浅论劳务派遣中的法律规制

廖中晖

一、用工单位使用劳务派遣的主要原因

1.规避无固定期限合同

一些企业将劳务派遣作为规避无固定期限合同与纠正用工机制的手段，有利于合法裁减人员。在《中华人民共和国劳动合同法》实施的大背景下，用工单位如果由于生产经营需要做出裁员决定，尤其是大规模裁员的决定，可能需要经历较为复杂的程序以及付出较高的赔偿成本。而在使用劳务派遣职工的过程中，如果用工单位不需要对方提供劳动服务，可以选择将其退回劳务派遣单位，所需支付的成本相对较低。

2.突破用工编制的变通措施

一些企业将劳务派遣作为应对工资总额与编制控制的变通措施。据了解，国有企业大量使用劳务工，其与企业的工资总额受国资委监管和限制有一定关系。在企业发展需要劳动力的现行条件下，采用劳务派遣用工能够较好地解决这一问题，原因在于国有企业使用劳务工的薪酬通常可以从营销、运行维护成本中支付，甚至从工程费用（整体外包）中支出，在财务上可以不占用企业工资总额。另外，在工资总额一定的情况下，只有人工成本所占工资总额的比例下降了，内部利益再分配（管理层年薪和职工福利、企业年金等）才能得到更好的实现，因而使不少国有企业更加愿意以劳务派遣方式替代正常用工形式。

3.降低人工成本

企业选择劳务派遣用工，可以大幅度节省社保和福利费用支出。如广州市企业为劳务工缴纳养老保险金，是以广州市“社平工资”的60%做基数，企业支付12%；而为正式职工缴纳养老保险金，是以上年度职工平均工资做基数，企业支付基数的20%。由于实行两种不同标准，企业为正式职工缴纳社会保险费用远远高于劳务工，使得企业更愿意使用廉价的劳务工。

4.提高人均生产率

通过使用派遣工，将分母做小，提高人均生产率，提高个人工作效率，美化了公司业绩，增强了企业的融资能力。

5.树立企业对外形象需要

一些上市公司和大型外资企业出于树立企业“良好”对外形象的需要，通过使用派遣工，避免频繁解雇员工，以及发生劳动争议产生的负面影响。

6.降低劳动关系处理风险

通过使用派遣工，可以获取专业化服务，减少事务性工作，降低劳动关系处理风险，有利于转移法律风险。与用工单位相比，劳务派遣单位通常具有更为丰富的人事管理经验，并且对于劳动法律法规更为熟悉。因此，一旦和劳务派遣工发生争议，用工单位可以获得来自劳务派遣单位的配合与帮助，并且依法转移部分法律风险，从而更好地解决有关劳动争议。

7.降低用工风险

利用劳务派遣方式延长对员工的考察和甄选时间，以减少盲目用工的法律风险，实质是延长了“试用期”。

8.解决企业跨区域发展问题

企业跨区域发展往往需要在异地招工，使用派遣工就是最佳选择。在独立工矿区和一些企业单位，劳务派遣甚至是解决家属与子女就业的途径。

总之，企业使用劳务派遣有着复杂的原因，既有正常需求，亦有不合理需求；既有理性的需求，亦有盲目的“跟风”和对无固定期劳动合同的惧怕因素；既有规避法律的趋向，亦有制度体制环境不完善的无奈。因此，从原因判断，充分顯示了劳务派遣的复杂性，不能简单说当前劳务派遣状况的好与坏，不能简单判断劳务派遣发展是过度还是合理，我们应该在综合分析的基础上谨慎寻求规制对策。

二、劳务派遣的缺陷和弊端

1.同工不同酬，劳动者易受剥削

一般来说，派遣员工的薪资水平比用人单位正式职工的薪资水平低20%至30%左右，这主要是用人单位要支付给劳务派遣机构除规定工资待遇（如基本工资、津贴、加班费）、社保公积金以及奖金福利待遇外，每月还要支付一定的管理费用。用人单位为了压缩成本，减少额外负担，通常会通过压低薪资水平的办法来达到降低成本的目的。同工不同酬、同工不同保之外，劳务派遣工还面临着超时劳动、超强劳动、劳动环境恶劣、安全保障缺等风险，被视为实用、价廉的使用工具。他们付出再多的努力，却得不到应有的职业培训，也无法奢望远大的发展空间；他们奉献了光阴和汗水，也随时可能等来被解雇的命运，工龄永远从零开始循环；他们创造了巨大价值，却被唤作“临时工”“小工”，距“尊严”和“体面”十分遥远……这种种不公平和歧视，使劳务派遣工丧失了对企业的归属感、责任感和忠诚度的同时，也陷入了对生活和前途的迷惘。

