多中心治理下的非物质文化遗产保护模式探究

刘 露

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

习近平总书记在党的十九大报告中指出：“坚定文化自信，推动文化事业和文化产业发展。加强文物保护利用和文化遗产保护传承。”[1]非物质文化遗产是我国的传统文化资源，其既包含文化价值也包含经济利益，保护非物质文化遗产对继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进精神文明建设具有十分重要的意义。但是我们也必须看到，随着经济全球化趋势和现代化建设的增强，我国非物质文化遗产面临着严峻的形势。从全局来说，解决非物质文化遗产的保护模式问题应当是第一要务，只有先确定了其保护模式，才能在此框架下展开具体的保护工作。因此本文就从探究非物质文化遗产的保护模式入手，以期构建出一种具有中国特色的保护模式。

围绕非物质文化遗产保护模式的选择，学术界形成了几种代表性学说，“私权保护模式”“公权保护模式”“综合保护模式”“双重保护模式”[2]等。“公权保护模式”强调政府公权在保护中的主导地位；“私权保护模式”主张法律重点立足于对权利主体的财产权利和精神权利的民事保护；“综合保护模式”则是对以上两种模式的综合，认为应该将公权和私权保护结合起来；“双重保护模式”则注重对双重权利分别立法，双管齐下的进行保护。但是非物质文化遗产毕竟散落、活跃在民间，其保护工作是一项全社会性的工作，因此社区或者说是社会第三部门在保护中的重要性不容忽视，因此本文从经济学、管理学、法学、社会学等学科出发，借鉴“多中心治理”理论的构想，认为保护工作应当动员全社会的力量，在政府和市场这两个主体之外加入社会的作用，三者之间既分工又合作，通过这“三驾马车”的协同牵引，使非物质文化遗产保护工作有序的展开。

一、非物质文化遗产保护中的主要问题

伴随着我国非物质文化遗产保护工作的持续加强，非物质文化遗产保护中的主要问题也逐渐凸显，主要为权利性质模糊以及归属不明确、依靠市场调节有弊端和依靠政府保护有局限性等三个方面。

(一)权利性质模糊以及归属不明确

我国作为四大文明古国之一，历史悠久，拥有丰富的非物质文化遗产资源，这些璀璨的非物质文化遗产闪烁着耀眼的文化光芒，令全世界瞩目。然而直到目前为止，对于非物质文化遗产权权利性质的界定，司法界和学术界一直存在着争议，也造成了司法实践中保护非物质文化遗产的法律困境。例如，著名导演张艺谋的影片《千里走单骑》剪辑了贵州安顺地戏传统剧目中《战潼关》和《千里走单骑》的部分内容，但却在影片中以“云南面具戏”称之。贵州省安顺市文化体育局遂以被告侵犯著作权向人民法院提起诉讼。经过长达近两年的审理，北京市第一中级人民法院认为尽管安顺地戏作为非物质文化遗产应该受到法律的保护，但最终仍基于安顺地戏属于剧种，不属于作品，不受著作权法保护，判决不能超出诉讼请求的理由判令原告败诉。

因为非物质文化遗产是历史民族文化的积淀，经过成百上千年的传承，其中很大一部分已经深深融入到人们的生活中，所以如今我们很难像实物那样明确的分别与判明其到底属于谁，或者其又不属于谁。20世纪90年代的时候，台湾发生过一则著名案例。1993年德国某乐团在创作一首歌曲的时候剽窃了《饮酒欢乐歌》，台湾阿美族的郭英男是这首歌旋律的真正作者。之后，亚特兰大奥运会以这首歌曲为主题曲。至1999年7月，这场纷争最终以EMI公司向郭英男夫妇颁赠白金唱片，奥委会主席萨玛兰奇向郭氏夫妇写道歉信才得以息事宁人。然而，外部的纷争是止息了，台湾阿美族内部的纷争却刚起步，与这首歌相关的权利究竟是属于郭英男还是整个台湾阿美族？郭英男是否有权利代表整个阿美族接受颁赠的白金唱片？这个事例留给人们的是一连串的思考。

(二)政府保护的局限

1.成本过高、财力不支、效率低下

尽管《国家非物质文化遗产保护专项资金管理办法》等文件规定了由中央财政设立保护非物质文化遗产专项资金，专项用于国家非物质文化遗产管理和保护。然而，鉴于我国幅员辽阔、历史悠久、人口众多、非物质文化遗产项目博杂、相关工作琐碎、经济相对不发达而需要保护的非物质文化遗产又相对较多的情况，单单指望政府财政的支持，期待政府过多的财政投入以达到有效地保护非物质文化遗产无异于是杯水车薪。据统计，目前国家已公布了3批国家级非物质文化遗产代表性项目，一共有10大类，总计1219项，另外，扩展项目名录311项，代表性传承人合计1 488名[3]。

