论刑法中的“买卖”

容伟立

华南师范大学法学院，广东 广州 510006

一、“买卖”在刑法中的使用

“买卖”一词在经济社会当中具有广泛的使用度，涉及领域方方面面。“买卖”在刑法领域也有较广泛与较高频的应用，而不同场合的使用，则存在着不同的理解与含义。

基于对“买卖”一词的探索，笔者对刑法文本以“买卖”、“买”、“卖”进行全文搜索。对搜索结果进行综合整理，刑法中关于“买卖”有多种不同的表述：买卖、收买、购买、贿买、贩卖、出卖、变卖、倒卖、出售、转让等。

在不同的罪名当中使用不同的用词，但买、卖、买卖的不同用词并不能完全按照字面意思进行解释。在有的法条中买卖包括购买、出卖或既购买又出卖，但是在有的法条中，买卖必须是一种经营行为。这都是需要根据法条的法益保护目的予以确定。针对“买卖”一词，通过整理，涉及到以下有关罪名：

表1 “买卖”涉及罪名的不完全列举

针对“买”一词，通过整理，涉及到以下有关罪名：

表2 “买”涉及罪名的不完全列举

针对“卖”一词，通过整理，涉及到以下有关罪名：

表3 “卖”涉及罪名的不完全列举

从整体体系看来，“买卖”的用词可以分成三类：①运用“购买、收购”或“出卖、贩卖、销售、转让”等概念，以此明确仅处罚买或卖的行为；②兼采“出售、购买”概念，以描述同时处罚买入、卖出的行为；③运用“买卖”的综合概念。同样是“买卖”的理解，在不同罪名的规定上存在着不一样的具体用法，在同一罪名中也存在着有差异的具体表述。在不同的罪名及篇章下，应当根据具体实际进行或扩大、或缩小的解释。

二、“买卖”的刑法学辨析

买卖，根据《辞海》的解释，有三种：①买进卖出；②生意：合伙做买卖；③泛指职业，行当。从行为角度而言，买卖本质上是一种买进和卖出的商业性经营性活动，如单纯为了自我使用、收藏等私人用途而购买的行为，并不能认定为“买卖”。所以从刑法角度看来，“买卖”本质上应是一种具有商品价值交换性质的行为，该类行为破坏了国家对特定物品的管理秩序，对公共安全、管理秩序的法益保护产生威胁与危险，由此形成为刑事违法性的逻辑基础。

从文义解释的角度来看，“买卖”的定义是“买进卖出”和“商业经营”，从一般社会公众的角度看纯粹以私人使用为目的的买入行为也符合“买卖”一词的含义。所以，公众常常会混用“买卖”和“生意”两个概念。认为“买卖”包含单纯的购买行为，是对语言词汇常识含义之背离，国民预测可能性之违反，罪刑法定主义原则之违背。

从体系解释的方向出发，中国刑法针对“买卖”等类似概念规定了三种情形：①运用“买卖”概念，犯罪情形比较复杂，买者和卖者在客观危害与主观恶性方面难以同等评价；②兼采“出售、购买”概念，以描述同时处罚买入、卖出的行为，两者的违法性程度相当，一并入罪，同等处罚；③运用“购买”、“收购”、“出售”、“贩卖”等词语，以此明确规定单处罚购买或者单处罚出售的行为。因为我国的刑法当中大量相关条文没有采取上述后两种明确的概念，而是选择使用“买卖”这样较为模糊的表达，这体现了我国刑法在规定犯罪构成方面先行构筑一个具有弹性的范围，将具体法律解释、判断的权力交给司法实践。故，刑法实践应针对“买卖”一词的内涵进行具体的、有针对性的论证。

