论担保性房屋买卖合同的效力

吴梓燊 林亚婷

[摘 要]民间借贷中，当事人常以签订房屋买卖合同作为借贷合同的担保。对于这种新型的担保形式，最高院为应对司法实践中的难题，出台了相关的司法解释。在该司法解释中，规定人民法院按照民间借贷的法律关系进行审理。对于这种新型的融资手段，分析其是否属于合同法上的通谋虚伪表示，是否违反了物权法定的原则和禁止流质契约的强制性规定，提出应该尊重当事人的意思自治，将这种担保形式纳入法律调整的范围更有利于对于社会经济秩序的管理。

[关键词]买卖合同；借款合同；非典型担保

[中图分类号]D920.5

[文献标识码]A

[文章编号]2095-3283（2018）06-0134-04

Abstract： In private lending， people often sign a house sale contract as a guarantee for a loan contract. For this new form of guarantee， the Supreme Court has issued relevant judicial interpretations in response to the difficulties in judicial practice. In this judicial interpretation， the people's courts are required to conduct trials in accordance with the legal relationship of private lending. For this new type of financing， we should analyze whether it belongs to the hypocrisy of conspiracy in the contract law， whether it violates the principle of legal property and the mandatory provisions prohibiting liquidity contract， and proposes that the partys meaning autonomy should be respected. Incorporating the scope of legal adjustment is more conducive to the management of social and economic order.

Keywords： Sales Contract； Loan Contract； Atypical Guarantee

[作者简介]吴梓燊（1992-），男，福建晋江人，华侨大学民商法研究生，研究方向：物权法；林亚婷（1995-），女，福建福州人，华侨大学民商法研究生，研究方向：物权法。

近年来，为融资的需要，融资方常常将其所有的房屋通过与债权人订立买卖合同，并约定当融资方不能偿还债务时，双方就以房屋折抵债务。如何认定此类合同的性质，学术上一直存在分歧，实践中做法不一。在我国最高人民法院（以下简称最高院）的公报中，对于类似的案件作出的判决结果却不同。基于此，笔者分析最高人民法院的“广西XX公司案”和“朱某芳案”两个案件，以此为实践中担保性房屋买卖合同形式寻找理论基础。

一、司法实践中的冲突

在最高人民法院的两个案例中，广西XX公司案中，最高院认为双方当事人之间签订的是借款合同，以买卖合同担保借款合同，属于非典型的担保，应当适用禁止流质的规定。在朱某芳案中，最高院认为买卖合同和借款合同均有效，借款合同并没有违反禁止流质的规定，因为债权人还需要通过履行买卖合同才能得以实现。两个案例最高院最后的判决存在巨大的差别。

（一）广西XX公司案的案件事实与判例结果

广西XX公司与杨某鹏商品房销售合同纠纷一案中，债权人杨某鹏请求确认商品房买卖合同有效，最高院以双方真实意思表示为借款合同关系驳回原告的诉讼请求。①2007年XX公司因为资金需要向杨某鹏借款，杨某鹏提议将XX公司的商品房作为抵押，因为房屋抵押手续办理需要一定的期限，双方便约定双方直接签订房屋买卖合同，房屋的价款以XX公司的借款为准，XX公司现阶段不需要交付房屋，仅需对房屋进行备案登记。因为XX公司迟迟未偿还其对杨某鹏的债务，因此杨某鹏向法院起诉，请求法院确认双方签订的买卖合同有效。

一審法院认为从合同的主体来看，当事人符合房屋预售的条件，因此一审法院支持原告诉讼请求，确认买卖合同有效，而XX公司不服，向广西高院提起上诉。二审广西法院认为XX公司提出的证据缺失了能够反映双方存在借贷关系的借款合同，根据举证规则被告XX公司应该承担举证不能的不利后果。被告XX公司不服二审判决，向最高院申请再审，最高院最终认为原告杨某鹏和被告XX公司双方实际上是以订立的房屋买卖合同担保双方债权债务，若被告到期不能及时偿还借款则以房屋偿还，双方的这种约定已经违反了物权法和担保法的强制性规定，因此原告杨某鹏请求确认买卖合同有效，违反流质契约，故最高院驳回原告的诉讼请求。

