撤回公诉的反思与改革

黄 珣

（中国政法大学，北京 100088）

一、引言

撤回公诉是检察机关行使其刑事案件公诉权力的表现，也是检察机关对其追诉权的一种反向变更。[1]检察机关撤回公诉不对案件进行实体评价，而是从程序意义出发，在出现特定事由时终结诉讼进程，减轻对被告人基本权益的侵害，避免司法资源的浪费。我国1979年《刑事诉讼法》（下称“《刑诉法》”）曾以立法形式规定了撤回公诉的适用，①1979年《刑事诉讼法》第108条：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”但由于对抗式诉讼改革的推进，1996年《刑诉法》修改时删除了有关撤回公诉的规定，2012年《刑诉法》再修改时则沿循了此种做法。因此，目前撤回公诉制度于法无据，其在实践中的适用依据主要来源于最高检《规则》②参见最高检《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）规定。和最高法《解释》③参见最高法《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定。。根据“两高”司法解释的规定，我国的撤回起诉制度适用于证据不足或证据发生变化、情节轻微，危害不大，不认为是犯罪、不存在犯罪事实等七种情形，检察机关必须在判决宣告前向法院提出撤回起诉，其后由法院对此进行审查并作出裁定。若法院准予撤回起诉，检察机关则应在30日内作出不起诉处理，期间可以将案卷退回公安机关建议其补充侦查，没有新的事实证据，不得再进行起诉。除此之外，审判阶段检察机关对案件作补充侦查，在补侦期限届满后，经通知仍未将案件移送法院且未说明原因的，法院则可视此为检察机关撤回公诉。

由于我国两次《刑诉法》的修改对于撤回公诉问题都予以回避态度，故从法律解释的角度考量，“两高”对撤回公诉所作司法解释便难免有“违法解释”之嫌，且由于规定不尽细致，也使其在实践中严重异化，对审判的中心地位有所冲击。而当前，推进“以审判为中心”诉讼制度改革的进行，也激活了学界对撤回公诉问题的讨论。撤回公诉是否具备理论正当性？撤回公诉的运行实况究竟如何？如何厘清其与“以审判为中心”制度改革的关系？诸如此类的问题均有待于进一步阐释。

二、撤回公诉制度的理论基础

学界对撤回公诉制度的合法性与合理性存在不同观点，有学者认为撤回公诉于法无据，是检察机关对于其公诉权的滥用，[2]也有学者认为在目前司法状况下建立撤回公诉制度还操之过急。[3]但是，允许检察官在起诉后在法定范围内对具体案件进行考量从而行使撤回公诉权，则被大多数学者所认同。而这与该制度的理论正当性密不可分。

作为一项国家公权力，公诉权的行使具有积极性和主动性的特征，一般表现为检察机关代表国家依照法律规定主动请求法院进行法庭审判从而追究被追诉人刑事责任的诉讼职能，同时也表现为检察机关在法定特别情形下可以自主决定追加、变更或撤回公诉。“公诉权具有复合性，它是公诉提起权、公诉支持权、不起诉权、公诉变更权以及抗诉权等一系列权力的集合体。公诉变更权是公诉权重要的有机组成部分，检察机关如认为指控存在错误或差漏，则可以斟酌是否变更，充分表现了公诉权的裁量性特点。”[4]因此，公诉权并不仅指检察机关就刑事犯罪向法院提起公诉并出庭支持公诉的权力，当检察机关认为相关案件不应或不宜被起诉时，主动撤回对该案的公诉，也是其行使公诉权的表现。

