记录封存适用对象的有限性和查询的例外性规定，体现的是我国试图通过区分重罪与轻罪、兼顾原则与例外的方法来实现既维护公共安全又保护未成年罪犯的双重目标。正如有学者指出的，我国《刑事诉讼法》第二百七十五条在强调保护未成年罪犯权益的同时，表现出明显的“克制情绪”，刑罚的例外规定和查询主体的例外规定，是对人权保障和国家利益秩序平衡之后的再次平衡。

二、我国未成年人犯罪记录封存制度的现有问题

(一)理念指导层面

1.无条件地保护未成年罪犯利益最大化的错误倾向

虽然学者们围绕未成年人犯罪记录封存制度进行了比较广泛的讨论，但是笔者认为，当前的一些研究成果仍值得商榷。缺陷之一就是，在理论支撑方面，存在无条件地保护未成年罪犯利益最大化的错误倾向，并由此提出有失偏颇的建议。具体表现为：其一，急于用犯罪记录消灭制度替代犯罪记录封存制度；其二，不分犯罪类型消灭全部犯罪记录。其主要理由可以概括为两点：一是全面消灭未成年人的犯罪记录似乎是世界其他国家和地区的通行做法，因此我国也需要与之保持一致；二是彻底消除未成年人所有的犯罪记录符合未成年罪犯利益最大化原则。笔者认为上述做法值得反思。

首先，虽然世界上很多国家和地区将未成年人的所有犯罪记录都做消灭处理，但是如若仔细考察，会发现仍有一些国家和地区对未成年人的犯罪记录采用封存模式，而且存在只封存或者消灭部分犯罪记录的事例。例如，美国的阿拉斯加州、夏威夷州、伊利诺伊州、马里兰州、蒙大拿州、内布拉斯加州、新罕布什尔州、北达科他州、罗德岛州、佛蒙特州、西弗吉尼亚州等均采用的是犯罪记录封存模式，而非消灭方式。美国新泽西州规定，对于实施特定性犯罪以及对儿童进行性骚扰犯罪的少年犯，其犯罪记录不仅不能完全保密，而且应该在有关部门详细登记个人信息，例如住址、照片、驾驶证号码等。美国的北达科他州也不允许封存未成年人的性犯罪记录。美国的密西西比州规定，当未成年人违反刑法时，他的姓名和地址将不受保密，可能会被公开。

其次，未成年罪犯利益最大化原则并不等于无条件地保护业已犯罪的未成年人。这意味着不能在任何情形下都将未成年罪犯权益置于公共安全之上，不能将未成年罪犯利益最大化作为不可置疑的“挡箭牌”。否则，世界各国和地区为什么不完全放弃处罚未成年罪犯和无条件地自动消除未成年人的犯罪记录呢？未成年人利益最大化原则的内涵本身就存在争议，根据其产生过程来看，最初所谓最大化利益主要是从将未成年人作为独立的权利主体的角度来论述的，涉及的主要是抚养、监护等方面的问题，而非未成年人犯罪后的保护问题。虽然后来该原则涉及所有与未成年人利益相关的行为，但是，毕竟不能将未成年罪犯与没有过错的未成年人等同视之，因此最大化、优先化原则在未成年人构成犯罪的情况下应该存在一定的弹性。正如张鸿巍教授强调的：“儿童福利为少年司法应有之义，但其本身并不完全等同于无条件、单方面推崇‘儿童最佳利益’或‘儿童利益最大化’原则。”如上文提及的，虽然未成年人犯罪的原因具有特殊性，国家、社会和家庭应该分担责任，但是未成年人犯罪仍然离不开自己的原因，因此不能完全将未成年人的责任以及相关单位的责任完全转嫁给整个社会和遵纪守法的其他公民。其实，本质仍然在于如何把握犯罪记录封存或者消灭制度对未成年罪犯利益和公共安全的影响。我国未成年人犯罪记录封存制度未来的发展，不是简单一句“我们要和国际社会保持一致”能够说明的，更不是未成年罪犯利益必须无条件最大化能够解决的。无条件地保护未成年罪犯的权益，将犯罪记录全部消灭，意味着公民的知情权完全被剥夺，公共安全完全被抛弃，而且无法对未成年人犯罪的现状与趋势进行研究，制定科学合理的未成年人刑事政策也就无从谈起。倘若对未成年罪犯的刑事政策极端轻缓，不仅社会正义难以伸张，而且未成年罪犯难以感受法律的否定评价，对那些“犯罪不知为何物”的未成年罪犯而言，甚至会起到诱发犯罪的作用，这无疑是一种司法纵容，其副作用之明显。