根据公共选择理论，政府作为一种制度安排，同市场制度一样，其自身的运行及向居民提供非物质文化遗产的保护同样存在交易成本问题，“政府的行为机制本身并非不要成本，实际上有时它的成本大得惊人”[4]。因为政府的财政收入主要来自于税收，所以政府保护非物质文化遗产的高成本，最终由全体公民买单。由于政府内部的竞争和约束机制是一个制度构建的难题，政府如同权威的垄断者，非物质文化遗产的保护绩效也无从评价，权力一直处于自由不受约束的状态，非物质文化遗产保护的低效率在所难免。

2.政府失灵、决策有限、权力寻租

政府包揽公共事务的处理一定程度上可以矫治市场失灵，但是，政府处理公共事务的有效性是基于一系列的完美假设，而现实与理想之间的差距导致政府失灵的存在。

首先，政府公共决策的失误。政府对社会经济活动的干预实际上是一个涉及面很广、错综复杂的决策过程。正确的决策必须以充分可靠的信息为依据，政府对公共事务信息掌握的不完全就有可能导致公共物品供给的失灵。全国的非物质文化遗产项目浩如烟海，散落在大江南北，有些传承人更是居无定所，甚至我们都不能排除有些非物质文化遗产到现在还没有被发现，要一条一条分析地搜集整理汇总，以期掌握全部的信息，工程量确实不小。

其次，权力寻租行为。孟德斯鸠曾说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验”[5]。尼斯坎南用理性人来假设分析政府，效用最大化是经济家的追求，而选票最大化是政治家的追求，因此他们的行为就难免与公共利益的趋向发生偏离，而信息不对称、委托代理等更会诱发化公为私的寻租现象产生。公权力易被滥用的特征，使它本身对非物质文化遗产保护来说是一个潜在的威胁。

3.缺乏公平、违背正义、丧失激励

正义是给予人们他们应该得到的东西，拒绝给予他们不应该得到的东西。不可否认，非物质文化遗产最初也是由某个个体或者组织创造发明的，随着时间的推移和社会的演进，这些遗产凝结了数代能工巧匠的智慧与劳动。如果把政府作为这些非物质文化遗产的权利主体，就会伤害这些原有权利人的感情。政府这种越俎代庖、生杀予夺的所谓保护不免有强行收归国有之虞，与民争利之嫌，剥夺了其非物质文化遗产创造者和保持者利用该遗产取得的惠益进行公平和公正的分享的权利，也违背了正义、人权的精神。按照马斯洛的需求层次理论，这种做法因此不能对原始主体产生激励效果，即一种发自内心保护非物质文化遗产的内驱力。

其次，因为有些非物质文化遗产是连接社区、群体、民族的纽带和精神支柱，倘若在有些地方和有些时候，政府没能发挥保护传统社区的作用，甚至可能会成为导致社区瓦解的首要力量。虽然公平一般是在理想状态实现的，不存在绝对的公平，但是收归国有的做法让最起码的形式上的公平都丢失了。

既然寄希望于政府来配置非物质文化遗产资源存在着诸多的局限，那么学者和专家都纷纷尝试依靠市场自发的运行来实现资源的合理配置。但是，在实际操作中，市场在资源配置中的种种难以克服的局限也逐步显现。

(三)市场调节的弊端

1.市场失灵、搭载便车、公地悲剧

处于目前的市场经济潮流中，既然非物质文化遗产是一个巨大的宝藏资源，具有其显性及潜在的经济价值，人们很自然地想到了运用“那只看不见的手”，即市场来调节，在其自发配置资源的时候达到保护的目的。然而现实中，市场却并未如人们期待的那样发挥巨大的作用，由于其自身的局限性以及趋利性，导致大量非物质文化遗产项目遭受侵权与非法占用，印证了经济学中市场在配置诸如非物质文化遗产这种具有公共性质的资源时经常出现的“市场失灵”现象。

而今非物质文化遗产遭受侵权的案例俯拾即是，屡现不鲜：美国迪斯尼公司将我国妇孺皆知的民间故事《花木兰》拍成了卡通动画片，并在好莱坞上映获得了20亿美金的票房价值；韩国抢先将“端午节”这一中华名族的传统节日申报注册了世界非物质文化遗产保护；日本窃取了我国景泰蓝的制造工艺之后恶意抢注了专利，这一不法行为对我国造成极大的损失；中草药国际市场每年产生四千亿美金的产值，而且这一数字以10%的速度逐年递增，但是我国出口的中草药在国际市场的份额却仅为3%；四大名著成为国外游戏行业的主角，“变脸术”流失海外，“少林”的名字被恶意抢注等不一而足，更加讽刺的是，如果我国自己想使用这些非物质文化遗产时，我们竟然还需要向外国人支付使用费。

