浅析美国《商业秘密保护法》及对我国的启示

李爽爽

贵州大学法学院

一、美国《商业秘密保护法》概述

（一）提出背景

美国《商业秘密法》（Defend Trade Secrets Act，以下简称“DTSA”）出台之前，美国的商业秘密主要是通过《统一商业秘密法》《经济间谍法》《不正当竞争法重述（第三版）》以及相关判例来进行保护的，逐渐形成了以州法为基础提供民事保护，兼以联邦刑事法律进行保护的法律体系。然而这种保护体系在日趋复杂的商业秘密侵权纠纷中显得越来越无力，这与美国特殊的联邦体制及信息化时代的快速发展有着千丝万缕的关系。

为了应对日趋严重的商业秘密侵权问题，1996年，美国通过了《经济间谍法》，①意在联邦层面对商业秘密提供刑事保护，以补充各州的商业秘密立法，作为刑事立法虽然能够有效地惩处犯罪行为，但是商业秘密保护的民事救济依然处于混乱之中，尤其是预防犯罪及损害进一步扩大的问题仍然不能得到有效解决。

（二）立法进程

考虑到UTSA与EEA在商业秘密保护上的局限性，修改EEA，在联邦层面为商业秘密保护提供更为有效民事救济的意愿越来越强烈。2015年6月29日，美国司法委员会收到编号为H.R3326的《2015商业秘密保护法案》，并于12月2日召开听证会；2016年4月4日，美国国会参议院以87比0的结果，全票通过《商业秘密保护法案》；4月27日，众议院以410比2的投票结果通过了该法案；②5月11日，经美国总统奥巴马签署后生效;5月12日，将其确定为NEW PUBLIC LAW。从该法案的提出到生效，共产生81个立法历史文件，涉及8个议会立法的修改③，形成6个法律草案，历时不到一年。与其他大多数法案的通过相比，该法案赞成比例高、历时短。

（三）单方民事扣押制度

DTSA共有7条，第一条明确了本法名称为《商业秘密保护法》，之后依次规定了窃取商业秘密案件的联邦管辖权、案件的执行、境外窃取商业秘密案件的报告、国会共识、行为规范以及在法院立案中或者向政府机关非公开性地披露商业秘密责任的豁免，其中具有建树性意义的就是单方民事扣押制度。

DTSA中的民事扣押（CIVIL SEIZURE），有学者将其称为“民事没收”。④“seizure”在巴朗法律词典中释义为“扣留”，指的是“强制剥夺所有人的财产”；⑤在韦氏法律词典中释义为“夺取财产的行为、事实及程序”；⑥在现代汉语词典中，“没收”指的是“把犯罪的个人或集团的财产收归公有，也指把违反禁令或规定的东西收去归公”，“扣押”指的是“扣留”。⑦由此可知，“没收”在汉语中的词义强调“收归公有”，而DTSA中的“seizure”命令旨在阻止涉案商业秘密的传播或散布，并非收归公有的意思。同时，“seizure”一词在巴朗法律词典和现代汉语词典的“扣押”在“扣留”的意思上重合，且“seizure”一词在美国刑法中指的是“扣押”，因而笔者认为“civil seizure”一词应理解为“扣押”而非“没收”。在我国民事法律中，扣押财产通常是为了抵偿债权人的债务或者基于程序保障而予以暂时性的扣留，而没收财产往往是将违法所得收归国有，因为两个概念在我国存在很大差别，所以笔者认为应当明确区分。具体到DTSA中的“seizure”制度，设立的初衷是为了防止商业秘密的泄露，或保存相应的证据，而非我国法律语言中的“没收”，“暂时没收”的说法也欠缺妥当。

所谓单方民事扣押，指的是法院在特定的情况下可基于单方申请发布扣押财产的命令，即无须通知被执行人即可执行，该制度能够有效地切断商业秘密泄露的源头，并有利于证据的保存。同时，DTSA对扣押令的发布与执行程序作出了严格的规定，以防止单方民事扣押制度的滥用。对扣押令的发布，仅在特定的情况下适用，如临时禁令救济不充分或者如果不发布，会立刻造成难以弥补损害的情况下。同时，申请人应当证明扣押财物所载信息属于商业秘密、为其所有且尚未公开、被申请人意图侵犯其商业秘密以及提供申请扣押财产的基本信息（包括所处位置）。为了保护扣押财产的信息，应一同发布保护令，就被扣押的财产主张享有利益的人，可对法院采取加密措施的方式及可行的时间提出加密请求，该请求可被单方受理。为了保障扣押令的公正性，要求申请人提供担保，担保被申请人可能受到的损失，同时，尽快举行听证会，调查扣押令发布的正确性，决定是否解除或更改。

在单方民事扣押制度中，商业秘密的持有者能够占据主动权，可以更好地防止商业秘密的进一步泄露。但为了防止权力滥用，DTSA对扣押令作出了种种限制，尽可能地平衡申请方、被申请方和第三人的利益。

