祭奠权在我国法律中的定位与思考

摘 要 我国现行法律体系中没有规定祭奠权，在人们法律意识大幅提升的今天，只要权利受到侵犯，就有人寻求法律途径解决问题，所以祭奠权案件层出不穷，但对于祭奠权定性问题，一直广受争论。学术上有的将其列入人格权中，有的将其列入身份权中，还有人认为其属于具有身份性特征的人格权；在实际审判工作中，有的將案由列为一般人格权纠纷、有的列为侵权责任纠纷，当然列为侵权责任纠纷时，也大多认为侵犯的是人格权，只是在说理时多以公序良俗等进行说理，更具原则性，因此祭奠权在法律中的定位和规制就显得更为重要了。本文主要通过查看相关案例，分析实践中案件处理方式和存在难题，解读祭奠权进入法律体系的合理性，从而得出在我国现行法律体系下，祭奠权应当如何定位，在法律中应如何做概念界定，并进行立法规制设想。

关键词 祭奠权 侵权责任 人格权

作者简介：李超，宁夏大学政法学院2016级民商法专业。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.105

一、祭奠权进入法律体系的合理性

在无讼网站上以祭奠权为关键词进行案例搜索，从上到下选取10篇案例进行研究分析，虽然不能代表整体，但可以说明在审判过程中针对祭奠权案件的处理方式，及遇到的理论和实践难题，分析祭奠权纳入我国法律体系的必要性。首先，祭奠权的处理主要依据公序良俗和《侵权责任法》进行判决，《民法总则》生效实施后应当按照《民法总则》第8条公序良俗的规定进行裁判，案件说理过程中也加进了风俗习惯、传统习俗等字眼，兼顾社会效果。其次，从案由上看祭奠权案件被列为一般人格权纠纷、侵权责任纠纷、民事其他、婚姻家庭纠纷、所有权确认纠纷、排除妨碍纠纷等，虽然体现案件基本内容，但不足以反映案件本质，且容易出现类似案件案由不同的情况，比如对比施友德、施国和等与闫君、南京市公安局一般人格权纠纷案和杨？与杨？侵权责任纠纷案就会发现这样问题。再次，祭奠权案件中，法官更加注重说理，引入了一些诸如“入土为安”、“孝”等词汇，符合人们对于道德伦理的认同感，“如果法律中的法理不是建立在一定的情理基础之上，其认同的社会心理基础是不可能牢靠的。”①所以在法律没有规定祭奠权的情况下，法官在审判时更加注重说理，加入了一定情理和习惯在其中。最后，从祭奠权的定性来看，有的案件中未提及定性，有的案件中认为是人格权，有的认为是身份权，有的案例提到骨灰是具有人格象征意义的物品。

个人认为祭奠权应当是近亲属享有的权利，近亲属的范围可以参照《<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》规定，但对于实践中尽到主要扶养义务的人，也不应剥夺祭奠权。 司法实践往往将祭奠权解释为民事权利条款中的其他民事权利，判决往往借助的是原则性条款和其他规定，所以将祭奠权纳入法律体系具有以下合理性：（1）完善法律体系的需要。在现行法律体系下，若法律没有规定，实际审判往往借助于一些原则性规定，比如公序良俗、诚实信用原则等，虽然能够解决问题，但不够具体化，祭奠权案件审理也是如此。（2）法律与道德对人的约束作用不同。法律更具有强制力和执行力，违反法律要承担法律后果。在侵权人看来，法律并未规定祭奠权，《精神损害赔偿解释》中也没有侵犯祭奠权赔偿规定，因法无明文规定，也就降低了约束力。从案例可以看到，祭奠权纠纷中有的涉及继承纠纷，有的涉及赡养问题，有的涉及埋葬地问题，当然习俗可能无法详细规制到法律中，但至少应当承认权利存在，加强法律约束作用。（3）顺应审判实践需要。审判实践中对判决进行说理多运用原则性规定，说理不够具体化。因而祭奠权纳入法律体系，不仅可以解决审判过程中的一系列难题，而且对当事人保留证据，避免侵犯他人权利等都具有重要意义。