这些占用与侵权的国家和个人，瞧准了市场的漏洞，规避了法律的制约，借助非物质文化遗产的外部性，便车搭得不亦乐乎，挣得盆满钵足。我国的非物质文化遗产这个领域俨然成为一个可以任意放牧却无需缴纳任何费用的“草场”。每个人都有权使用这种免费的资源，而且又没有人有权来阻止别人使用，大家都抱着“及时捞一把”和“赶快分一杯羹”的心态从一己私利出发，肆无忌惮地使用非物质文化遗产，最终导致非物质文化遗产上演“公地悲剧”。

2.过度开发、迎合顾客、忘记内涵

一旦非物质文化遗产作为一种特殊资源参与到市场运作与经济分配时，其就产生了所谓的“文化新产品”或者说融入了“文化产业”。市场利用非物质文化遗产资源，一方面打着人文价值、精神归宿的旗号，一方面却死死盯着消费者手中的钱包，长期以往下去，在市场的逐利性驱使下，文化与经济的天平势必将向经济一端倾斜，精神层次元素将大打折扣也是毋庸置疑的，这也是一直困扰学术界的“保护非物质文化遗产的悖论”。众所周知，消费者的需求是五花八门的，也是无止境的，市场为了留住消费者，吸引消费者的眼球会刻意迎合消费者的需求，甚至不惜杀鸡取卵过度开发，导致环境、资源的极大浪费和破坏，例如电影《无极》剧组在云南香格里拉碧沽天池拍摄期间对当地自然景观就造成极大的破坏。

其次，市场为了攫取更大的利润，标新立异，求“异”求“新”，追求“眼球效应”。譬如，中国古典名著一直是影视创作的巨大源泉，但是近日《西游记》《红楼梦》在改编过程中被国内、国外恶搞、扭曲，其实质就是所谓的流行文化取向对于我国文化遗产的一种侵袭，市场只注重金钱而忘记了真正的文化内涵。

3.无人问津、现状堪忧、濒临消亡

“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[6]市场是现实的，如果该事物没有利用价值，或者说不能为其带来可观的经济效应，那势必会被其遗弃，不受重视。对于那些没有经济效益或者目前暂时没有显示出经济价值的非物质文化遗产来说，自身无法存活，市场又不愿意扶持，所以导致一些依靠口口相传的非物质文化遗产逐渐消亡，许许多多传统技艺遭受遗弃，大量宝贵资料流失境外。因为毕竟民以食为天，现实中不少非物质文化遗产传承人迫于生计外出打工或者转行做其他生意，没有了传承人，这些非物质文化遗产的生存现状更加凄凉，不难想象，其总有消亡的一天。例如，随着一批西藏老艺人的相继辞世，被誉为“东方的荷马史诗”的藏族史诗《格萨尔王》差不多已经到了人亡歌息、濒临消亡的田地，令人痛心疾首。

以上就是单一保护模式导致的一系列问题，目前非物质文化遗产的保护现状着实令人堪忧。

二、运用“多中心治理”理论对非物质文化遗产的界定

其实，和非物质文化遗产有相似属性的公共事务不乏其数，通过分析公共事务治理中存在的诸如哈丁“公地灾难”和奥尔森的“集体行动逻辑”理论模型可知，个人的经济导致集体的不经济，或者说个人的理性往往不会产生集体的理性效果，因为公共事物相比私人事物一般很难得到重视与关心。据此，为了避免公共事物的悲剧再次发生，人们想到的往往只有两条路可走，要么彻底私有化，要么强化政府集权，非此即彼。但是，美国学者奥斯特罗姆并不认为只有上述提到的两条进路可走，我们还可以在市场与政府以外寻求解决的办法。据此，奥斯特罗姆提出了“多中心治理”的概念。在公共经济的研究中，奥斯特罗姆阐明了公共管理领域“另一只看不见的手”的运行规律，为多中心体系的形成奠定了理论基础。

其具体包含了存在共性的“要件或元素”，总结出了实现自主合约治理的八项原则：(1)清晰界定分享资源的个人或群体的边界；(2)因地制宜，供给符合当地具体情况；(3)适应集体选择的某种安排；(4)进行有效监督；(5)越“规”的分级制裁模式；(6)如论坛式的低成本冲突协调机制；(7)认可组织权；(8)分权且能相互制衡的组织[7]。按照以上所说的第一个原则，首先我们需要对非物质文化遗产的边界界定清晰，本文从权利属性、外延、分类和保护主体四个方面阐述。