（四）法律地位和意义

如前文所述，DTSA颁布之前，由各州立法进行保护的商业秘密给司法实践带来了许多不便。而DTSA的提出使得商业秘密受到了更为完善的联邦层面的保护，形成了各州立法与联邦立法共同保护的法律体系。DTSA与此前颁布的UTSA、EEA以及《不正当竞争法重述（第三版）》相互补充，共同构建了美国保护商业秘密完善的法律体系。在DTSA的适用下，当事人既可以向州法院提起诉讼，也可以向联邦法院提起诉讼，从而解决了证据收集困难、裁决不一致以及执行上的一些问题。DTSA也在商业秘密的界定、救济措施的完善、各方利益的平衡等方面具有进步性。DTSA是美国在联邦层面对商业秘密实行保护的真正意义上的专门立法，具有很强的示范性。因而，DTSA在推进美国商业秘密统一保护的进程中具有极其重要的地位。

二、美国《商业秘密保护法》评析

（一）美国学者

总的来说，DTSA在美国还是获得广泛的支持，尤其是在商业、政界和学术领域。据报道：美国汽车制造商联盟、生物技术工业组织、波音公司、飞利浦、Adobe等几十家工业联盟对DTSA的提出表示支持。但是在学术界，存在不同的声音，主要体现在以下两个方面：

首先，在DTSA与“不可避免披露”原则的关系上，学者Mitchell Herren和Rachael Silva指出了DTSA对“不可避免披露”原则的适用限制，其认为，DTSA似乎不允许“不可避免披露”原则的使用，所以希望以这一原则为由进行补救的人应避免DTSA的适用；⑧其次，在单方扣押制度的规定上，尽管DTSA对扣押令作出了种种限制，但因其过于强制的救济方式还是引起了学者的担忧。有学者认为：正如禁令制度导致了专利流氓（patent trolls）泛滥，单方扣押制度可能催生“商业秘密流氓”（trade secret trolls），即通过制造、购买等方式积聚商业秘密，利用DTSA从事策略性而非保护性的诉讼活动，逼迫中小企业应诉和解而谋利。⑨

（二）中国学者

我国学者对于美国DTSA的颁布，大多是持肯定态度的，但也提出了一些不同看法。学者认为，DTSA为美国的商业秘密保护提供了更加丰富的救济途径，⑩有效地弥补了现行法律对商业秘密纠纷中民事救济的不足，在一定程度上缓解了美国近年因商业秘密侵权案件激增而迫切加强法律保护的需要。而对于不足之处，学者的批判主要在于DTSA将造成法律适用上的困难、单方扣押制度可能催生商业秘密滥用行为以及救济缺乏及时性和时限性等方面。

作为中国的学者，DTSA因美国特有的法律体系而显露出的优势与不足之处如联邦层面保护、法律适用冲突等，并非我们关注的重点，法律制度本身在解决问题时发挥的优势与存在的问题，才是我们应当关注的。笔者认为，首先，DTSA是一部花费了较高立法成本、面临着较高执法成本而通过的法律，也是一部保护商业秘密的专门法律，可见美国是很重视对商业秘密的保护的；其次，法律的制定是利益权衡的过程，DTSA对各方利益的平衡起到了良好的作用，值得我们学习。

（三）DTSA的司法实践

至今，DTSA已实施一年多，在司法实践中，美国联邦法院产生了71份关于DTSA的判决，就作出判决的法院而言，联邦地区法院作出64份判决，联邦最高法院、联邦理赔法院及破产法院各作出2份判决，第十巡回上诉法院作出1份判决；就判决所涉及的法律关系而言，48份涉及知识产权、40份涉及反垄断、14份涉及商事纠纷、13份涉及刑事犯罪、12份涉及劳工与雇佣关系、7份涉及企业管理等。在仅仅一年左右的时间，能够产生71份判决，充分证明了DTSA在美国司法实践中具有很强的可操作性，能够在一定程度上突破了美国商业秘密保护的困境。

三、我国商业秘密法律保护现状

我国对商业秘密的国内保护较为集中地规定在《反不正当竞争法》中，并且由多部法律交叉保护，因此我国对商业秘密的法律保护形成了以《反不正当竞争法》为主的立法现状，但同时还散见于其他法律中，比如《刑法》《合同法》《劳动合同法》《民法通则》《行政法》《民事诉讼法》等都有对商业秘密的保护性规定。但是，目前多数国家对商业秘密的法律保护都趋于专门化。随着商业秘密侵权纠纷的复杂化，采取多部法律进行共同保护的立法模式明显已经不能适应司法实践对公平、效率的追求。其次，我国对商业秘密的保护也存在一些不足，主要体现在：商业秘密的保护范围、侵权损害赔偿的计算方法、救济措施等方面。