控审分离原则强调公诉案件中的控诉权与审判权的分立，其内涵包括宏观与微观两个部分。宏观上的控审分离，指应由不同的国家机构分别承担控诉职能与审判职能，检察机关应独立于法院存在。微观上的控审分离，既包括“不告不理”也包括“诉审同一”：不告不理是指刑事案件非经检察机关起诉，法院不得自动取得对该案件的审判权；诉审同一是指法院的审理对象受检察机关诉请范围的拘束，法院只得在该范围中进行审判，不得随意扩展或者变更审理对象。[5]据此，即使法庭在庭审过程中发现检察机关的诉讼请求不当或确有差错，也不能主动变更审理对象，应当由检察机关撤销或者变更指控。是故，检察机关在满足法定条件的情况下撤回公诉，体现了控审分离原则的内在要求，是控诉权独立于审判权的外在表现。

起诉裁量理论认为检察机关在行使检察权，就案件提起公诉时依法享有行为选择权。一些学者将起诉裁量理论与起诉便宜主义划为等号，认为起诉便宜主义赋予检察机关的裁量权能够完全概括起诉裁量理论的内容。实际二者并不完全等同。根据起诉便宜主义，检察机关有权对具备法定追诉条件的所有刑事案件进行裁量，是一种绝对的裁量权力。而我国“两高”司法解释对检察机关有权撤回公诉的情形加以限制，实际上是对起诉便宜主义中检察裁量权的制约，故起诉便宜主义并不能完全为撤回公诉制度提供理论支撑。而起诉裁量权则是指检察机关在审查决定是否起诉或者如何起诉被追诉人的过程中，根据法律规则、原则与政策，结合案件情况，在两个或多个选择项中斟酌并作出决定的权力。具体到撤回公诉制度，其裁量性体现在：案件被提起公诉后，在法定情形下，检察机关可以斟酌其涉及的基本法益与政策，而后在撤回起诉与继续审判之间进行选择。[6]可见，起诉裁量理论对传统的起诉便宜主义的观点进行了延伸，将有限制的检察裁量权纳入其规制的范围内，为撤回公诉制度提供了理论支持。

三、撤回公诉制度运行状况的实证考察

我国的撤回公诉制度仅以“两高”司法解释为依据，未得到《刑诉法》的明确授权，尽管在理论界争议不止，但在实务界却鲜有反对之声，各级法检机关对于撤回公诉制度也都秉持接受态度并在实践中予以广泛适用。然而，这种接受和适用的基础仅仅出于直观的感知和便利的考虑，从实证角度考察，撤回公诉制度的运行确已昧于其背后的司法规律和诉讼原理。[7]

（一）撤回公诉制度之实证情况

撤回公诉案件的适用比例总体较低。以C市①C市为我国某直辖市。数据为样本，如表1所示，2004-2013年，C市提起公诉案件共190330件273883人，其中撤回公诉案件共164件249人，分别占提起公诉总件数和总人数的0.083%和0.091%，也即10年来的平均撤诉率为0.091%。[8]另外从全国其他地区的数据②A省J市检察院及其所属10区县检察机关在2011-2013年间撤回公诉的案件只有46起；B市B县检察院2006年撤回公诉3件5人，占公诉件数和人数的1.3%和1.2%，2009年撤回公诉1件1人，占公诉件数和人数的0.5%和0.3%，2007、2008、以及2009年这三年中均无撤回公诉案件；Z市W县在2009-2012年撤回公诉的案件数分别是1件、3件、1件、1件。参见邢永杰.撤回公诉问题评析[J].国家检察官学院学报,2013(3)：113.可知，不同区域撤回起诉的数量和适用比例稍有差异，但总体都处于较低水平，与理论界所认为的“撤回起诉数量庞大”[9]有所出入。但在笔者与检察官的访谈中却了解到，入表数据的涵射范围通常仅包括撤诉后作不起诉决定或者退回补侦后未再提起公诉的案件，因此若案件在补充证据或者变更指控后重新起诉，法院作出有罪判决，就不会被纳入撤回公诉的统计范围，故而实践中撤诉案件的真实数量可能会与书面统计数据差距较大。