(一)非物质文化遗产权利属性

非物质文化遗产中究竟蕴含的是什么性质的社会关系，这是我们回答如何进行非物质文化遗产保护时必须面对的一个基本问题。为了确定非物质文化遗产权利的性质，许多专家和学者提出了“知识产权”说，也就是把非物质文化遗产权利看成一种知识产权，本文试图将两者概念进行了一个比较。《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二条对非物质文化遗产进行了定义：本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。《知识产权法》认为，知识产权的客体，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。知识产品是与物质产品(即民法意义上的物)相并存的一种民事权利客体。通过仔细推敲之后发现，尽管两者之间存在着某些内在的联系，但在价值取向、主体差异、客体特征与范围、保护期限等诸多方面却有着明显的不协调[8]。

1.价值取向

现有知识产权制度立法的初衷是在于保护和鼓励发明创造，体现的是对智力作品与劳动的尊重；然而非物质文化遗产权利的设定所追求的价值在于维护文化的多样性，保护精神财富从而给权利相关人合理的惠益分享。可以说，前者倾向于“限制”，后者更倾向于“使用”。

2.主体差异

知识产权要求主体明确，无论是发明者、作者还是商标权人都应该是明确的权利主体；然而由于非物质文化遗产特有的性质，其主体往往具有群体性和不确定性，这些不能明确主体的成果就不能用现有的知识产权来保护。

3.客体特征

知识产权要求权利客体具有新颖性、创造性、独特性、经济性等特征；然而非物质文化遗产却具有较强的公共性和开放性，如果对其实行先行的知识产权的保护，可能会形成“不合理垄断”，不利于文化的发展、科技的进步与社会的福利。

4.保护期限

我国知识产权法规定：发明专利的保护期为20年，实用新型、外观设计专利和商标权的保护期仅为10年，发表权、使用权和获得报酬权的保护期限为作者及其死后50年；然而非物质文化遗产是世代传承不断发展的，作为一种精神文化需要长久甚至无限期的保护，这就引起了两者之间保护期限的冲突。而且我们注意到，《中华人民共和国非物质文化遗产法》给出的定义中还包含：传统文化表现形式相关的实物和场所。按照这一定义，非物质文化遗产是个广义的概念，还囊括了相关实物和场所，这就大大突破了非物质的界限，这些“实物和场所”又牵涉到一些物权的保护机制与方式。那么，既需要公法保护，又具有物权和知识产权特性的非物质文化遗产权到底应界定为何种权利，本文认为将非物质文化遗产界定为一种混合新型权利更为恰当。

(二)非物质文化遗产的外延

根据八项原则中的第一项原则：需要清晰界定分享资源的个人或组织的边界，本文认为非物质文化遗产表现形式，按照UNESCO和我国《非物质文化遗产法》的规则，其实际上可以分为主体确定型和不确定型。主体确定型较为典型的是个体型和集体型非物质文化遗产，包括团体、族群和社区等[9]，其次是主体不确定型非物质文化遗产。

主体确定型：此类非物质文化遗产有确定的权利主体。(1)个体型。这类是指主体是自然人的非物质文化遗产，如民间文学故事的讲述人、传统制作工艺的传承人等，其通过群体传承、家庭世袭、社会学艺等渠道掌握非物质文化遗产。(2)集体型。这类是指主体为团体性群体传承人的非物质文化遗产，其因为共同语言心理、共同地理区位、共同地域文化或者是血缘、宗族的联系纽带而形成。

主体不确定型：如社会民俗、礼仪、节庆、特定的语言，我们无法作出它属于个人或某团体享有权利的判断，相反，它属于特定领域之内全体公众，如同空气、阳光、雨雪。一种情况是非物质文化遗产的主体因争议过大，而无法形成共识的，可以作为无主物。此时由国家代为行使权利，成为非物质文化遗产的主体。另一情况是非物质文化遗产本身的主体就是一种特殊的群体——即中华民族的时候，国家就成为其法律上的主体，比如春节、端午节等传统节日，《茉莉花》等民歌。

(三)非物质文化遗产保护工作的分类

公共物品，是经济学中与私人物品相对立的一个概念。1954年和1955年在论文《公共支出纯论》和《公共支出论图解》中经济学家萨缪尔森提出，公共产品可分为纯公共产品和准公共产品[10]。按照对公共物品的一般含义的解释，非物质文化遗产是私人遗产的对合，在本质上非物质文化遗产为公共产品，即非物质文化遗产是公共产品集域中的子集域。所以，按照由一般到特殊演绎推理的原理，我们认为公共产品的分类框架也应当适用于非物质文化遗产。