（二）朱某芳案的案件事实与判例结果

朱某芳与山西嘉X泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案中，朱某芳请求确认商品房买卖合同有效，最高院认为双方存在商品房买卖关系和借贷关系，判令嘉X泰公司履行商品房买卖合同。②2007年嘉X泰公司因为资金融通的需要，向朱某芳借款1100万元，双方约定朱某芳先和原告订立和借款价款相似的房屋买卖合同，房屋实际上并没有交付，其后两者又另外订立了借款合同，以这样的形式担保借款合同的实现，但是嘉X泰到期仍不能偿还借款，因此朱某芳向法院起诉，请求法院确认房屋买卖合同有效。一审法院认为双方当事人都是适格的民事主体，且意思表示真实，因此被告到期不能还款是对买卖合同的违反，买卖合同应该得到履行。被告嘉X泰公司不服判决，向中级人民法院提出上诉，按照太原中院的观点，双方签订的借款合同是买卖合同的一部分，故支持原告诉讼请求。山西高院则认为，借款合同因为约定了流质契约，已经违反了法律强制性规定，应属无效，改判支持被告。原告朱某芳不服山西高院的判决，向最高院申请再审，最高院认为双方当事人对先后签订商品房买卖合同和民间借贷合同，虽然都属同一笔钱款，但形成两个法律关系，而原告朱某芳要想取得房屋还应通过履行商品房买卖合同方可实现，因此借款合同没有违反流质契约的规定，最终，最高院判决支持原告诉讼请求，被告嘉X泰公司应履行商品房买卖合同。

因为当前的金融系统无法满足各类经济主体对融资的需求，从而导致这种以房屋买卖合同担保借款合同的出现，学术界已经有很多学者注意到这种新型担保形式，从其产生的方式可以看出，其摒弃了传统担保物权成立的繁琐，无需进行公示，但却产生了可以有限的优先受偿的效力，也正是因为此，对这种担保形式是否合法有效，是否違反物权法，是否违反禁止流质的规定，是否具有优先受偿性仍然值得我们探讨。

二、担保性房屋买卖合同的法律概念

让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。由此可见，让与担保要求担保标的物已经转移，但上文所指的担保形式，并不要求当事人转移标的物，债权人仍然间接占有标的物，债务人仍是标的的所有人，债务人到期无法偿还债务时，可以请求其基于标的物的权利。债权人的这种权利虽然不是我国物权法上的法定的担保物权，但实际上这种担保形式因为债权人可以间接占有标的物，现实上不能否定其具有一定的优先受偿性，当然这种优先受偿性是受到一定限制的。因此这种不同于传统的让与担保的新型担保形式是值得我们讨论其存在的价值性的，但是这种担保形式是让与担保还是后让与担保，笔者称之为非典型担保，是一种概括的说法。

三、房屋买卖合同与借款合同的关系

对于以买卖合同担保借款合同的非典型担保是否合法有效，法律并没有直接规定。而因为立法上的空白，也导致了在司法适用中，法院适用常常遇到难题。法院在司法审判中，往往根据最高院出台的司法解释第二十四条规定作为裁判依据。但是该规定看似态度鲜明的，实际上对双方之间的法律关系问题没有明确回答。因此，首先必须理清双方签订的买卖合同和借款合同之间的关系。

（一）债的更新

债的更新也可以称为债的更改，指合同当事人双方原先所成立的旧债上的权利和义务因为合同当事人另外成立新的债权债务关系而消灭，原先附随于旧债务之上的担保及抗辩权也随之消灭，以罗马法的语言即是用新的“法锁”取代旧的“法锁”。因此债的更新要求原已存在一个债权债务，后经当事人双方合意，又在原债务的基础上成立一个新的债权债务关系。

这种观点认为双方后签订的买卖合同是将之前签订的借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为对房屋买卖关系的重新约定以代替原先存在的债权债务关系。双方之间协商终止借款合同关系建立房屋买卖合同关系并非为双方之间的借款合同履行担保，债的更新观点则认为在债务人不能清偿债务时，双方另外达成新的意思表示，以房屋买卖的意思表示代替原来已存在且不能偿还的债权债务关系，通过将债务人的房屋出售给债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排，该交易安排没有违反禁止流质的规定。这种观点实际上否定了当事人双方先前签订的借款合同，根据买卖合同来调整双方当事人的债权债务关系。但是债的更新要求须原来已经存在一个债务后又产生一个新的债务，但是在这种法律关系中，其立足点都是同一个债权债务，因此似乎不符合债的更新构成要件。