最后，封存还是消灭，有限封存(或消灭)还是全部封存(或消灭)，均是一个国家和地区对未成年罪犯权益和公共安全、公民知情权进行权衡的结果。笔者认为，即使其他国家和地区都将未成年人的犯罪记录无条件地全部消除，我国亦没有必要盲目照搬。因为清醒认识到犯罪记录封存的优势与缺陷，根据当前未成年人犯罪的现状，更好地权衡未成年罪犯权益和社会公共利益，才是我们需要思考和努力的方向。

2.尚未清醒认识到未成年罪犯回归社会的根本之策

在理念层面上，我国未成年人犯罪记录封存制度存在的另外一个问题是，对犯罪记录封存本身寄予过多的希望，而对犯罪记录封存与未成年罪犯真正回归社会之间的联系缺乏应有的关照。从《刑事诉讼法》第二百七十五条的规定来看，我国对犯罪记录封存采取的是国家依职权自动封存模式。有论者认为，依职权自动封存模式可以减少司法裁量的随意性，突出未成年人保护的特殊性，因此，应予以肯定。笔者认为，对自由裁量权的担忧不能成为阻却考察未成年罪犯的理由，因为绝对的、机械的法律适用早已被历史所抛弃。一定权限的自由裁量权是法律适用的客观要求，也是实现个案公正的必要条件。而且，依职权自动封存与更有利于保护未成年人之间并没有必然联系。在笔者看来，没有任何限制的自动封存，恰恰不利于保护未成年罪犯的利益。封存犯罪记录的初衷是为了保护未成年人走向社会后，在就业、入学等方面能够不受歧视，获得平等的生存机会，减少再犯的可能性，在维护未成年罪犯的利益的同时，能实现社会的安定和谐。可是，如果未成年罪犯不思悔改，人身危险性之高，再犯可能性之大，那封存又有何意义？将没有矫正好的未成年人的犯罪记录自动封存，不仅不能帮助未成年罪犯回归社会，反而会葬送未成年罪犯的前途。封存犯罪记录的真正目的在于给业已真心改过的未成年罪犯一个形式上的清白之身，使之能够像正常人一样融入社会。封存犯罪记录是为已经矫正良好的未成年罪犯提供补救的机会。犯罪记录封存制度只是作为保护未成年罪犯利益的配套制度，根本之策在于矫正与治疗。只有当未成年罪犯接受教育与改造，不具有人身危险性后，封存其犯罪记录才会真正保护其利益。当然，即使矫正成功，也可能要在一定范围内考虑一般预防的需要，限制特定类型的犯罪记录不能被封存。

(二)制度设计层面

1.封存规定过于粗陋，造成操作机制缺乏

不少论者正确地指出我国未成年人犯罪记录封存制度存在法律规定过于原则，缺乏可操纵性的问题。对此，笔者仅举两点加以说明：一是封存对象比较模糊。从《刑事诉讼法》第二百七十五条来看，法院做出有罪裁判的相关材料理所当然应该被封存。从2012年最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第四百九十条的规定来看，免除刑事处罚的未成年人的犯罪记录也应被列为封存对象。不过，我国对于未成年犯罪嫌疑人被相对不起诉以及被附条件不起诉的相关记录是否应该被封存存有争议。例如，有学者认为，非经人民法院依法判决，任何人都是无罪的，因此不能简单认为犯罪记录封存制度适用对象包括被相对不起诉和被附条件不起诉的未成年人。而也有学者根据“举重以明轻”以及事实上相关记录被社会公众作为“有罪”评价而明确肯定其应该作为封存对象。实务部门有人认为，虽然案件没有经过法院判决，但此种情况未成年人仍构成犯罪，只是犯罪行为情节轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚而已，其同样符合“判处五年有期徒刑以下刑罚”的封存条件，所以应予以封存。此外，还有学者对《刑事诉讼法》第十五条所规定的犯罪已过追诉期限等六种情形，因证据不足而采取的所谓罪疑不起诉，那些明确认定不构成犯罪的绝对不起诉案件的相关记录是否应该被封存也有不同的看法。