非物质文化遗产可按照非竞争性和非排他性的程度，分成以下几类，如表1所示[11]。纯非物质文化遗产：具有完全的非竞争性和非排他性的遗产，如上文的主体不明确的非物质文化遗产。准非物质文化遗产：具有局部的排他性和有限的非竞争性的遗产。即当越过一定的饱和点，非竞争性和非排他性就会消失，拥挤现象因此出现。准公共物品又可以分为两类。(1)俱乐部物品(club goods)。消费上可以轻易地做到排他，具有非竞争性如上文提到的个体型非物质文化遗产和文化空间。如图1所示，文化空间如果通过销售门票的方式限制消费者的进入，那就有了排他性；在容量临界值之内，则具有非竞争性。当Q

表1 非物质文化遗产的分类

图1 文化空间的临界点

(四)非物质文化遗产的保护主体

非物质文化遗产的保护主体应该包括政府(国家)、市场和社区(第三部门)。不同的主体在功能、目标、组织、协调机制等方面存在着诸多不同，如表2所示[13]。

表2 国家、市场、社区三者之间的关系

由上表可以看出，如果非物质文化遗产保护仅仅依靠其中单一的一个主体来提供将出现很大问题，既然采取单一的供给模式存在弊端与局限性，所以本文换一种思路，尝试构建一种多元化的保护模式。

三、多中心治理模式的实例佐证

(一)多中心理论的迁移

尽管多中心理论滥觞于西方社会，但其迁移到像中国这样的发展中国家，其同样具有无法阻挡的顽强生命力。而且，多中心理论的许多研究在一开始就着眼于发展中国家的现状，奥斯特罗姆认为，发展中国家存在着许多无中心特色的本土且原始的制度，这些具有无中心特性的朴素制度与多中心理论原则具有天然的基本耦合性和契合性，如中国一样的发展中国家完全可以成为多中心制度发育、成长和完善的良好温床与适宜场所。

研究发现，在现实中中国零星的一些地方实行的模式与本文提出的“多中心治理”理论有异曲同工之妙，比如天龙屯堡“政府+公司+旅行社+农民旅游协会”的乡村旅游发展模式，其本质就是依靠政府、市场、社区三元进行的复合管理运作模式，并且成效卓越。按照这种思路，我们就可以将多中心理论进行适度迁移，实现从西方社会到发展中国家的跨越，并从天龙屯堡的实例中提炼出与多中心理论天然的朴素的内在一致性，进而扩大开去，为全国的非物质文化遗产保护工作提供范例。而且，这样一种将外国理论成功地嫁接到本国实际，栽培到本国文化土壤的做法也符合上文的第二项原则，其包含的“占用和供应规则与当地条件保持一致”的要求也能够得以实现。

采用横断面调查法，于2017年12月便利抽取厦门市某三级甲等综合性医院外科护士为研究对象。纳入标准：①取得护士执业证书；②经研究人员说明研究目的后愿意配合本调查。排除标准：①调查期间处于公休、产假者；②外出学习、进修者。

(二)天龙屯堡模式

天龙屯堡古镇坐落于贵州省平坝县天龙镇天龙村，其是明代耕战经济在贵州安顺的历史遗存，在时代、环境和文化等众多因素的影响下，屯堡人有关语言、服装、建筑风格以及娱乐等形式的习俗从600多年前一直延续至今，其一直保持了江南在明朝时期的特色，与现代人形成鲜明的对比与强烈的反差，因此一种独具特色的屯堡文化应运而生。2001年，天龙屯堡创建了“政府+旅游公司+旅行社+农民旅游协会”模式[14]。

各个主体各司其职，政府主要负责旅游规划，制定村规民约，进行基础设施建设，优化环境的发展；旅游公司和旅行社负责经营管理、商业营销、开拓市场、文化包装、组织客源等一系列商业运作活动；农民旅游协会作为润滑剂协调旅游公司和村民的关系，消停纷争，组织村民演出、进行素质培训、维护治安、保持环境生态。公司通过收取门票得到收入，整个景区的开支用度都由其统一管理，一部分缴纳政府财政税收，一部分留在村委会以保证日常开支管理用度；另一部分收入来源于农民旅游协会基金和旅行社费用。

(三)运行效果

实践证明，当地村民对于这种保护模式比较认可，该模式也赢得了社会的广泛认可和赞誉。这种模式既能发挥政府的政策指导、协调管理作用，又能很好地利用市场的资源与能力解决资金不足等具体问题，还能调动社区村民自主管理的积极性，兼顾协调了各方面的利益，有效地在发展中保护了天龙屯堡这一非物质文化遗产，属于“活保”，而不是“死保”，从以前依靠政府“输血”的状态到现在能够自身“造血”，非物质文化遗产产业化能实现“文化遗产”向“文化资本”的转化。