（二）附条件合同

附条件合同是指双方当事人约定某一条件为合同生效与否的条件。所附条件必须符合法律规定：第一，当事人约定的事实；第二，将来发生的事实；第三，不确定的事实；第四，条件必须合法；第五，条件不能与合同的主要内容相矛盾。这种观点认为双方之间签订的是附解除条件的合同，所附条件为：如债务人如期还款，商品房买卖合同解除；如债务人如期不能还款，商品房买卖合同继续履行。朱某芳案中，最高院采用的就是这种观点。

但是从以上两个案例可以看出，买卖合同和借款合同都是相互独立的，按照朱某芳案最高院的观点，借款合同不能实现时，可以通过实现买卖合同救济自己的权利，由此可以看出如果以附条件合同的角度来看待两个案件，那么势必会认为借款合同属于买卖合同的一部分，不过借款合同能否实现决定是否实现买卖合同是否生效。当债务人及时偿还到期债务，显然借款合同生效，买卖合同随之失效效。因此如果以附条件合同的角度来看待两个案例显然存在矛盾。

（三）主从合同关系

主从合同是合同法中的一种分类，存在两个以上的合同中，根据合同之间的主从关系，可以独立存在的为主合同，附属于其他合同的为从合同。朱某芳案中的检察院和再审法院认为双方当事人原先成立的债权债务关系是可以独立存在的，而另外成立的买卖合同关系则是对双方之间的债权债务另外所做的补充规定，从而达到担保债务人到期偿还债务的目的。双方形成的是民间借贷法律关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。杨某鹏案中最高院的观点同样如此。

笔者同样认为这种观点更符合当事人双方的真实意思表示，双方先签订借款合同，而后以买卖合同作为借款合同的担保，实际上担保的是买卖合同的标的物。因此这种以物作为债权的担保，买卖合同是以借款合同的存在为前提，如果双方之前没有签订借款合同，便不会因此而签订买卖合同。认定买卖合同和借款合同是主从关系，不仅因为其构成模式更为合理，而且这种方式更有利于保护债权人的利益。但是认定这种非典型的担保关系必然会受到多方的质疑，那么这些质疑是否合理需要进一步的探讨。

四、担保性房屋买卖合同的效力探析

（一）通谋虚伪表示的诘问

这种观点的理由认为：债务人将标的物转移给债权人并没有转移标的物权利的意思。通谋虚伪表示是意思表示瑕疵的一种，其在合同法的法律后果会导致合同的效力为可撤销的合同，因此以买卖合同担保借款合同是否可以认定双方当事人是通谋虚伪表示即认定当事人的意思表示是不真实的，可以从根本上的效力问题去讨论这种担保形式的能否存在。

笔者观点认为：这种非典型的担保形式虽然与通谋虚伪表示有类似之处，合同当事人虽然签订买卖合同并非出于是想真实出售房屋，但当债务人不能偿还债务时，不能允许债务人再通过通谋虚伪表示的制度对合同的效力进行推翻，这显然不符合民法上的诚实信用原则。再者，双方当事人签订买卖合同应当认为债权人已经可以预见将来不能偿还贷款时，需要实现房屋买卖合同，因此从这点可以看出双方的意图与表示行为是一致的，其行为是有效的，并不属于通谋的虚伪表示。实际上，随着社会的发展，这种非典型的担保形式逐渐成为融资的一种手段时，如果讨论这种担保形式因通谋虚伪表示而无效是没有意义的。一方面从法经济学的角度上看，认定民事行为的有效更有利于社会资源的有效配置。因为人们做出民事行为的目的是希望其发生预期的效力，如果认定民事行为无效，那么会致使已经投入社会成本的浪费。因此在认定民事行为是否有效时，一般不轻易认定其无效。另一方面，从民事行为制度设计的角度来看，我们首先应该预设的是所有的民事行为都是有效的。法律要求民事行为需要满足一定的构成要件方才有效，这与私法中法不禁止即自由的一般法理相冲突。当我们设计民事行为制度时，应该首先承认的是所有的民事行为都是有效的，因为不符合法律的规定或者为了衡平第三人的利益或者交易安全，才规定其行为无效。而且这也更有利于当事人举证责任的承担，因为在这种情况下证伪比证实更容易。

（二）与物权法定原则的冲突

承认这种新的担保形式难免要受到物权法定的非难。物权法定原则在物权法制定之始便收到我国很多学者的质疑，因为我国采用的是严格的物权法定主义，因此社会生活中出现的这类新型的担保形式并不能收到物权法的认可，但是我國采用严格的物权法定原则是建立在我国当时的社会经济背景下的，改革开放高速发展四十年来，严格的物权法定已经不能很好地和民间的各种新型社会关系相契合。虽然从物权法的角度，可以看出这种非典型担保并不属于我国物权法规定的种类。对这种担保形式，之所以不受到法律的承认，最主要的原因就是这种担保形式缺乏一定的公示手段，无法真正发挥其优先受偿的担保功能。因为以买卖合同担保借款合同没有法定的公示方法，因此无法存在担保物权的优先受偿性。既然优先受偿权无法实现，那么设置这种担保形式也就没有意义。

