内幕交易罪的认定与惩罚制度剖析

徐璐

摘 要：中国股市近年来迎来了新的发展机遇，同时也迎来新的挑战。证券市场的发展过程中，内幕交易行为一直严重影响其健康发展。笔者根据2012年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件应用法律若干规定的解释》相关条款，对内幕交易罪认定的时间性与处罚力度的重要性进行剖析，审视这其中存在的问题，提出相应的建议。

关键词：证券市场；内幕交易；证券监管

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2018）04-0131-02

内幕交易罪是破坏证券市场公平交易的一种制度性犯罪。随着中国证券业的不断发展，内幕交易案的数量呈现逐年上升的趋势，同时由于内幕交易罪的隐蔽性和复杂性的特点，对其认定的难度也在逐渐攀升。所以笔者通过剖析内幕交易罪认定的时间性与处罚力度的适当性，希望准确及时认定内幕交易罪，并做出罪行相适应的处罚。

一、中国证券内幕交易的监管现状

2015年中国股市迎来一次牛市，疯牛过后，出现了断崖式下跌。这充分说明中国证券市场还不是一个成熟的金融市场。随着政府监管的加强，证券市场中过度的投机行为、杠杆资金的不合理运用等一系列潜在问题暴露出来。诸多问题中最值得法学界关注的便是内幕交易罪。它严重破坏了证券市场的公平公正，阻碍证券行业健康有序的发展。内幕交易罪法律规制的制度体系的构建与完善是一个相当繁重及其复杂的过程。1997年《刑法》对内幕交易罪的刑事责任做了专门规定。1999年出台的《证券法》对内幕信息、知情人以及内幕交易行为的类型等问题进行了明确的界定，意味着我国对内幕交易罪法律监管体系初步形成。2006年《证券法》第二次修订，进一步完善了相关法律规制。2012年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件应用法律若干规定的解释》是我国第一部专门针对证券期货类犯罪的司法解释，该解释的颁布、实行旨在从法律实务上指导相关部门处理该类犯罪，从而保护广大投资者的合法权益，维护金融、资本市场的公平、公正、公开[1]。

我国证券市场2015年内幕交易问题更为复杂，随着潜在性金融风险问题的不断暴露，中国证监会加大监管力度，及时查处多起涉及内幕交易的案件，并酌情加大处罚力度。2016年证监会公布两宗典型内幕交易案例。案例一，李彩霞内幕交易案。李彩霞任浙江骏耀投资管理有限公司（以下简称骏耀公司）兼职会计期间，偶然听到骏耀公司董事长付某朝与友人谈及计划成立浙江■宝收购美国油田资产，然后将浙江■宝并入新潮实业的消息，并且看到公司工作人员着手浙江■宝工商注册事实后，通过操作“傅某远”“张某帆”的账户买入“新潮实业”股票，共非法获利2 182 764.16元，证监会认定其构成内幕交易罪，没收违法所得，并处以违法所得两倍的罚款。案例二，蓝色光标董事长胞兄内幕交易案。趙文元是北京蓝色光标管理顾问股份有限公司（以下简称蓝标公司）董事长赵某某胞兄，时任蓝标公司子公司总裁助理，与董事长赵某某在同一所办公楼里，工作有交集，在任职期间利用职务便利获悉蓝标公司子公司HNT控制的两家子公司将进行商誉减值，会导致业绩大幅度下滑的消息，赵文源通过朋友马某操作赵文源名下的账户，卖出全部蓝色光标的股票，卖出当日股票避损金额达到39.11万元。天津证监局认定赵文源构成内幕交易罪，没收违法所得391 130.2元，并处以同等金额的罚款。从这两宗案例的判罚结果看，处罚力度较以往案件明显加大。笔者认为从这两个案例可以看出目前我国相关法规对内幕交易尚有两点需要完善：其一，内幕消息罪时间节点的界定。关于“内幕信息”《证券法》等相关法律条文已经有比较成熟的界定，2012年《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件应用法律若干规定的解释》中对内幕信息泄露的时间节点做了明确界定，《解释》明确此时间节点为“内幕信息敏感期”，并在第5条中指出“本解释所称‘内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开期间”。但“内幕消息敏感期”仍需要明确解释，是内幕交易罪认定的关键环节之一。其二，内幕交易罪处罚力度应适当提高。相对于世界其他国家和地区而言，我国关于内幕交易处罚的力度明显不足，不能够达到法律所要求的震慑力度。