(四)借鉴意义

这种模式运作上的成果在理论上与实践中印证了奥斯特罗姆认为的：发展中国家有某些民族或者村落原始的本土制度与“多中心治理”制度安排原则有着惊人的相似性与契合度，其在有些“误打误撞”的探索实践中实质上已经运用了多中心的组织原则和运行制度，也表明为中心制度理论在我国这样一个发展中国家的可行性与成效性，我国可以为该理论发育、培养、完善、创新提供肥沃的土壤。

现在我们需要的是将潜藏在这些事例中朴素的原理提炼出来，用多中心理论加以规制，将可以借鉴的做法有条理地理出，得以成文化，推广长处，弥补不足，以期达到更加规范化、制度化的效果，增强对其他地方物质文化遗产保护工作的借鉴意义，有效促进非物质文化遗产保护工作的全面协调可持续发展。

四、构建非物质文化遗产多元化保护模式

按照“多中心治理模式”的构想和原则，结合“天龙屯堡”模式的实例，本文跳出以往单一的供给模式的框架，构建非物质文化遗产多元化保护模式，希望多元主体产生巨大的合力，推动非物质文化遗产的保护工作，这一模式用函数关系形象表达为：

Y=F(G，M，T，X)

在上式中Y表示非物质文化遗产的保护工作，G表示政府主体，M表示市场主体，T表示第三部门或者说社区主体，X表示混合主体[15]。

此函数式表达的意义是，各个中心主体都与非物质文化遗产保护工作相关，并且只有各中心共同参与到保护工作的运作中来，才能形成协同效应，只有明确职能，各司其职，既有分工也有合作，才能最终输出满意的保护工作成绩来。

(一)明确政府的职责

在对非物质文化遗产的保护工作中，政府的作用与地位是不可替代的，政府的决策在整个非物质文化遗产保护过程中有举足轻重的地位，一个好的决策将可能直接形成良性循环，同时一个坏的决策也可能导致满盘皆输的结局。各国实践也表明，无论各个国家的体制或社会制度不同，但政府作为国家公权力的代表向社会提供公共产品不仅是法律规定的基本职责，而且也是其无法规避的基本义务。但是，我国的社会历史文化传统导致政府往往对保护工作大包大揽，造成所谓的“大政府、小社会”的现状，将一些不应该管的也不能够管的事务统统归入自己的职责范围，“多中心治理”模式就是要打破这种模式，政府只要做好自己份内的工作就好，做到管好该管的事，放手不该管的事。

因此，按照“多中心治理”理论的原则，在非物质文化遗产保护工作中，政府要扮演好主导者的角色，其应该是非物质文化遗产保护工作中的主持者、扶持者、推动者与督导者，进行全局性规划和指导，加强法规的执行力度，确保保护工作后勤资金的保障供给，但却不是每个具体非物质文化遗产传承保护项目的亲力亲为者。纵向发挥中央和地方各自的作用，应该减少指向性干预[16]，做好自己的事情；横向加强文化部门与文物部门、建设部门、宗教部门、民族事务部门、旅游部门等相关部门的沟通与协调，形成以一个部门为主导，其他部门合作的新的机制，避免相互掣肘拖拉推诿的现象。

2.政府保护纯非物质文化遗产

对于上文所说的那些归属无法确定的、宝贵且濒危的和目前不具有市场价值的纯非物质文化遗产，政府理所当然应该承担起保护责任。这时从物权的角度看，政府也应该是其权利主体和诉讼主体，享有对该非物质文化遗产的占有、使用、收益和处分权，假设没有政府的行政保护，不难想象，目前大量缺少市场价值，却有着巨大文化价值的非物质文化遗产将迅速消亡，因此这时依靠政府来弥补市场的不足就显得十分重要。然而，本文认为需要注意的是，将国家或者说政府作为那些主体不确定型的非物质文化遗产是适当的，但是将所有非物质文化遗产主体人为地泛化，违背非物质文化遗产的保护与传承规律，对保护工作的开展不一定是最有利的，所以也不宜将非物质文化遗产一概笼而统之地归属于一个当然主体。

