从美国著作权法“四要素”角度浅析金庸诉江南案

摘 要 江南在其畅销作品《此间的少年》中大量使用郭靖、黄蓉等金庸小说中著名人物的名字及主要关系情节，金庸认为江南侵犯其权利，将江南诉至法院，该案在社会各界引起广泛热议。本文将梳理国内外“同人作品”是否侵权的案例，从美国著作权法“四要素”的角度讨论江南是否构成合理使用。

关键词 同人作品 著作权 侵权 合理使用

作者简介：马舒婷，上海大学法学院研究生。

中图分类号：D9712 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.021

一、背景介绍

在本案中，江南所写的《此间的少年》与金庸先生的武侠作品之间的关系，涉及到“同人小说”这一概念。“同人小说”即指的是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。江南《此间的少年》里的人物名字借用了金庸先生武侠小说人物，但写的是发生在汴京大学的年轻人之间的现代校园故事。金庸先生认为《此间的少年》中大量使用其小说中的知名人物及主要关系情节，由于原著知名度高，江南使用其中的人物名称、关系等容易吸引读者关注，通过搭便车谋取竞争优势，获取利益，妨碍了本人对原创作品的利用，遂对江南提起侵权诉讼。

二、国内外关于“同人作品”是否侵权的案例

（一）国内对“同人作品”是否侵权的处理办法

大众熟知钱钟书先生所著的《围城》，在电视连续剧《围城》热播以后，鲁兆明续写了《围城之后》，其实就是同人作品，只不过当时还没有“同人”一说。1992年，钱钟书诉《围城之后》侵权，当时法院并未审理该案，最后由版权管理行政部门以行政方式认定续写作品侵权。

在《星辰变后传》案中，《星辰变后传》的作者使用和《星辰变》作者相似的笔名，且在创作中使用了《星辰变》的人物、情節等主要信息，使读者认为该书与《星辰变》具有关联性，并借助原书的人气吸引读者，这种行为确有不当之处。但在一审法院和二审高院的审理中，法院并未对此部分事实做法律评价。

综上，在我国，法律目前对“同人作品”是否侵权还没有明确具体的规定，相关判例仍然主要依靠司法解释以及法官的自由裁量权。但从上述的案例中可以看出我国的行政部门或者司法机关，对“同人作品”的侵权性是持肯定态度的。

（二） 国外对“同人作品”是否侵权的处理办法

《飘然而逝》是《飘》的续作，美国法院认为，《飘然而逝》虽然是原著的续作，但对原作中的部分人物形象进行了颠覆性的塑造，改变了黑人和白人之间的关系，赋予了黑人美丽、聪明、勇敢等新的特性，并且反驳了玛格丽特·密歇尔的观点和判断，使《飘》中的人物、场景以及故事情节在新的续写作品中呈现出新的含义。

基于以上原因，美国法院认为，《飘然而逝》中对《飘》增加了新的表达方式和思想内涵，认定其属于对原著的转换性使用，即不构成侵权，而是构成对《飘》的“合理使用”。

而在塞林格诉考林一案中，美国法院认为考林在《六十年后——走过麦田》沿用了《麦田里的守望者》中第一人称的叙事方式，塑造的人物形象也保留了原著中的风格，并且在语言上仍然大量使用与原著中类似的俗语和俚语。法院认为，考林在《六十年后——走过麦田》只是在重复原著中关于青年人苦闷、彷徨的精神世界主题，对原著中的引用不论从数量上还是质量上都超出了“合理使用”的标准，并没有在其作品中加入新的特点，对原著的观察和评述也没有显得突出的地方，因此法院认定这不属于转换性使用。

综上两个案例，同人作品是否构成合理使用的关键点在于对原著的转换性使用，这也是美国法院对以上两个案子不同判决的关键所在。而转换性使用的最明显的体现就在同人作品对于原著的讽刺和批评。在《飘然而逝》中，新作在主旨上就与原著不同，虽然借用了原著的人物、情节和环境，但人物性格和命运却与原著中不用，即使是相似的情节，但展现的是不同的意境，不同的艺术形象，而考林的《六十年后——走过麦田》则更多的是对原著主旨的新时空再现。因此美国法院对这两起案件有了不同的判决。

三、 国内学界和实务界的观点

（一）郭靖黄蓉等人物形象属于思想范畴还是独创性表达

1. 支持金庸的律师认为，金庸先生的武侠作品享誉世界，其作品中郭靖黄蓉等人物形象、人物关系和故事情节早已深入人心，是具有独创性的表达，而江南未经许可，没有标明改编来源，就在《此间的少年》中大量使用原告作品中的独创性元素并出版发行，此举严重侵害了金庸先生的著作权、署名权和保护作品完整权。