表1 2004-2013年C市撤回公诉案件数

撤回公诉事由离法化。最高检《规则》第459条规定了撤回公诉的七种情形①即（一）不存在犯罪事实的；（二）犯罪事实并非被告人所为的；（三）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（四）证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；（五）被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；（六）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；（七）其他不应当追究被告人刑事责任的。，但在实践中，检察机关撤回公诉的理由却不局限于最高检《规则》规定的事由。例如，L市在2014-2016年间共有46起撤回公诉案件，撤诉事由如图1所示②其中因“证据不足或证据发生变化”而撤诉的有30起，约占所有撤诉案件总量的65%；因“法律、司法解释发生变化不应追究被告人刑责”的撤回公诉案件有8起，约占17%；其余8起案件的撤诉原因主要有：因检法两家认识不一致（2起，约占4%）、因被告人原因（1起，约占2%）、因管辖问题（5起，约占12%）。。显然，“检法认识不一”、“管辖问题”、“被告人原因”等远远超出了司法解释所规定的撤诉范围。此外，实务中还经常出现法院建议撤回公诉、因被告人下落不明或管辖不明而撤回公诉等情况。

撤回公诉功能的异化。撤回公诉的设立初衷在于提升诉讼效益、保障客观真实以及减轻被告人诉累。但实际运行中，撤回公诉往往偏离其设立初衷，成为检察机关用来规避证据不足无罪判决的手段和途径。[10]此点在实证数据中得到印证：据计算，A省H市2013年撤回公诉案件数量为35件，共计43人，其中，因证据发生变化的共计21人，因证据不足的共计8人，因法律及政策调整的共计11人，因其他理由撤回公诉为3人。（如图2）。为了更加直观地认识问题本质，在更广的时间跨度内，H市2013-2015年撤回公诉相关情况如图3所示③据统计，H市2013-2015年撤回公诉共计145人，其中以证据变化为由撤回公诉93人（占64.14%）；以证据不足为由撤回公诉13人（占8.97%）；以法律、司法解释变化为由撤回公诉28人（占19.31%）；以其他理由撤回公诉11人（占7.59%）。。

由图可知，因证据原因④证据原因包括证据发生变化和证据不足两种情况。而撤回公诉的案件比例最高，2013年为 67.44%，2013-2015年更是高至73.11%；若没有2013年法律政策调整的影响⑤2013年所占比例为25.58%，2013-2015年为19.31%。，因证据原因而撤回公诉的案件比例还会大幅增长。毋庸置疑，证据原因往往与证据不足的无罪判决挂钩，故可推知，司法实践中多数撤回公诉的案件可能便是检察官规避无罪判决的手段。但这种做法对于无罪判决率的影响究竟几何，则很难具化。不过对此问题，可从撤回公诉人数比例与无罪判决人数比例中可略知一二。[11]

图1 2014-2016年L市两级检察机关撤回公诉情况

图2 H市检察院2013年撤回公诉理由分布图

图3 H市检察院2013-2015年撤回公诉理由分布图

图4 2009-2013年B市无罪判决率与撤回公诉率对比图

撤回公诉后再诉的恣意化。根据最高检《规则》第459条的规定，检察机关撤回公诉后，仅在发现新的重要事实或者新的重要证据的情形下才可再诉。然而实务中，撤诉后又恣意再诉的情况并不少见。2005-2007年S市检察机关撤回公诉195件，其中重新起诉的占25.9%。[12]究其再诉原因，有些案件仅因当事人的信访行为对办案机关造成不便就被再行起诉；[13]还有些案件则是出于追究与控制犯罪的目的而恣意再诉，如2010年河北刘志连故意杀人案①2006年河北省邯郸市涉县胡峪村陈锦鹏因服食毒鼠强致其死亡，邯郸市涉县公安局怀疑村民刘志连为凶手。案件经过侦查、起诉，邯郸市中院判决被告人刘志连有罪，处以死刑缓期执行。一审判决后，被告人上诉至河北省高院，河北省高院以事实不清证据不足发回重审。邯郸市中院在重新审理本案过程中，邯郸市人民检察院撤回起诉，邯郸市中院准予撤回起诉。邯郸市人民检察院撤回起诉后，却又指令涉县人民检察院向涉县人民法院以同一罪名重新起诉。2010年2月25日涉县人民法院对本案进行了开庭审理。此案经媒体报道后，舆论哗然。在社会关注下，此案再次撤回起诉，后又作出了不起诉决定。，历经“由诉到撤，撤了又诉，诉了又撤”的恶性循环，对司法公信力与司法权威造成了极大的冲击。故综上可知，我国撤回公诉在实践中面临着离法运行、功能异化和撤后恣意再诉等问题，落入现实需要强烈而法律正当性不足的实践困境。