二是决定封存的主体不太明确。究竟哪些机关有权力和有义务决定是否适用犯罪记录封存，我国《刑事诉讼法》尚未做出规定。有学者认为，所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位以及个人都是该制度的适用主体。有学者认为，有权启动未成年人犯罪记录封存的只有法院和检察院。而有的学者认为，未成年人犯罪记录的封存义务机关主要是检察机关，而非审判机关。还有学者认为，应该区分未成年人犯罪记录封存制度的适用主体和遵守未成年人犯罪记录封存制度的义务主体，在我国拥有法律适用职权的组织只有司法机关，因此，未成年人犯罪记录封存的决定主体也只能是司法机关。而且，如果未成年人犯罪记录封存有多个决定主体，那么是有权机关单独决定还是联合决定也不甚明确。有学者调查发现在实践中并无统一的操作模式，例如，有法院决定模式、司法行政部门决定模式、综治办决定模式和联席会议决定模式以及审查委员会决定模式。

此外，我国未成年人犯罪记录封存制度在具体的实践中还存在查询主体泛化、操作程序缺乏、权利救济与责任追求机制不明确、犯罪记录解封程序缺位等问题。以上这些不明确的弊端，都会导致未成年人犯罪记录封存制度在司法实践中缺乏可操纵性，影响法律适用的效果。

2.配套措施尚未跟上，致使封存效能虚化

仅依靠未成年人犯罪记录封存制度本身难以实现未成年人顺利回归社会的预期目标，该制度与其他制度在衔接方面还存在很多问题，制约了其功能的发挥。一方面，法律法规之间互相抵触，从业、入学等条款没有协同修改，法律体系内部难以融通。例如，有论者认为《刑法》没有对未成年罪犯是否能够构成特别累犯以及毒品再犯做出明确规定，导致司法实践中争议不断；《刑事诉讼法》第七十九条规定对曾经故意犯罪且满足其他条件的可以逮捕，可是犯罪记录如果被封存，逮捕就成为了问题；相关司法解释规定将曾经故意犯罪作为盗窃罪等罪“减半入刑”的情形之一，未考虑行为人的前科记录是否已经被依法封存。又如，根据我国《公务员法》、《检察官法》、《法官法》、《律师法》等法律的规定，有犯罪前科的人员不得在一定期限内从事相关职业；根据《兵役法》，依照法律被剥夺政治权利的人，不得服兵役，即使未被剥夺政治权利，在政审时往往也难以通过。另一方面，该制度与户籍制度以及人事档案制度等衔接不畅。户籍记载了公民的违法犯罪情况及服刑情况，而户籍与出生、上学、结婚、就业、迁移等挂钩，因此，户籍制度改革之前，未成年人犯罪记录封存制度的贯彻将受到限制。同样，人事档案也全面记载了公民学习、有无受到处罚、社会关系等，犯罪记录和学籍记录都包括在人事档案之中。此外，与公安部的《重点人口管理规定》亦存在冲突。根据该规定，对因故意违法犯罪被刑满释放的，公安机关会深入社区、街道、居委会或者村委会调查了解其基本情况，调查核实与其相关的信息资料，同时进行重点监控和定期帮助教育。配套措施尚未跟上，我国未成年人犯罪记录封存制度在实践中将“大打折扣”。