二、祭奠权定位分析与概念界定

（一） 祭奠权在法律体系中的定位

目前对祭奠权的性质和定位大概有以下三种观点：（1）祭奠权属于身份权。杨立新教授认为“祭奠权是配偶权、亲权和亲属权的具体内容，而不是独立的权利。”②还有人认为“从性质上看， 祭奠权应属于公民身份权的范畴。”③祭奠权属于身份权的说法当然有一定道理，就传统习俗来看，祭奠权的产生往往是因为死者与权利方有某种身份关系，如果没有身份关系就不存在祭奠权，但是自然人所享有祭奠权也并不仅仅是因为身份关系，也是自然人与生俱来的人格权。（2）祭奠权属于人格权。主张祭奠权是人格权的法官往往按照《精神损害赔偿解释》中的“其他人格利益”进行裁判，也有学者认为“自然人对其死亡的亲属的祭奠权，是一个比较特殊的、容易引起争议的人格权。”④上面观点可以看出，其认为祭奠权是自然人与生俱来的一种权利，与身份权存在很大不同，祭奠权基于身份关系而存在，但是祭奠权的形成不需要法律进行限制，比如符合什么样的程序和条件才拥有和丧失祭奠权，就像健康权不能通过法律进行限制一样，只能进行法律确认，所以说祭奠权属于人格权不无道理。（3）祭奠权是具有身份性质的人格权。因为祭奠权属于人格权还是身份权存在争论，所以有人提出了具有身份性质的人格权这一观点，但是这一观点认为祭奠权应当属于人格权，只是具有身份权特征。“身份性并不改变其作为自向性的人格权的权利属性，其本质上关注的是权利人自身作为人的尊严和社会评价，而非获得身份关系之中的身份利益。”⑤个人比较赞同此观点，虽然祭奠权是基于身份关系产生的，但并不能改变其人格权属性，具有某种身份只是对祭奠权的一种确认，祭奠权的人格权属性并不因为身份关系的消灭而消灭，但却以一定的身份关系为基础，所以说祭奠权是具有身份性质的人格权。

（二）祭奠权的法律概念界定

通过对祭奠权在法律体系中的定位进行分析，赞同祭奠权为具有身份性质的人格权这一观点，本质上仍然是人格权，在分类上“有学者认为祭奠权包括署名权、遗体和骨灰占有权、安葬权、死亡事实和墓地知悉权”、⑥“有的将其分为死亡消息通知权、最后见面权、遗体占有处分权、丧葬事项决定权、祭奠仪式和活动参与权。”⑦祭奠权的法律概念界定也应当在分类的基础上进行定义，个人比较赞同第一种分类，但为了使概念更加全面，应当在第一种分类的基础上加入丧葬事项决定权，也就是对丧葬具体处理事项有参加和协商的权利，比如安葬时间、地点、方式的协商，双方协商不成的应当按照当地风俗习惯进行处理，此处需要注意公诉良俗原则在裁决祭奠权案件中的运用。祭奠在汉语中的引申意思是“表示对过去的人或事情的一种缅怀或者思过”、“实质上，祭奠就是人的一种特殊的社会活动， 其目的是表达对死者的追思之情，是一种精神利益的获取。”⑧所以我们可以在人格权体系下对祭奠权做一个简单的概念界定：祭奠权就是自然人基于出生而获得的，在近亲属或与之有其他密切身份关系的人去世时所享有的知悉权、署名权、对具有人格象征意义的特定物的保管和处分权、事项决定权和具体实施权等，实施时要考虑风俗习惯，不得违背公序良俗。当然这只是一个简单的概念界定，有不够完善和没有考虑全面的地方，需要在制定相关法律时由专家学者详细探讨，以便使祭奠权的法律概念更加符合我国社会和司法实践。