（二）撤回公诉实践困境之原因剖析

之所以形成撤回公诉的实践困境，首先应当归咎于法律依据的疲软。当前，《刑诉法》未有撤回公诉的相关规定，“两高”司法解释的规定也较为笼统，缺乏科学性，这就为办案人员提供了滥用撤回公诉的机会。具体而言，司法解释的疏漏之处主要包括：第一，在撤回公诉是否需要得到法院准许的问题上，“两高”解释相互矛盾。按照最高院《解释》规定，检察机关申请撤回公诉的，法院应当予以审查，裁定是否准允。而按最高检《规则》规定，检察机关要求撤回公诉的，无需经过法院的准允。第二，未规定撤回公诉和再行起诉的次数，对于撤回公诉的适用阶段也规定不明，使实践中出现反复撤诉、反复再诉，甚至在二审程序、再审程序中撤回公诉都不鲜见的诡异现象，严重损害程序公正和诉讼效率价值。第三，未规定对当事人的救济程序，在整个撤回公诉程序中当事人并无参与余地，无法获悉相关事项或及时表达意见，更无法谈及对其合法权益的保障。

除了立法方面的因素外，撤回公诉实践困境的形成，也与检察机关绩效考核机制的影响密不可分。当前在我国刑事诉讼语境下，由于对入罪功能的重视，法院判决结果被认为与检察人员的检控能力有直接联系，故无罪判决率在检察机关绩效考核指标中是一重要的负面评价事项。例如，某基层检察院考评细则中规定，“公诉案件，法院判决无罪人数每出现1人，扣减1分；基于公诉方责任被判无罪的，每出现1人再扣减2分”。[14]显然，考核单位也意识到导致无罪判决的原因非能一言以蔽之，强调了“公诉责任”，但不难发现此规定仍旧落入了结果论的窠臼：兹出现无罪判决就在考核中扣减分数，体现出其对无罪判决完全拒绝的态度。在此种价值观念的驱使下，实践中当法院可能因证据不足作出无罪判决时，检察人员通常会积极与法官沟通，试图说服法官作有罪判决，若无法说服则以撤回公诉的方式规避无罪判决。对于承办案件的检察官而言，撤回公诉虽然也属于其绩效考核的指标之一，但与无罪判决相比，撤回公诉的不利影响则是可逆转的：检察系统内部的考核指标或案件质量评价标准普遍规定，撤回公诉后，经补充事实证据后又重新起诉的，不予扣分，[15]质言之，仅有撤回公诉后未再行起诉的情形才会被归为绩效考核的不利情形。因此，在趋利避害的心理下，撤回公诉的检察人员必然会竭尽全力补充证据，以求重新起诉，这便导致了我国检察机关撤诉后再诉现象较为普遍以及再诉事由脱法化的情况；同时，由于撤回公诉又重新起诉的案件不计入撤诉案件的统计范围，由此也产生我国撤诉案件数量“名实反差”较大的现象。