2.派遣员工的安全健康得不到有力保障

由于派遣就业中，劳动者不直接为雇主提供劳动，而是为雇主的客户提供服务。这就会产生劳动者安全易被忽视等弊端，而且由于劳务派遣员工的流动性较大，一些有毒、有害、有辐射的工种产生的职业病在短期内（如半年、一年）不易被发现，给派遣员工的身体健康留下了安全隐患，等到发病时，无法查清造成损害发生的用工单位。

3.派遣员工的职业生涯无发展潜力，没有归属感

派遣员工由于不是用人单位的正式职工，即使工作能力强、表现好也没有晋升机会，严重挫伤了职工的工作积极性，且派遣员工在用人单位是“二等公民”，处处受到歧视，容易造成职工的自卑心理，使职工频繁离职，对用人单位的正常生产造成了一定影响。

4.派遣员工享受不到用人单位的某些福利

如产假、特休假、补充保险等。因为派遣员工不是用人单位的正式职工，所以用人单位不愿为他们额外投保补充保险，而劳务派遣机构更拿不出这笔钱为派遣员工参加补充保险。某些用人单位为规避国家法律、法规和政策，大量使用派遣实习生，既摄取了大量的廉价劳动力，又达到了逃避缴纳社会保险的目的。

5.派遣员工的基本生活条件得不到保障

某些劳务派遣机构为了追求高额利润，不择手段，利用员工人生地不熟的状况，与之订立对派遣员工不利的住宿协议，并收取押金。

6.劳务派遣机构既属于劳务派遣的主体，又属于出现问题后的解决机构

此种情况下，劳务派遣机构缺乏必要的监管，不能做到公开、公平、公正，不利于劳动力市场的健康发展。

7.易产生劳资纠纷

劳务派遣普遍的侵权现象必然衍生出劳资纠纷。最近几年，因劳务派遣而发生的劳动争议仲裁和诉讼一直在持续增长。

但相当多的劳务派遣工为了生计，默默忍受着生活的不公。然而，忍受并不意味着和谐，更不代表永远沉默。事实上，随着劳务派遣工群体维权意识的日益增强，要求权益平等的呼声正日渐高涨，由此引起的诉讼、上访、信访频发不止，有的还酿成了群体性事件。

相对于强势的资本力量，劳动者无疑处于弱势，而劳务派遣工则是弱势中的弱势。如此庞大的群体如果得不到善待，权益失去平衡，势必拉大贫富差距，恶化生活困境。在加剧劳资冲突的同时，也累积底层群体的怨气，在伤害社会公正的同时，也埋下巨大的社会风险。

三、规制劳务派遣的对策和建议

1.严格劳务派遣机构资质和运

在《中华人民共和国劳动合同法》相关规定的基础上，建议在以后的立法或解释中作如下补充规定：第一，严格劳务派遣机构设立条件，包括符合企业法人的设立条件；具有一定数量的专业技能达到一定等级的从业人员；有健全的管理制度；能提供法定数额的风险担保。第二，劳务派遣运行实行行政许可制度。由劳动保障行政部门对劳务派遣企业的资质进行审查，符合设立条件的颁发劳务派遣经营许可证，并经工商行政部门登记注册，方可营业。如果不经行政许可擅自派遣，对派遣单位和用工单位均应给予行政处罚。另外，劳动保障行政部门应对已注册公司运作的规范性、实绩表现进行检查评估，建立派遣机构诚信等级评估制度，对严重违反规定的应建议工商行政部门吊销其营业 执照。

2.规制劳务派遣的职业、工种和期限

劳务派遣作为一种补充性的就业方式，其派遣的职业和工种主要应该是一些小批量的、特殊的、辅助的和服务性的工种和职业，大批量的产业工人不应该在派遣之列，而应该直接雇佣，可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；企业正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣工人临时替代，但劳务派遣期不得超过一定时间（比如6个月），否则应当用本企业正式员工。从这个意义上讲，建议对派遣业务范围采取列举的方式，允许一些季节性、临时性、突击性岗位和一些特殊行业使用派遣劳工。同时，明确禁止一些传统制造业、采矿业、建筑业和政府部门、事业单位的特殊岗位使用派遣劳动者，以保护劳动者的合法权益，禁止中间剥削。