3.利益权衡稍显不妥，导致双重目的可能落空

我国未成年人犯罪记录封存制度虽然在区分重罪与轻罪、原则与例外方面体现了国家权衡未成年罪犯利益与公共安全的进步性，但是在具体的制度设计上仍稍显不足。一是将被判处五年有期徒刑以下刑罚作为封存的条件未必科学。以五年有期徒刑以下刑罚作为分界线，以此区分重罪与轻罪的初衷值得肯定。可是，实施某些犯罪(诸如危害国家安全罪、强奸罪、恐怖主义犯罪等)的未成年人的人身危险性或者说一般预防的必要性很大，但也有可能只被判处五年有期徒刑以下刑罚，如果对此犯罪记录封存，会给公共安全带来威胁。相反，某些犯罪涉及经济赔偿问题，行为人可能家境贫寒，既无力交纳罚金，更无力赔偿受害人，因而很可能被判处五年有期徒刑以上刑罚。然而，将犯此种罪行的未成年人的犯罪记录公开，缺乏预防的必要性；如果贴上犯罪的标签，对真诚悔悟的未成年罪犯今后的人生将产生巨大的负面影响。二是依职权自动封存、考验期设置的缺位以及实质审查的缺失影响了封存犯罪记录的功能。封存只能对矫正好的未成年罪犯起到真正的保护作用。如果不设考验期，不进行实质的审查，无论未成年罪犯是否接受教育改造，是否认真悔过，是否还具有人身危险性和再犯可能性，国家一律依据职权自动封存犯罪记录，则可能导致未成年罪犯更容易犯罪，这样以期通过封存犯罪记录帮助未成年罪犯顺利就业、回归社会的目的就会落空，而且会让无辜的公民处于危险的状态之中。概言之，完全割裂犯罪记录封存制度与未成年人康复之间的联系，会导致保护未成年罪犯权益和保障社会安全的双重目的落空。

三、我国未成年人犯罪记录封存制度的未来完善

(一)理念层面的正确认识

1.仅依靠封存制度无法实现未成年罪犯利益最大化

我国未成年人犯罪记录封存制度的完善，首先需要解决的问题就是从理念上进行革新。其中，认识到仅依靠封存制度无法实现未成年罪犯利益最大化尤为重要。如上文所述，当前我国未成年人犯罪记录封存制度的研究与设计对未成年人是否矫正成功缺乏必要的关注。正是因为指导理念出了问题，才导致法条设计时，没有通过设置考验期、申请人主动申请等方式来审查未成年罪犯的再犯可能性大小，不能有效敦促未成年罪犯积极接受教育改造。也许有人言，封存的都是轻罪，故没有必要审查。可是，无辜的受害人或者其他公民并没有义务忍受由被判处五年有期徒刑以下刑罚的犯罪人可能带来的再次伤害，也没有正当理由让他们承担所谓轻罪行为带来的伤害。正如美国学者所言，让公众注意犯罪者既不利于其康复，也不利于公众安全，要想避免这个结果，就必须在康复成功的基础上立即密封未成年人的犯罪记录，而仅仅依靠密封是绝对不能实现的，它既解决不了未成年人的前途问题，也解决不了公众安全的问题。未成年人犯罪具备独特的家庭原因、媒介原因和社会原因，在特殊预防层面也存在着学校教育保护不足、社会力量难以配合、社区矫正局限和社区综合预防羸弱等突出问题。显然，这不是封存犯罪记录能够解决的。而当前我国关于未成年人犯罪记录封存制度的研究与设计，似乎过于强调封存，而忽视了未成年人回归社会的根本之策。正因如此，我国有学者一针见血地指出，与国外相比，我国这种类型的犯罪记录封存制度实属罕见，从某种程度上说，其并不利于促进未成年罪犯重新融入社会，也不利于维护公共安全。