在撤回公诉与无罪判决之间，检察机关本能地倾向于前者，与此无涉的法院本应中立无偏地进行审判，然而实践中其却往往呈现配合态度，对检察机关撤回公诉的申请几乎总是准允，甚至主动建议检察机关撤回公诉，法院如此行为的原因为何？对此，必须追溯于隐藏在绩效考核机制背后的检法关系，在我国实然存在的“审判去中心化”背景下检视撤回公诉实践困境的产生。我国《刑事诉讼法》第7条规定公、检、法三机关应当“分工负责，互相配合，互相制约”，而在刑事诉讼鲜明的“治罪化”色彩以及客观真实主义价值观的影响下，实践中公、检、法三机关通常存在制约不足而配合有余的“暧昧”关系，侦查“中心化”、公诉“强势化”、审判“迁就化”往往成为我国刑事诉讼侦、诉、审关系的实然状态，侦控机关的追诉意愿与控诉活动对于审判机关的审判行为往往具有强大的影响力与支配力。[16]当证据不足或者违反法定程序的案件“带病”进入审判程序时，法院往往不敢径判无罪，而是在多方协商、外力干涉等若干因素的裹挟下，主动建议或暗示检察机关撤回公诉以消化案件；当检察机关要求撤回公诉时，法院也几乎有求必应，审查流于形式，从而避开作出无罪判决可能给法院带来的困境，由此也导致撤回公诉往往成为无罪判决的“下台阶式”的替代方案。此外，撤诉后再诉恣意化的问题，本质上也是受传统的“审判去中心化”的影响，法官的审查与把关难以达到实质化与严格化的标准，使得撤诉后的再诉不能得到应有的屏蔽与过滤。

综上可知，撤回公诉实践困境的形成，法律依据的疲软是首要原因，不恰当的绩效考核机制是直接原因，而诉讼模式的“审判去中心化”特征则是最重要的决定因素，惟有以审判为中心为导向重新建构撤回公诉制度，才能从根本上纠正撤回公诉在实践中的偏离与异化。

四、撤回公诉制度的改革思路

“以审判为中心”的诉讼制度改革要求转变实践中控审机关间的错位关系，强调法院在定罪量刑中发挥决定性作用。以此为背景对撤回公诉进行制度改革，首先应当实现撤回公诉的法定化，在刑诉法典中确立这一制度，并进行配套的细化规定，解决这一制度长期以来于法无据的困局。而后，则应基于审判中心主义的视角构建撤回公诉制度，提升撤诉程序的正当性，保障被告人的合法权益。

构建我国的撤回公诉制度，首先应当考虑撤回模式的选择，只有在科学的制度模式下，才能进行深入的配套和填充，从而建立起适应本国国情的撤回公诉制度。根据我国宪法和刑事诉讼法对于检法关系的定位，由法院进行司法审查的模式更加符合法律对于权力制约的要求。撤回公诉是检察机关公诉权的一部分，迨无疑义，但公诉权应当受到审判权的制约，撤回公诉制度的运行应当接受司法审查。据此，检察机关申请撤回公诉时，应当向法院提交正式书面文件说明撤回理由，其后法院应以法律规定和社会公益为考量依据对撤回公诉进行实质性审核，若请求不宜或是违法，则应明确拒绝。

第二，明确撤回公诉的时间节点。当前司法解释对检察机关撤回公诉的时间节点规定为判决宣告前，且这一时间节点适用于刑事诉讼的一审、二审甚至再审之中。对撤回公诉的时间没有限制将导致诉讼资源的严重浪费，也为检察机关滥用诉讼权力、规避无罪判决提供了空间。被告人在庭审程序的切换中人身自由始终受到限制，最终却得不到法院的无罪判决。因此，应当明确规定检察机关只能在一审阶段撤回公诉，且此处的一审仅指第一次一审程序，二审发回重审和再审发回重审的案件即使具备撤回公诉事由，检察机关也不得撤回公诉，而应当由法院依法作出裁判。此外，在庭审开始前，案件仍处于程序性的预备阶段，审判尚未正式开始，此时检察机关若认为存在不应或不需对被告人起诉的情形，可以及时撤回公诉并作出不起诉决定，这样既有利于保障被追诉人权利，也避免了司法资源的大量投入。相反，当法院开庭审理后再撤回起诉，不仅对审判权核心地位形成了挑战，也是对诉讼资源的滥用，“审判所投入的司法资源和社会资源均被归于无效，且撤回起诉再作处理本身还需付出相当的司法资源和社会资源”。[15]故而，应当将撤回公诉的时限设在第一次一审法庭审判程序开始之前，进入法庭审判程序的案件一律不准撤回公诉。