3.正确界定用工单位和派遣单位的义务和责任

《中华人民共和国劳动合同法》仅规定当劳务派遣单位“给被派遣劳动者造成损害的”，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，但用工单位是否与派遣单位连带承担所有的义务和责任以及二者的内部责任如何划分，法律并没有做出明确的规定。因此，该条的实施仍有待于有权机关做出解释。笔者认为，从有利于劳动者权利保护和公平正义的角度出发，可以将两者连带责任的范围扩大为全面的雇主责任，并根据一定的归责原则确定连带责任人之间的责任分配，内部可以追偿。

4.规定“连续计算劳动者的工龄”，遏制假派遣

建议在以后的立法或解释中规定“用人单位与劳动者解约后一年内，劳动者又与派遣公司签约，‘逆向派遣到原用人单位；或者再与原单位的母公司或子公司签约的，均应连续计算劳动者在原单位的工龄”。只要劳动者继续在原用人单位工作，其劳动关系就是连续的，即使形式上采取了“主动辞职”“自愿协议”等方式改变劳动合同，也改变不了劳动关系连续的事实，用人单位无权使劳动者的工龄归零。

5.加大对企業违反劳动法律法规行为的惩罚力度

建议以后在修订法律时，对法律责任部分应强化这两个方面：一是要加强附属刑法对劳动者的保护力度。对企业逃避对劳动者应尽的雇主责任造成严重社会危害的行为，依法追究违法行为人的刑事责任。二是经济处罚由对单位的单罚制改为对单位和对责任人一并处罚的双罚制。

6.规范劳务派遣机构的退出机制

目前，我国相关法律并未就劳务派遣机构退出机制做出明确规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》对劳务派遣机构的认定，劳务派遣机构应为公司法人，其退出机制也应遵照公司法的相关程序。然而劳务派遣有其特殊性，劳务派遣机构一般没有固定资产可以承担劳动者的劳动债权，一旦劳务派遣机构无法收回用工单位按约定的费用，则造成劳动者权益缺失的情况。

7.推行“阳光合同”，明晰各方权利义务

在具体签订劳务派遣的相关合同时，可实行劳务派遣单位、用工单位和派遣员工三方共同签一份劳动合同，在该份合同中可将劳务派遣合同和劳动合同的内容同时约定，以增强劳务派遣用工的透明度，明晰各方的权利义务。只有三方都在合同上签了字，劳动合同才被认为是有效的。在合同中要明确由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利，以防止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬，侵犯劳动者的权益。一是公开、平等，保证三方的知情权，避免信息不对称以及欺诈行为、歧视等。二是简化手续，减少行政管理成本。

8.建立劳务派遣合同格式文本制度、备案制度和劳动年审制度

劳动保障行政主管部门可以要求派遣机构在签订劳务派遣协议之前，应领取盖有当地劳动和社会保障部门印章的格式文本；签订劳务派遣协议后，派遣机构将其与派遣工人签订的劳动合同以及和用工单位签订的劳务派遣协议报劳动主管部门备案；劳务派遣公司每年必须向主管部门提供证明其已经为派遣工人支付工资和法定社会保险项目费用的证据后才能通过年度审查。

9.对劳务派遣进行分类规制，推行公益化的劳务派遣运作模式

劳动保障部行政部门可对目前各种社会组织兴办的劳务派遣机构进行整合或清理，除极少量确有信誉、资质和实力的劳务派遣企业外，劳务派遣机构均应由政府组织。具体可以目前各地劳动就业服务机构为基础，特别设立公益性劳务派遣机构，作为促进下岗职工再就业、吸纳破产关闭企业职工、失业人员就业的有效途径，并享受相应的优惠政策。

10.创新工会工作方法，发挥工会在维护职工合法权益中的作用

要大胆改革工会的组织和领导体制，提高工会维权能力。积极探索并逐步建立上级工会参与企业劳动关系协调的工作机制，为企业工会干部履行职责提供有力支持和制度保障。探索建立由上级工会向劳务派遣企业工会选派干部、没有工会的组织统一纳入社区工会组织管理等制度，发挥工会在维护职工合法权益中的作用。

参考文献：

[1]郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京：中国政法大学出版社，2008.

[2]伍 奕.我国劳务派遣立法的反思与重构[J].法治论坛，2009（1）.