(二)明确市场的作用

亚当斯密在《国富论》中说过，“每个经济主体在追逐或实现自身利益的过程中就在增进着社会的利益，并且这种增进的效果要好于他们刻意去增进的效果”[17]。非物质文化遗产的无形性和活态流变性决定了，如果仅仅靠“静止”和“固化”的保护形式，会使得非物质文化遗产逐渐与现代社会的发展相脱离，最终将难逃由“死保”导致的非物质文化遗产的“保死”命运。因此，允许市场进入非物质文化遗产保护项目，让企业将商业的运作模式和固有的文化元素相结合，挖掘非物质文化遗产的资源价值，创造其经济功效。营利性企业携带着商业的思维和实践如鱼一般在非物质文化遗产中穿梭游走，尽力将保护工作“搞活”起来，发挥非物质文化遗产的品牌价值、旅游价值和其他商业价值，非物质文化遗产只有通过开发才能得以挖掘和提升。通过非物质文化遗产合理的开发利用，对非物质文化遗产传承人来说，相当于从以前的“授之鱼”向如今的“授以渔”转变，“以文养文，以文兴文”[18]，最终走上良性循环的道路。努力提高权利人的经济条件，努力提升非物质文化遗产的产业优势，成功打造地方的“经济名片”和“文化名片”，为经济文化的发展做出贡献。一些数据也印证了非物质文化遗产潜藏的巨大的经济价值，依靠市场运作是可行的。比如，在1995年全球草药的市值已经高达430亿美元，而且这一数字还在以每年5%～15%的速度增长[19]，又如，根据澳大利亚土著艺术发展协会的预估，托雷斯海峡岛民及土著居民的工艺和文化产业每年可以获取大概2亿美元的利润[20]。

(三)明确第三部门的作用

因为非物质文化遗产主要生存、活跃在民间，所以在政府文化部门之外，除了市场的作用，还必须有第三部门的参与，争取“民间事民间办”。随着市场经济的发展与繁荣，我国第三部门组织正日益兴起，各种各样的行业协会、新闻媒体、艺术团体和志愿者组织大量涌现。它们以志愿与兴趣为主，较大程度上减轻了政府相关工作的供给压力，极大地弥补了市场在非物质文化遗产保护方面的“缺陷”，如图2所示，第三部门能够规避非物质文化遗产的外部不经济，弥补因为Es点下调至Ep点形成的区域EsAEp造成的社会损失[21]。

一是成立基金会等组织。基金会(foundation)，是指以从事公益事业为目的，利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，依法组建的非营利性法人。近年来，新成立的基金会方兴未艾，越来越多的涉及到新兴领域，包括全球发展、生物医学研究、个人潜质发掘、文化遗产研究、传媒、地质科学等方面[22]。因此，成立非物质文化遗产保护基金会，可以是非物质文化遗产保护的一种有益尝试。

图2 规避非物质文化遗产的外部不经济

二是鼓励有关民间群体组织来广泛参与，如中国民俗学会、环保组织、作家协会和文艺团体等，其是保护主体中最富活力的生力军之一，进行着调查研究、野外考察、环境保护、科普宣传、文艺研讨等活动，开展搜集、采录、整理资料等工作，出版了一大批调查报告和研究著作，完成了相关的保护工作，丰富了我国非物质文化研究的宝库。

三是吸引高等院校和专门的科研机构的相关专家学者参与到其中，积极推进非物质文化遗产的基础理论研究和专业学科建设，让他们为非物质文化遗产保护提供智力支持和科学保证。

四是设立专门的博彩项目，吸收公益体育的成功经验，通用发行彩票的收入来缓解保护工作经费不足的问题[23]。

不可否认，非物质文化遗产第三部门的发展还是相当不充分的，存在着各种问题，比如体制不完善、政社不分、制度缺乏、未建立长效机制等，因此第三部门发展的道路仍然任重而道远，尤其是要显现出自己的独立性，避免政府化和市场化倾向，加强其社会认可度和公信力。

五、多元化模式下非物质文化遗产保护的系统举措

(一)完善立法工作

“无救济即无权利”是法律制度的一大重要理念[24]。按照“多中心治理”理论的第三个原则：集体选择的安排，应该加强相关立法工作，集合民众的意见和建议。目前，由于《非物质文化遗产法》的行政法性质，致使司法过程无法可依，即使可以根据立法精神和《民法通则》的案例判决，但是权利主体的财产和物质权利却无法得到主张。立法时运用知识产权法来保护非物质文化遗产并不是最佳的选择，因为其基本上是以保护静态物品并框定其范围、限制其流动作为立法的基本精神，这与非物质文化遗产积极合理利用的精神背道而驰，也不利于在制度建设上获得其他国家的合作与支持。近年出台的《非物质文化遗产法》，其作为一部基本法性质的法律，却并未涉及获取和惠益分享内容，也没有提及当发生民事侵权行为时，相关责任主体应当承担诸如确认权利，停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉等民事法律后果，这不得不令人感到十分的遗憾。