在各种解释规则中，目的论解释是具有最高、最后效力的终局性解释规则，是最能充分体现保护法益目的的一种解释方法。犯罪的实质在于侵犯法益，而刑法的目的就在于保护法益，如果法益并未受到实质性损害或相当损害威胁，则不能认定是犯罪行为；相反地，区分罪与非罪，应当充分考量行为的实质，即法益是否造成侵害、损害或者构成威胁。因此，法益在具体解释构成要件时具有不可替代的重要作用，这也决定了目的论具有终局性解释方法的地位。“买卖”一词在具体罪名中的具体解释最终应当经受目的论解释的检验，经受法益侵害、法益威胁的考量。在个别用词上，即使仅单纯以“买”或“卖”为核心，但同样需要以法益考量，适当地、具体地予以扩大解释，否则将造成刑法保护的不周延；但这样的扩大解释也同样需要从目的出发、以法益考量，不能无度扩张而压缩其他罪名的适用、影响刑法体系的均衡。

三、“买卖”的具体理解

(一)非法买卖枪支罪

关于非法买卖枪支罪，张明楷教授认为“由于枪支、弹药、爆炸物属于危险物品，刑法第125条的规定旨在保护公共安全(抽象的危险犯)，而不管是单纯购买还是单纯出卖枪支、弹药、爆炸物，都具有危害公共安全的抽象危险，所以，本条中的买卖包括购买、出卖，以及既购买又出卖。”①；而高铭暄教授则在《如何理解刑法中的“非法买卖”枪支概念》一文中通过文义解释、体系解释、社会学解释、目的论解释进行论证，指出对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为，因为该行为的实质在于维持对枪支的持有状态，而不是非法交易、流转枪支，故不能认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。②

在此罪名下的“买卖”不能单纯地理解，需要具体地进行分析考量。张明楷教授简单以“抽象的危险犯”对买卖进行解释而得出此处的买卖包含买、卖和既买又卖三类行为似有不妥之处。笔者更倾向于高铭暄教授的观点。

从文义解释出发，单纯买入枪支的行为不应定性为非法买卖枪支罪。如果行为人购买枪支仅作为收藏、欣赏或展览之用，行为当中便不存在所谓的危险，对于公共安全并未构成威胁，若将单纯的购入行为也以非法买卖枪支罪予以追诉，则可能对枪支的危险进行了过度的抽象，可能造成对该罪名的过度扩大适用。单纯的卖出枪支是否在“买卖”的范畴当中？笔者认为应当是包含的，单纯的卖出行为应是买卖在此处的题中应有之义。事实上，不论卖出的枪支的来源是制造、购买，还是拾得、继承，行为人在卖出时便有产生枪支的流通，此处便形成对社会公众及公共安全的抽象危险。所以非法买卖枪支罪，从文义解释的层面理解，不应包含单纯的购买行为，应对具体的买卖进行区分界定。

在体系解释看来，更能界定非法买卖枪支罪中的单纯买入行为。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》规定：“贩卖是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的，对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。”根据规定，惩治毒品交易犯罪的实质是规范毒品的流转秩序，如果仅以个人吸食为目的买入毒品，不应认定为贩卖毒品的行为而应认定为持有毒品。同理可见，在枪支犯罪中，只有单纯的出卖行为，或出卖出为目的的买入行为，才能认为是买卖枪支行为。假如案件既不存在出卖的行为，主观上也没有出卖目的，那么就不能认定为“买卖”行为。单纯的购买行为本身，应当被认定为非法持有行，可以以非法持有枪支罪追责。若不加区分地将单纯购买行为也认定为非法买卖，则会导致“非法买卖枪支罪”罪地内涵概念的过度扩大，与此同时，“非法持有枪支罪”将被压缩得不再具有可适用的空间，刑法体系的均衡将遭受破坏。