二、内幕消息敏感期的认定

是否在内幕信息敏感期将内幕信息通过明示、暗示泄露是认定内幕信息罪的重要标准之一。欧盟的《内幕交易指令》规定收购和处分持有的证券时，在做出收购和处分的决策前，开始对证券进行收购或处分，这种收购和处分的行为不构成内幕交易，因此，在收购要约发出之前，收购人暗中在法律允许的幅度内进行证券收购是允许的[2]。它明确指出了内幕信息发生效用的时间节点，在内幕信息尚未形成之时做出的收购要约不被认定为内幕交易，可见国外法律也认同内幕信息有敏感期的存在。我国新出台《解释》中认为内幕信息敏感期指“内幕信息形成至公开期间”。此间有两处问题是内幕信息罪认定的难点，即内幕信息的形成时间与内幕信息的公开时间准确认定。

《解释》明确指出，证券法第67条第2款所列“重大事件”的发生时间，第75条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第85条第11项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。而我国证券市场诸多现状之一就是提前消化利好与利空，股价提前异常波动就会给内幕信息形成时间的界定加大难度。关于内幕信息的公开时间，包括形式性公开与实质性公开。《解释》中指出“内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露”，其实质更注重形式性的公开。而事实上实质性的公开，例如公司年会，对市场影响更具有实质性意义。美国联邦立法及证券交易委员会没有对内幕交易下明确定义，只是在判例法中发展起来的，包含两个核心因素：“实质（MATERIALITY）”和“秘密性（CONFIDENTIALITY）”[3]。其“实质性”就是指实质性公开，它更多地关注内幕信息对市场价格敏感度的因果关联。“秘密性”就相当于形式上的公开，内幕信息的形式性公开前后市场往往已经度过价格敏感期与异常波动期，这极其不利于法院对内幕交易罪的认定。因此笔者认为应该更多地关注实质性公开的影响，将实质性公开的时间节点合理地纳入内幕信息敏感期的认定过程中，有助于法院审理内幕信息泄露案件。此外就内幕信息部分公开，到完全公开这段时间，是否属于内幕信息敏感期问题，我国相关法规还缺少明确的规定。犯罪嫌疑人通常会以内幕信息已经部分公开，度过内幕信息敏感期进行无罪辩护，加大了内幕信息罪的认定难度。

三、内幕交易罪处罚力度亟待加强

美国经济法学家Cooter和Ulen的研究表明：“遭受拘捕、判罪和处罚的概率的增加和刑罚的严厉程度的提高，对所有人和一小撮最有可能犯罪的人都具有威慑效应。”[4]处罚是否有效及时是抑制内幕交易犯罪和保护投资者利益的重要环节，对股市有监管责任的是中国证监会。一直以来证监会监管不够严格，处罚力度不够。处罚力度决定着证监会的监管效率，事关证券市场的健康与稳定。

为何要加大内幕交易罪的处罚力度，这是因为内幕交易犯罪所得与一般性违法犯罪所得性质上有所不同。内幕交易犯罪是经济犯罪，其涉及的数额都较巨大，这巨大数额的款项都是由内幕交易人员的犯罪行为而来，其对证券市场的不良影响也是通过巨大的交易数额而表现。内幕交易犯罪数额集中表现了行为人的主观恶性与犯罪行为对资本市场秩序的危害性，故准确计算内幕交易犯罪数额是内幕交易犯罪定罪量刑中的核心问题[5]。鉴于此对内幕交易的处罚力度应该加强。我国刑法第180条第1款规定，除主刑以外还应对被告人（单位）并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1款规定：同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额（即“违法所得”）分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。