2.封存制度需合理权衡未成年罪犯利益与公共安全

应该说，我国立法者在设计未成年人犯罪记录封存制度时，理念上还是充分体现了权衡未成年罪犯利益和公共安全的进步性。但是，我国不少学者在研究该制度时，却存在将未成年罪犯利益无条件最大化的错误倾向，这很可能导致以后的制度设计走向极端。简单以未成年罪犯利益最大化为旗帜，不顾公共安全，是非常危险的做法，很难被大众所接受。正如美国学者正确地提醒到，封存未成年人的犯罪记录时也应当考虑公共安全，如果法院有非常清楚且具体的证据表明未成年罪犯不愿意接受改造或者不可能恢复成功，则应该拒绝封存犯罪记录。虽然少年犯可能在强奸后得到康复，但大多数家长并不想让一名有强奸前科的人作为老师或教练与他们的孩子进行互动，许多人也不想在家里独自一人与一名有强奸前科的电缆维修人员待在一起。若在绝对意义上消灭未成年人的犯罪记录，则犯罪记录这一客观的信息记载将无法服务于维护社会利益的需要。当然笔者并不是违背历史潮流，忽视未成年人的特殊生理状况，亦不是推脱家庭、学校、社会和国家对未成年人犯罪的责任，而是意在强调，这些特殊性因素不足以让我们完全抛弃对公共安全的考虑。这也是为什么姚建龙教授承认，尽管自己是非常坚定的儿童权利保护主义者，但是不兼顾社会保护的儿童保护主义者并不是真正的儿童保护主义者。正如美国《新泽西州记录披露法》所展示的：“关于对少年犯信息披露的法律规定必须意识到两个主要的考虑因素——公众知情权和少年的康复权，这两种利益的平衡构成了本法案的基础。因此，应该通过科学的制度设计，力求二者在一定程度内达到最佳平衡。这意味着，在某些严重性犯罪或者说再犯可能性比较大的情况下，未成年罪犯的利益可能要在一定程度上让位于公共安全；而在某些相对比较轻的犯罪或者说矫正比较成功的情况下，由于威胁公共安全的指数比较低，保护未成年罪犯的利益最大化，不仅有利于其回归社会，亦可以达到维护公共秩序的目的。张鸿巍教授正确地指出，绝大多数未成年人案件，“儿童最佳利益”与“社会最佳利益”原则可能是高度趋同的，但是对于部分严重犯罪案件，“社会最佳利益原则”也是不可偏废的。

(二)制度落实的具体措施

1.犯罪记录有限封存模式的坚持与完善

我国未成年人犯罪记录封存制度在将来也应该保持一定的“克制”，应仍然选择封存的模式，而非消除前科的模式；应该坚持重罪与轻罪区分对待，而非所有犯罪全部封存；应该坚持原则上封存后不得查询，例外情况下可依法查询。

坚持封存模式而非消灭方式，可以为维护公共安全留有一定的考量余地，而不是一味地走向保护未成年罪犯利益的极端。封存意味着犯罪记录档案客观上仍然存在，还有被查询的可能，而消灭意味着销毁犯罪记录档案，再无查询的可能。当犯罪记录被定期清理后，法官无法拥有未成年罪犯的一副完整图景，因此也不能做出有利于未成年人康复的判断。而且，即使未来全面消灭或者封存未成年人的犯罪记录，笔者认为也应当有一定的限制条件，比如实质考察未成年罪犯的再犯可能性。

坚持原则上封存，例外情况下公开犯罪记录，是兼顾、权衡公共安全与未成年罪犯利益的客观要求。在国外，犯罪记录封存制度的确立是谨慎的，多有例外性规定或者程序限制，以在未成年罪犯的保护与社会保护之间达成平衡。例如，美国有些州对特定比较严重的未成年人犯罪进行危险性级别评估，以此决定公开范围的大小。美国加利福利亚州的立法机构在重申支持未成年人犯罪记录封存的政策时，也强调应意识到保护潜在的容易受到伤害的学校师生的需要。加利福利亚州允许严重暴力犯罪记录被老师、咨询员和直接管理、监督未成年人的行政人员知晓，伊利诺伊州只允许校长和辅导员知道，新西泽西州规定只能将犯罪记录告知校长，北达科他州要求只能在法院许可的情况下告知校长。在我国，究竟哪些未成年人的犯罪记录应该被封存，即如何划分重罪与轻罪的问题还值得思考。笔者认为在总体上应该有条件地大幅度扩大适用范围。毕竟过去的犯罪行为，不能代表行为人将来仍然会实施，应该考虑到未成年人可塑造性的生理特点，以及未成年人犯罪的社会性原因。但是，不能忽略行为人自身的责任和严重犯罪一般预防的需要，应该在比较小的范围坚持公共安全优位于未成年罪犯的利益。这也是为什么美国有学者指出，虽然许多被判有严重性犯罪行为的少年犯将被修复，但社会仍然担心这些人，因为它无法预测哪些人会重新犯罪，因此不能对其犯罪记录完全保密。在划分封存犯罪记录圈时，笔者认为，我们可以将《刑法》以及每个时期刑事政策重点打击、难以治理的某些特定的严重性犯罪作为例外，不予封存。例如未成年人实施了危害国家安全的犯罪、恐怖主义犯罪、强奸罪等，被判处十年以上刑罚的，即使考验期内矫正成功，也不予以封存。有论者以犯罪的次数和性质决定适用对象的思路也值得借鉴。例外公开未成年人的犯罪记录，是考虑了一般预防与公共安全的需要，也是权衡未成年罪犯利益与公共安全的结果。