在目的论解释看来，惩处枪支犯罪，是针对破坏国家管制枪支秩序的行为而惩罚，是社会公共安全保障问题的重要内容。但是，我国刑法特别对非法买卖枪支罪规定了相较于非法持有枪支罪更重的刑罚，这是因为与纯粹的持有行为相比，买卖行为对法益有更大的危害。枪支的非法买卖实质是对枪支的传播与流动，这种行为会导致国家枪支管理工作和管理秩序的失控，从而延伸出各类暴力恐怖、黑社会性质组织犯罪、国际犯罪案件，从而对社会安全产生更加严重的危害与威胁。而对于其他两种情形，行为人的行为往往基于爱好、收藏等私人使用的动机，购买后存储、把玩，其核心目的在于保持对枪支的持有状态，行为并未引发枪支的广泛传播与失控流动，与一般的枪支类犯罪相比，此类行为的客观危害性和主观恶性均不能等同，因此，不宜将该行为认定为非法买卖枪支罪，认定为非法持有枪支罪则更为妥当。

在社会学解释看来，如将单纯的购买枪支行为也认定为非法买卖枪支罪，那么非法持有枪支罪的适用可能性则近乎不存在。试想如果仅有无偿无对价的赠予、拾得、继承等行为产生的非法持有才能认定为非法持有，排除一切有偿有对价的购买行为，那么非法持有枪支罪几乎无法运用，因为基于无偿取得枪支的情形是极其罕见的，而非法买卖枪支罪则大行其道，这与刑法谦抑、均衡理念相背离。事实上，有偿购买与无偿继承、受赠、拾得一样，都理应属于枪支持有的原因，应当属于枪支持有犯罪的应然概念范畴当中，否则，非法持有枪支罪就成为无本之木、无源之水。

综合而言，非法买卖枪支罪当中的“买卖”不能简单运用抽象危险犯，不能以抽象危险犯简单解释“买卖”，此处的“买卖”应当是包含出卖以及以出卖为目的的购买行为，单纯的非以出卖为目的的购买行为不应以非法买卖枪支罪予以追究，应当考虑非法持有枪支罪。而有关的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、操纵证券、期货市场罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、非法生产、买卖警用装备罪、非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪、非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪、伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪、非法生产、买卖武装部队制式服装罪、伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪等当中的“买卖”则不存在单一行为，规定的都是抽象危险犯，无论买进或卖出或既买进又卖出均对刑法所保护的法益产生威胁与危险，故应当理解解释为包括买进、卖出及既买进又卖出的情况。

(二)非法经营罪

经营，从语义上理解，是买卖的另一种表达，包含了买卖的行为，也包含买卖作为“生意”的理解。非法经营本质上具有非法买卖的内涵，该词语的含义的射程应当是买进卖出的流转交易性质的行为，而不包含前文所论述的单纯购买行为。

除此以外，非法经营罪当中的“买卖”则更加要求具有经营性质，本质上要求经营行为。因此，对“买卖”提出的要求是反复、多次、继续实行的行为，偶尔单纯购买或单纯卖出的行为则应通过其他罪名予以规范规定。当然，非法经营罪当中的“买卖”更加强调了对行政法、行政法规的违反。从逻辑上而言，应当是首先判断“买卖”行为的实质性，再判断行为是否违反有关行政规定，若行为人为单纯购买行为而非流转交易的买卖行为，即使构成了对其他有关法律的违反，也不应认定为非法经营罪，而应考虑其他具体的非法买卖类罪名。如单纯的换购外汇行为，要根据行为人买入的目的来认定其行为性质。如果行为人购买外汇是为了卖出，则该行为实质上是倒买倒卖外汇行为，应当认定为非法买卖外汇。如果行为人不以出卖为目的，而是出于自用的目的，不以营利为目的，那么不应认定为非法买卖外汇，也就不能以非法经营罪定罪处罚。

四、结语

“买卖”，不但“用途广泛”，而且“形式多样”。在不同的语境下，“买卖”可能具有不一样的内涵，同一罪名下的不同对象，也可能存在着不一样的理解；对“买卖”的理解需要务必把握流转交易性质的买进卖出行为这一核心，但应当根据具体罪名的规定，充分运用文义解释、体系解释、目的论解释等方式进行深入探讨、区别对待，不能简单地进行概括处理。

[ 注 释 ]

①张明楷.刑法学.法律出版社，2016.7.

②高铭暄，徐宏.如何理解刑法中的“非法买卖”枪支概念.人民法院报，2014-6-25.