三、祭奠权在民法典分则编中的定位与设想

（一）祭奠权在民法典分则编中的定位

《民法总则》刚刚实施一段时间，民法典分则的制定也逐渐提上日程，专家学者对于民法典分則编都有不同的看法，王利明教授在光明日报上有一篇文章认为“应当加强人格权立法，并使其在民法典中独立成编。”⑨目前我国法律体系下，《合同法》、《继承法》、《婚姻法》等都有独立法律条文，独立成编难度不大，有法律体系可以借鉴，人格权独立成编可能会难度大一些，但从王利明教授的观点看来，人格权独立成编还是有很大可能的。如果人格权独立成编，那么祭奠权在民法分则编中应当划分到人格权中，虽然《民法总则》没有规定祭奠权，但《民法总则》110条中的“等”字还是为其他权利列入人格权留有空间的。从上面分析我们可以看出，祭奠权性质在本质上不应当被规定为身份权，应为人格权，是自然人与生俱来的一种权利，法律规定只是起到确认作用，但其具有身份性质，可以在人格权分类中将其列为特殊人格权，在身份性质的基础上进行规定，界定祭奠权的概念，说明祭奠权的范围、行使的主体、是否可以以遗嘱方式剥夺他人祭奠权等。如果人格权未独立成编，可以将祭奠权加入到侵权责任法中，明确规定侵犯祭奠权构成侵权，详细规定侵权的方式、责任承担方式和承担精神损害赔偿的数额范围。

（二）祭奠权立法规制与设想

祭奠权无论是规定在民法分则哪一编中，都应当尽量详细化，尽量减少实践中法律解释问题，尤其是祭奠权的形式和范围，特定风俗习惯应当予以特殊考虑。首先，最重要的是将祭奠权纳入法律体系中，作为法定权利进行规定和保护。规定祭奠权的概念、范围、形式和责任承担方式，一方面有助于当事人保存证据，避免自身合法权益受到侵犯；另一方面也可以促使他人积极履行通知等义务，避免权利人权利受到侵犯。其次，要注重祭奠权与履行赡养等义务之间的关系。为了避免对赡养人、扶养人等侵害事件的发生，可以将二者结合起来进行规定，参照《继承法》第7条丧失继承权的规定，在扶养或赡养义务人有《继承法》第7条规定情形时，丧失祭奠权，但有证据证明其有悔过情形的可以恢复其祭奠权。若祭奠权人在死者死后没有做出不符合善良风俗的情形（如破坏墓地、墓碑等损害他人祭奠权），就可以自动恢复祭奠权，若有则允许其他祭奠权人采取保护措施。最后，允许当事人意思自治，确认针对祭奠权订立遗嘱的效力。在死者生前被虐待、签订遗赠抚养协议的情况下，如果剥夺祭奠权就需要有死者生前有遗嘱。但在特殊情形下，为了其他祭奠权人利益而未告知的则不需要有遗嘱，只要有相应证据即可。对于死者生前剥夺祭奠权的人祭奠的法律也不应当禁止，其他祭奠权人按照死者生前意愿不予通知或者不在墓碑加上其名字不构成侵权。

总体上对于祭奠权纠纷的处理还应当以调解协商为主，鼓励当事人在出现问题后积极和解，虽然法律规定在完善法律体系、保障合法权益方面意义重大，但法律毕竟不是万能的。仍然需要道德和风俗习惯的调整作用，可以参照离婚纠纷等加入庭前调解程序，以更好的化解矛盾。

祭奠权看起来貌似是有道德和风俗习惯进行调整，但从案例和法理来看，从法律上进行调整并非不现实，且法律更加具有强制性，可以促使祭奠权人积极守法，不侵害其他祭奠权人合法权益，在实践中，祭奠权案件的判决理由更加概括，往往运用法律原则性规定来解决问题，所以需要细化祭奠权的形式、责任承担方式等，以便更好的进行规制。民法典各分则编的编纂也逐渐提上日程，祭奠权能否纳入分则编中对于完善民法体系、指导司法实践和保障人民合法权益方面都将有重要意义和作用。

注释：

①韦志明.家庭伦理性案件中的修辞论证——以祭奠纠纷案件为分析进路.山东大学学报.2015（4）79.

②杨立新.诠释祭奠权——兼说民事习惯作为判决依据.http：//www.docin.com/p-3748 46247.html.

③姜福东.祭奠的习俗与祭奠权纠纷.河北法学.2008，26（5）.110.

④⑥王仙芳.论祭奠权应作为自然人的一项独立人格权.青海师范大学学报.2009（1）.45-46.

⑤瞿灵敏.司法裁判视野中的祭奠权：性质、行使与法律保护.求是学刊.2016，43（3）.84.

⑦ 程立武.祭奠权研究.中国政法大学硕士学位论文.2011.

⑧吴纪树.“祭奠权”刍议.重庆科技学院学报.2012（2）.57.

⑨王利明.使人格权在民法典中独立成编.光明日报.2017.http：//news.gmw.cn/2017- 11/15/content_26789829.htm.