2.支持江南的律师认为，人物名称属于抽象层面的表达，并不属于著作权保护的范畴。江南对故事情节进行了再度创作，故事的类型、背景、主要情节和具体的故事情节以及所要表达的主题均与金庸原著明显不同。《此间的少年》与金庸原著的相似仅停留在最抽象的任务基本特征，比如人物关系、父母关系、师生以及情侣关系等抽象层面的相似，因此江南的使用是一种转换性使用，并不构成实质性相似，也没有侵犯金庸的利益，也没有证据显示江南的作品影响了金庸作品的销售和声誉等。

（二）江南是否借助金庸作品的知名度，通过搭便车的方式谋取利益

1.支持金庸的律师认为，金庸作品中所塑造的相关人物和经典故事情节深入人心，具有很高的知名度和影响力，市场价值巨大，江南存在借助金庸作品的知名度吸引读者、谋取竞争优势的行为，违背了诚实信用原则，构成了不正当竞争。

2.支持江南的律师认为，金庸先生并没有明确其主张不正当竞争的具体法律和事实依据，并且没有证据显示《此间的少年》的创作和传播对金庸的合法权益造成损害，因此不构成不正当竞争。

四、基于美国著作权法“四要素”分析江南是否构成合理使用

通过前文对各方观点的梳理可以发现，江南是否构成侵权的关键在于其是否构成合理使用。下文基于美国著作权法中的“四要素”分析江南是否构成合理使用。

美国1976年《著作权法》第一百零七条规定的“四要素”标准：（1）使用行为的性质和目的；（2）被使用作品的性质；（3）被使用部分的数量和质量；（4）使用对作品潜在市场或价值的影响。

（一）使用行为的性质和目的

使用行为的性质主要包括商业性使用（盈利性使用）和非商业使用（非盈利性使用）。

如果使用者无偿利用他人作品而获利，一般而言會降低原作品著作权人的收益或者期待利益，基于公平合理原则，在各国司法实践中，一般认为个人非商业使用构成合理使用的可能性更大。但是，并不是所有的商业性使用都是不合理。如果使用者的作品对原著不具有实质性取代性，且没有对原著市场造成损害的，不能够认为使用者的使用行为不合理。

根据现代著作权法鼓励创作、促进文化发展的目的上来看，如果不加控制的保护原著的著作权而否定使用者的转换性使用，那么将不利于文化作品的创作，也就不符合著作权法的立法之意。

借鉴上文美国判例的标准，江南在《此间的少年》中，虽然借用原著的人物名称和相关关系，但其出于创作新作品的写作目的，构建出一个完全不同于原著的故事，表达出不同于原著的新的思想和内涵，其新作品的价值和功能并不完全依赖于金庸先生的原著，因此从使用行为的性质和目的上看，符合合理使用的标准。

（二）被使用作品的性质

根据著作权法的规定，具备独创性是一件作品受到我国著作权法保护的必要条件，因此一件作品的独创性愈大，其受到的保护范围也就愈大。金庸先生的作品的独创性不言而喻，但江南《此间的少年》构建的是一个不同于金庸笔下的故事，具有创新性，且其在声明中也表示创作之初的目的是“娱人娱己”，并没有冒犯原作者的意思，因此不能认为江南的使用是不合理。

（三）被使用部分的数量和质量

一般而言，新作品使用原著的数量越多，越使用原著独创性和实质性部分，对原著的替代性越大，认定其合理使用性越小。但法律对被使用作品的数量和质量并没有一个固定的量化标准。

在本案中，江南大量使用金庸作品中的人物名称以及人物关系，但江南描写的是一个全新的故事，表达的情感、主题和原著均不同。人物姓名、简单的人物关系虽然会与金庸作品产生联系，但两者实质并不相同，两者完全是两种不同的作品，不存在对对方的替代性。因此，江南的使用仍然构成合理使用。

（四）使用对作品潜在市场或价值的影响

市场价值是对作品最直观和最易操作的衡量标准，如果使用者的作品对原著作者的合法权益产生了侵害，那么无法认为使用者是合法使用。在本案中，金庸的作品和江南的作品实质上写的是不同的故事，金庸的作品是武侠故事，江南的故事架设在汴京大学的青春校园故事，通常看来，故事受众虽然有重叠，但受众主体实际上是有不同，市场定位也不同，并且没有证据证明江南的作品对金庸作品的经济价值和潜在市场有实质性影响或者负面影响。因此，江南的使用还是构成合理使用。

五、总结

综上，虽然我国法律对于“同人作品”是否侵权并没有明确规定，但借鉴国外的法律规定和判例，根据“四要素”原则可以判断江南对金庸作品是合理使用。允许同人作品的合理使用，有利于鼓励创作，促进文化繁荣，这也是著作权法的立法目的的要求。

注释：

沈丹.探析续写作品的著作权侵权问题.法制与社会.2013（8）.3.

白伟.同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用——基于金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案的评论.电子知识产权.2016（12）.30.