这里需要特别说明的是，我国《反不正当竞争法》要求商业秘密要满足“实用性”条件与TRIPS协议第39条第2款的规定不符，明显缩小了对商业秘密的保护范围。但是，在国务院法制办公厅2016年2月25日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中，其对商业秘密的界定已经删除了“实用性”的条件，这是修订草案的一大进步。⑪该草案已于2017年2月22日在十二届全国人大常委会第二十六次会议上进行了首次审议，同年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《反不正当竞争法》进行了修订。

四、D TSA对我国商业秘密保护的启示

（一）制定商业秘密保护法

DTSA是美国在联邦层面保护商业秘密的单行立法，可见，专门法的制定已成为商业秘密保护的发展趋势。但是，结合我国的实际情况,笔者认为我国对商业秘密法律保护的完善应分两步走:第一步,完善《反不正当竞争法》《劳动合同法》《民事诉讼法》等相关法律;第二步,制定统一的《商业秘密法》。我国对商业秘密的法律保护缺陷最明显的就是规定过于分散，配套措施不健全等，而制定统一的《商业秘密法》能从体系上很好地改善这一状况，不仅适应我国的具体国情，而且符合当前的国际潮流，应当在《反不正当竞争法》修订后积极筹备制定。

（二）审慎对待单方扣押制度

对于DTSA中规定的单方扣押制度，我国有些学者主张引入，并且建议制定严格的适用条件。笔者认为单方扣押制度在防范商业秘密泄露方面具有明显的优势，但毕竟也存在滥用等风险，同样会导致严重后果，所以，若引入，必须加以严格的限制。另外鉴于我国《反不正当竞争法》修订草案已经公布并进行了首次审议，其中并没有关于单方扣押制度的规定，而且单方扣押制度设计也比较复杂，本身也存在争议，可以预见引入并非易事，所以笔者认为，在将来对商业秘密保护进行专门立法的时候可以再系统地探讨单方扣押制度引入的可行性。

（三）规范损害赔偿计算标准

DTSA对商业秘密侵权案件中补偿性赔偿的计算有实际损失、不当得利和赔偿律师费三种，我国《反不正当竞争法》规定的损害赔偿数额按照被侵权人的损失、侵权人的所得利润依次计算，难以确定时根据情节给予300万以下的赔偿。相较于DTSA在损害赔偿计算标准上的充分救济，我国的相关法律规定仍待完善。同时，需要注意的是，我国虽未规定惩罚性赔偿制度，但是在修订后的《反不正当竞争法》中侵犯商业秘密的行政罚款限额已由原来的20万增加到了300万，从通过惩罚来遏制违法行为的角度来讲，罚款和惩罚性赔偿能够起到相同的法律效果。然而，侵犯商业秘密所造成的损失对被侵权人来说往往是难以估量的，我国现有的补偿规定不能充分救济的，罚款并不能有效填平被侵权人的损失。若在较高数额行政罚款已存在的前提条件下，增设惩罚性赔偿无疑使侵权行为人面临更大的侵权风险，也能避免侵权但仍获有利益的不合理现象，因而笔者认为在商业秘密保护上有增设惩罚性赔偿的必要。

五、结语

美国商业秘密保护的法律体系，在发达国家乃至世界都是比较完善的，学习他人的长处以不断地充实自身，是我国商业秘密立法的必经之路，毕竟闭门造车无法适应现代社会的快速发展。然而，法律移植的过程不是简单的照搬照抄，奉行拿来主义是经不起实践检验的，这也是我国商业秘密立法应该尤其注意的地方。因而在立法中要结合实际，稳步推进，借鉴先进、优秀的法律制度，切不可操之过急。

注释

① Economic Espionage Act,以下简称“EEA”.

②季冬梅.众望所归:美国《商业秘密保护法》正式生效[J].科技与法律,2016(03):627.

③ 分别是 U.S.C.A.第 18 篇第 1832、1833、1835、1836、1838、1839、1961条以及第20篇第620条.

④傅宏宇.美国《保护商业秘密法》的立法评价[J].知识产权,2016(07):122.

⑤蒋新苗等(译),巴朗法律词典(第六版)[Z].北京:中国法制出版社,2016:606.

⑥韦氏法律词典[Z].北京:中国法制出版社,2016:443.

⑦现代汉语词典[Z].北京:商务印书馆,2014:733,598.

⑧Mitchell Herren&Rachael Silva,The Defend Trade Secret Act of 2016,JAN J.Kan.B.A.,January,2017.

⑨John Tan ski,The Defend Trade Secret Act Is Strong Medicine.Is It Too Strong,Nat′l L.J.,Oct.30,2015.

⑩郑淑凤.美国商业秘密保护最新立法阐释及其对中国的启示[J].电子知识产权,2016(10):45.

⑪http://www.mofcom.gov.cn/article/b/g/201604/20160401288300.shtml,2017.7.22.