杨立新教授认为在我国物权法定采取严格的物权法定主义，但是在现实生活中这种僵化的物权法定主义已经不符合生活的需要。如果民法的规定已经与社会实际生活不一致，立法有没有适时的补充，那么可以运用习惯法填补。法律规定物权法的内容和种类，那么可以将这里的法律解释为习惯法从而将这种形式纳入法律的规定范围内，实际上笔者是同意这个观点的。因为根据《民法总则》公序良俗的规定，从体系上看，该条置于民法总则的基本原则里，是民法内容的基本规定。物权法也属于民法的一部分，因此物权法同样也适用这一规定，而且将法律解释为习惯法与物权法定的原则没有冲突又可以解释我国社会生活当前实际存在的这种担保形式。这种担保形式通常会进行备案登记，虽然这并非法律规定的物权登记类型，但实际上产生了对抗物权转移的效力。对于这种特别的公示手段足以产生对抗其他债权人的效力从而使得这种担保形式具有优先受偿性。

（三）流质契约的否定

根据《物权法》第一百八十六条规定和《担保法》第四十条的规定，法律为保护抵押人利益，设定了流质契约制度。流质契约制度的初衷在于，立法者认为双方当事人对在标的物上设立担保物权，很有可能是在双方当事人地位不平等的情况下订立的，因此从为了维护公平正义的民法目的来看，禁止合同标的物未经清算而直接归于债权人所有。简单来说是指担保物权的优先受偿一定要存在清算的程序，否则便视为违反流质契约的规定。流质契约不存在清算的过程，因此债权人得到的价款与债权额相比很可能存在不对等的情况。因此设置流质契约的目的就是为了消除当事人双方权利义务严重失衡的行为。

对于这种以买卖合同担保借款合同的形式，当债务人无法偿还借款时，债权人并不能直接取得合同中所涉及的房屋，债权人必须通过房屋买卖合同才能实现其权利。因此，若债务人认为双方的合同中存在约定流质条款的情形，其可以根据显失公平的制度进行权利的救济。所以不能认定这种担保关系违反法律规定的禁止流质的规定。而且禁止流质在学理上对于其是否合理已经出现了不一样的声音，在有些情况下，禁止流质契约规定实际产生的效果大于其原本所要规范的范围。在当事人双方自愿的情况下，债务人基于某种考虑订立流质契约，尔后在享有因此获得的利益又根据法律规定主张流质契约无效。这实际上是为了一种不公而产生另一种不公。因此流质契约的禁止的合理性是存在一定的怀疑的，或许应该对每个流质契约具体分析，对显失公平的流质契约不予承认更有利于经济的发展。

五、结语

承认这种担保形式是否有突破法律规定的嫌疑，不承认此种说法又有违实践中确实存在的情况。或许从民法制定的目的能够寻找解决方法的途径，根据《民法总则》的基本精神可以看出，民法是为了在最大程度保护民事主体的公平地位，因此才会在《物权法》或者《合同法》中规定若干导致民事主体地位不平等的救济制度，但是回归民法的根本精神，我们不能忘记自由才是民法所追求的更高的价值，因此在以买卖合同担保借款合同的这个问题上也一样，不能忘记根本出发点。因此，将此种新型的担保形式在法律的允许范围内纳入法律规定的范围内，以现有的法律解释这种新型的担保形式是民法的应有之义。在具体案件中，只要双方当事人的意思表示真实，双方当事人就要受到其订立合同时的约束，这时候承认合同的效力更有利于社会和经济的发展。虽然我国采取严格的物权法定原则，但是有必要对这种非典型担保做出规定，因为暂不论上文所提的物权法定是否符合我们现代社会生活的发展，从民间中存在大数量的买卖合同担保借款合同的存在，不能为了固有的规则而忽视现实中紧迫的呼声，对于这种担保形式如果法律认可并且制定出相应的法律规范，从效果来看，是更有利于社会的发展和进步。

[注释]

①参见最高人民法院（2013）民提字第135号。

②参见最高人民法院（2011）民提字第344号。

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（责任编辑：张彤彤 蓝亮）