第三，限制撤回公诉的事由范围。为节约诉讼成本，防止司法资源的浪费，应当允许检察机关在发现法定不起诉事由时，按照法律规定撤回公诉。这是我国现行司法解释的立场，也是大多数确立撤回公诉制度的国家和地区的共性做法。其次，如前文所述，实践中检察机关大多以证据发生变化或证据不足为由撤回公诉，以达到规避无罪判决的目的，这与撤回公诉制度的设立初衷严重背离。况且事实不清、证据不足原本就是法院判决无罪的理由之一，若检察机关以此为理由撤回起诉，那么本应被宣判无罪的被告人不仅得不到正式的司法裁判，而且其前途与处境还将长期处于待定状态。[16]因此，应禁止检察机关以证据原因 撤回公诉，法官应当根据现有证据对案件进行裁判，对无法证明被告人有罪的案件依法作出无罪判决。此外，“两高”司法解释并未就酌定不起诉情形赋予检察机关撤回起诉的权力，根据起诉便宜主义和司法经济原则，针对存在酌定不起诉情形的案件，检察官在提起公诉之后认识到该案可以不必起诉，则应当赋予其裁量后撤回公诉的权力，从而避免此类案件进入庭审阶段，有利于落实非刑罚化刑事政策，实现特殊预防的目的。概言之，法律应当允许检察机关在发现法定不起诉和酌定不起诉事由时撤回公诉，禁止其在证据不足的情况下为了规避无罪判决而撤回公诉。

第四，构建对当事人的权利保障机制。刑事诉讼应当遵循正当程序，因此对于可能对当事人权利造成不利影响的撤回公诉，应当给予当事人足够的权利救济渠道：其一，保障当事人的知悉权和表达权。法院应及时将检察机关提交的撤回公诉申请书副本送达当事人，并在作出裁定前听取当事人及其辩护人和代理人的意见；其二，对法院作出的准予撤诉裁定，被告人、被害人可以分别提出上诉和申诉；其三，针对撤回公诉案件，应当参照不起诉的相关规定对被告人予以刑事赔偿；其四，撤回公诉后未发现新的重要事实或新的重要证据，检察机关再次起诉的，或者检察机关反复撤诉而又起诉的，当事人有权向上一级检察机关提出申诉，该申诉应当得到上一级检察机关的审查和处理。

第五，规制撤诉后的重新起诉。立法应当明确规定，撤回公诉的法律效力应与不起诉的效力相同，检察机关撤回公诉后，刑事诉讼程序即告终止，无需再另行作出不起诉决定。其次，撤回公诉虽然不会发生“一事不再理”的效力，检察机关可以再行起诉，但为了防止再诉的恣意性，对所谓“新事实”或者“新证据”应当明确为可能影响定罪量刑的 “新”事实或“新”证据。最后，为了最大程度地保护被告人的合法权益，应当规定检察机关在重新起诉后又撤回的，不得再次提起公诉。实践中法院可能不愿或不敢拒绝检察机关再诉，针对此种情形的根本解决途径是：进一步推进“以审判为中心”的诉讼制度改革和司法责任制改革，增强法官纠正检察机关不当再诉的能力和底气，发挥撤回公诉制度的应然功能。