其实，国外在平衡打击犯罪与公共知情权以及个人隐私权等价值方面还有很多具体的措施值得我们关注和借鉴。尤为值得一提的是，到1996年，美国联邦和各州均通过了“梅根法案(Megan’s Law)”，建立了性犯罪记录的登记与公告制度。这意味着，不仅相关执法部门需要及时将相关性犯罪记录的信息主动在社区进行公告，而且公民可以通过全国性犯罪人信息库顺利查询到性犯罪人的相关信息。2016年2月时任美国总统奥巴马还签署了《通过预先通报旅行中性犯罪者信息预防儿童性剥削和其他性犯罪的国际梅根法案》，要求在儿童性犯罪者的护照上加盖特殊标识符，其若欲出国需提前21天告知执法机构，执法机构需将其犯罪相关情况告知该外国政府。韩国也设置了“性犯罪者公布栏”网站，公民只要输入身份证号码通过成人验证后，就可以在网站上看到性罪犯的脸部照片、姓名、年龄、身高、体重、身份证住址和现住址等基本信息。虽然上述措施主要是针对儿童性侵犯罪而出台的保护措施，但是不可忽视的是，被公布的性罪犯仍然包括未成年罪犯这一特殊主体，只是在危险等级上的要求与成年人可能有所不同。可见，在特定情况下，不但可能不封存未成年人的相关犯罪记录，相反，还会主动公告和公开未成年人的相关个人信息，以保证公民知情权和维护社会公共安全。

被封存的犯罪记录可以在严格限制的条件下依法查询，既可以服务于公共安全，也不会导致随意损害未成年罪犯利益的情况发生。其实，《联合国少年司法最低限度标准准则》第八条、二十一条以及《联合国保护被剥夺自由少年规则》第十九条均体现了这一要求。例如这些条款明确规定只是“原则上不应公布”、“处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案”、“允许根据请求由适当的第三者查阅这种档案”。可见，国际规则并没有无条件地保护未成年罪犯利益而规定犯罪记录一律不准查询。当然，需要强调的是，如果允许查询，则查询主体应该严格保密，尽量减少对未成年罪犯造成的伤害。这就要求我国的法律法规明确规定查询的主体。当前“有关单位”的表述，导致我国未成年人犯罪记录封存制度徒有其表，无法真正发挥保护未成年罪犯的作用。此外，查询的理由、查询的程序、违反保密义务的责任以及未成年人权利救济的途径等都应该予以明确和严格限制。

2.合理设置考验期与实质考察申请人再犯可能性

虽然世界很多国家和地区选择犯罪记录消灭模式，但是它们基本都会设置一定的限制条件，以在未成年罪犯的保护与社会保护之间达成平衡。美国马萨诸塞州规定，只有在法院做出的处分执行结束不少于三年之后才能申请，而且三年内不能出现被裁定为违法或者犯罪(被判处50美元以下或者没有被判处监禁刑的交通犯罪以及只是被认定为违法的除外)的情况，以及必须通过当事人提交能够说明上述情况的书面声明。考验期设置方面，《俄罗斯联邦刑法典》第九十五条根据轻罪重罪有别的原则规定了1年和3年的消灭期限，《美国法典》第十八编第5038条规定亦是如此。而在我国，考验期缺失，忽视了刑法的惩罚和威慑作用，不利于对那些无悔改之意、社会危害性大的失足未成年人的教育挽救，还有可能会导致部分未成年人重新犯罪及未成年人犯罪率的整体上升。同时，世界比较成熟国家的犯罪记录消灭制度，对于是否消除犯罪记录还规定了一定的实质条件，例如《美国法典》第十八编第5038条和《德国少年法院法》第九十七条以及《法国刑事诉讼法典》第七百七十条规定刑事记录消灭的条件为“行为无可挑剔”、“已具备正派品行”、“已经得到再教育”。可见，未成年罪犯是否已经矫正成功成为了考核的关键。只有未成年人已经改过自新、具备正派品行和没有再犯可能性，封存相关犯罪记录才能既不葬送未成年罪犯的前途，又不至于危害公共安全。而我国司法实务并不考虑未成年罪犯的主观态度，即使其态度极为恶劣，不思悔改，只要其宣告刑低于5年有期徒刑，也应适用犯罪记录封存制度，这种过于僵硬的制度，对未成年罪犯可能起不到应有的督促作用。被封存犯罪记录的未成年人一定是也只能是已经改造好了的、没有社会危害性的未成年人；唯有如此，未成年人犯罪记录封存制度才能给社会上一道保险，才能让社会公众打消顾虑和摆脱心理障碍，从而更容易接受曾经犯罪的未成年人。因此，笔者建议我国在未来的立法中，应该增加1年到3年封存考验期限，同时从实质上考察未成年罪犯是否“行为无可挑剔”、“已具备正派品行”、“已经得到再教育”。