我国内幕交易罪的处罚力度弱相对比于其他拥有成熟的资本证券市场的国家而言还表现在犯罪事件查处率不高。这表现出在我国内幕交易监管体制尚待完善，应该建立一整套相互配合的全国性证券市场管理法规以及全国型的监管机构来规制证券市场。目前我国最主要的证券监管机构是证监会，作为证券发行与交易监督的管理机构，面对当前复杂多变的新型金融犯罪以及庞大的地域跨度，都与当前现有的监管人员和监管体制不相适应。另外，证监会依靠中央财政拨款，属于国务院直属单位，在行使监管职权时会受到多方压力，从而减少了监管的独立性和高效性。反观美国的监管制度，堪称规范管理的典范。美国的证券交易委员会是一个独立、非党派，集准立法权、执法權和准司法权于一身的权威性证券主管机构，与其他金融机构形成分工明确、灵活高效的监管体系。该证券交易委员会是美国的最高证券监督管理机构，它存在的目的与我国相同，但其存在形式以及处理问题的方式、效果远远好于其他国家类似机构。

四、内幕交易罪认定及处罚制度的建议

信息的合理披露，是维护证券市场安全的关键所在。内幕人员凭借自己的信息优势进行交易对证券市场的危害是多方面的。首先，内幕信息如果得不到有效的监管将会严重影响市场公平。内部人员运用自己的信息优势进行交易获利，而外部投资者不能得到对等的信息，必然会承受相当大的经济损失。这容易使外部投资人对证券市场失去信心，从而长远地破坏证券市场的发展。其次，内幕交易是严重的证券欺诈行为。它在对方为知晓相关信息的前提下，利用信息优势操纵股价，损害了不知情交易者的利益。最后，内幕交易最终会对上市公司造成危害，同时严重破坏证券市场与整体国民经济的发展。

内幕交易罪的认定相对于其他犯罪更为复杂，办理内幕交易案件需要较强的专业人员，同时执法与司法成本也相对较高。笔者认为最重要的环节是内幕信息泄露的认定，根据《解释》中提到的“内幕信息敏感期”问题，我国证券法应该加强对内幕信息认定时间性的法律规制建设，以便准确认定内幕交易。笔者建议完善此条文时，不光是局限于时间节点的形成与截止入手，更应该关注在此时间节点前后所发生的实质性危害，灵活认定内幕交易的确立。

鉴于内幕交易的秘密性、非公开性，对内幕交易的及时发现带来了难度。不能及时发现，就不能给予有效的处罚。笔者建议完善内幕交易监管制度，加强内部与外部监管的结合。此外，就已经查处的内幕交易来看，因其危害性较为严重，应该酌情从重处罚，因为这也包含着对赃款的追缴。

从资本主义国家证券市场的发展来看，关于内幕交易与信息操纵法律法规都是一个不断完善的过程。证券市场的监管目标在于保护投资者，确保市场公平、有效、透明健康发展。我国证券法律法规体系有效发展，应该在借鉴西方成熟的法律体系的同时不断根据我国国情完善相应的法律法规。

参考文献：

[1]张先明.“两高”联合出台司法解释指导司法机关正确办理内幕交易犯罪案件[N].人民法院报，2012-05-23.

[2]杨亮.内幕交易论[M].北京：北京大学出版社，2001.

[3]贺绍奇.“内幕交易”的法律透视[M].北京：人民法院出版社，2000.

[4]Cooter，and Ulen.法和经济学[M].上海：上海三联书店，1994.

[5]刘宪权.论内幕交易犯罪最新司法解释及法律适用[J].法学家，2012（5）.