按照乌尔比安提出的著名的划分公私法理论：公法是涉及国家利益、以保护公共利益为目的行为规则；私法是涉及个人利益、以保护个人利益为目的的行为规则。故本文认为对非物质文化遗产立法应秉承人文价值至上的原则，结合公法保护与私法保护，两者相互补充、相互协调。而且，立法内容篇幅甚至应该更加向私法倾斜，因为从某种意义上说，非物质文化遗产是一种弱势文化，因其本身是源于一种弱势群体，他们受到侵权的概率会相对大些，所以赋予相关权利人更大的私法上的救济，是十分有必要的。在诉讼主体上，原则上诉讼主体就是非物质文化遗产的保护主体，但是由于非物质文化遗产的保护主体往往是群体，其成员众多，本文认为可以“借用”《中华人民共和国民事诉讼法》有关共同诉讼、诉讼代表人的相关规定而加以解决：可以首先在部门成员内部达成合议，推举出诉讼代表人代表本群体参与诉讼，提高诉讼效率，节约诉讼成本。

(二)加强评审工作

按照前文所述，要让各个保护主体确实履行保护的职责，那就需要将全国的非物质文化遗产进行分类，加强评审工作。该评审工作应该由定性分析与定量分析两部分组成。前者确定哪些是非物质文化遗产，哪些不是非物质文化遗产；后者依据一系列标准将非物质文化遗产区分类别和等级。

由于我国的非物质文化遗产博大精深、纷繁复杂，涉及到人类学、民族学、民俗学、文学、戏剧、社会学等众多门类，具有较高的专业性和独特性，同时往往以综合的面貌示人。因此本文建议可以从社会科学院、作家协会、文化艺术研究所、博物馆、高等院校等方面抽调从事文学、民俗艺术等各门各类的专家学者，集结人才组成确认和评审鉴定委员会。文化部牵头，各级政府都应该成立相同层级的确认和评审鉴定委员会，并建立专家学者人才库，列入专家学者人才库的人员应当具备下列条件：一是在某领域具有较高的学术研究背景，或者具有较高的威望和公众认可度；二是掌握非物质文化遗产鉴定的相关知识；三是具有良好的个人品德和职业素养。

设区的市级确认和评审鉴定委员会，也就是最基层的委员会，收到非物质文化遗产的确认和评审鉴定申请后，应当从其建立的专家学者人才库中随机抽取若干名相关专家学者组成专家组，由专家组提出鉴定意见。本文认为在过程中还要注意，要建立专家咨询机构，将主动确定和申请确定结合起来[25]。

(三)建立协调机制

根据八项原则中的第四条建立非物质文化遗产保护工作中的冲突解决机制。由于非物质文化遗产的经济价值显现，在评估申报过程和保护传承过程中，非物质文化遗产的相关人员势必也会产生纷争，尤其是上文提到的群体性非物质文化遗产，因为其利益与权属不单单仅属于个人或者国家，导致每个人想“分一杯羹”，或者相反的极端情况是，谁都有权去管，但是谁都不愿意去管。

在继承中发展，在发展中继承，这是非物质文化遗产面临的一个不小的考验。所以，应该建立由客观公正的第三方进行的协调机制，对于有争议的非物质文化遗产，应该组织委员会的专家和学者再次进行评审和核定，对所涉及到的相关群体，引导其相互合作，共同开发保护，资源共享。对于那些传承人不愿意亲自传承的非物质文化遗产，传承人可以转让其掌握的传统知识或技艺，第三人利用该技艺进行商业活动，传承人参与利润分配；如果此项传统知识或技艺是归群体所有的，那么掌握此项传统知识或技艺的群体都可以参与利益分配。

(四)创建监督机制

根据多中心制度设计原则第四条，落实到非物质文化遗产保护中就是监督机制。在健全的监督机制下，政府、市场和第三方组织应该全部参与到监督活动中，建立一个多层次、全方位的监督体系，并且在实际工作中，政府、市场与社会第三部门之间也应该进行彼此的监督，只有做到了政府对市场、社会第三部门的监督，而且市场和社会第三部门也对政府进行了监督，形成相互钳制的态势，这样保护工作才会变得持续有效。

此外，还应该形成一个由相关部门和人员组成的监督小组，各方都有评价和建议的权力，而且各方的“话语权”的分量还应该有所区别，各方评价意见的权重应该和其与具体保护项目的密切程度成反比，确保监督每个环节和最终结果的公平性、公正性、合法性与合理性[26]。

(五)采取制裁措施

当然，光有监督，制裁不紧随其后也是不行的。所以，按照多中心制度设计原则的第五条采取制裁措施。根据管理学中的权责等价原则，保护主体也应该是责任主体，所以如果这些非物质文化遗产在保护传承过程中受到侵权、毁损、破坏等问题，实行“转包”的传承人应当承担相应的民事责任，严重的可以限制或者剥夺其权利主体的资格。保护工作的相关人员如果出现玩忽职守、滥用职权等情况的，应当承担相应的行政责任；其他自然人、法人或其他组织破坏保护工作的也应当接受行政处罚或者承担刑事后果。