3.申请式启动犯罪记录封存模式之构建

当前我国未成年人犯罪记录封存的启动模式为特定主体依职权启动。这种模式不仅存在如上文所述的决定主体不明确的问题，而且存在危害公共安全与损害未成年罪犯利益的弊端。笔者建议采用当事人申请和法院、检察院决定的模式。当事人申请是必经的程序，即当事人需要提供一些证明自己改过自新、品行端正的证明材料。法院、检察院应该进行实质性的审查。通过申请人所在单位、社区等了解其矫正恢复的状况，考察申请人是否已经得到再教育，人身危险性是否已经消除，再犯可能性是否足够小。唯有得出肯定答案后，方能做出封存的书面决定，并制作封存决定通知书，通知掌握该申请人相关记录的主体在规定的时间内完成封存。之所以要求当事人申请，是因为这种模式可以让未成年罪犯时刻警醒自己认真接受教育改造，努力变成一位遵纪守法的公民。之所以赋予法院、检察院决定权，是因为一般只有经过法院判决之后，才能确定申请人是否真的有罪。同时，考虑到检察院有权决定不起诉的情况，因此也应赋予检察院有决定封存相关记录的权力。决定主体应在听取社会调查机关、未成年罪犯本人、法定代理人或监护人、被害人、未成年罪犯所在学校、单位、社区、基层派出所、司法所以及与未成年罪犯有密切接触的人等主体意见的基础上，通过司法裁决的方式做出是否消除前科的裁决，以保证程序的公正，当申请人对于人民法院的裁决结果不服，应允许其上诉。

4.协同修改相关法律法规

如前所述，我国未成年人犯罪记录封存方面的法律法规以及制度之间存在诸多矛盾，导致实践中效果不佳。虽然目前，一些基层人民检察院、教育局等部门联手进行了一些尝试，如将犯罪记录不计入档案。但是，仍然无法从根本上消除它们之间的矛盾，因此，可行的办法是通过立法修改、完善相关法律法规，以达到协调统一。正如前文所提及的，《刑法》、《刑事诉讼法》、《公务员法》、《检察官法》、《法官法》、《律师法》以及司法解释等法律法规之间存在一定的冲突，为未成年罪犯的升学、就业设置了障碍。因此，应该全局考虑，体系性地做出协同修改。在一些制度方面，有论者建议，我国可以效仿德国、瑞士等国颁布的《犯罪登记和教育登记簿法》，专门用于登记未成年人的犯罪信息，不必将其记入人事档案、户籍等，未成年罪犯在接受再教育之后，可以真正实现“无痕回归”。对此，笔者表示赞同。因为这样可以有效地防止未成年人的犯罪记录被他人知晓，帮助其顺利回归社会，从而实现建立未成年人犯罪记录封存制度的初衷。

结语

未成年人犯罪有着特殊的生理原因和社会原因，帮助未成年罪犯回归社会是一项艰巨而复杂的系统工程，仅仅依靠犯罪记录封存显然无法实现保护未成年人的目标。未成年人犯罪记录封存制度只有与未成年人的矫治、康复建立联系，才有可能真正帮助未成年罪犯回归社会，同时不至于增加威胁公共安全的风险。我国未成年人犯罪记录封存制度始终应该注意权衡未成年罪犯利益与社会利益，切不可走向极端。如何有效地兼顾与合理地权衡未成年罪犯利益与社会利益，是立法者未来在设计和完善我国未成年人犯罪记录封存制度时需要努力克服的难题。