刑法上的正当防卫制度探析

摘 要 正当防卫制度是我国法制化进步的重要表现，它是公民保护国家、社会公共利益，实现自卫和防卫他人合法权益免受不法侵害的强有力武器。本文借“山东辱母案”分析正当防卫制度的价值尺度及适用原则，剖析该制度在立法中存在的问题并提出完善建议。

关键词 正当防卫 防卫限度 防卫过当

作者简介：张晶晶，河南财政金融学院（龙子湖校区），助教，研究方向：法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.010

正当防卫的概念是指行为人面对正在进行的现实不法侵害进行防卫，造成的损害后果不负刑事责任。该制度的建立旨在鼓励人民群众贯彻依法治国的基本治国方针，积极合法地同违法犯罪行作斗争，保护自身或他人的人身财产安全免受不法侵害。但根据法律规定，防卫的过程并不可以任意而为之，防卫行为受一定限度的限制。近年来，类似于“范木根案”、“山东辱母案”等牵扯正当防卫行为的案例引起全社会广泛关注，就行为本身是否超过防卫的必要限度不同的人有不同的看法。司法实践中正当防卫案件极易引起争议。笔者期望本文能够帮助正当防卫行为人能够通过合法的手段保护自己的正当权益，履行应尽的义务。

一、正当防卫制度的价值及适用原则

《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）第20条规定了正当防卫制度：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”法律明文赋予每个同危害国家利益、社会公共利益以及公民人身及财产的不法侵害行为作斗争的权利，鼓励公民利用合法的行为保障公共利益和公民的合法权益免受不法侵害。 可以说，它是社会正义和道德的要求，能够鼓励公民用法律武器震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。

但是对于正当防卫权的行使，既要有相应的限度条件，防止权利滥用，又不能限制太严，背离正当防卫制度保护权利、鼓励民众同不法侵害行为作斗争的初衷。因此，正当防卫有其一定的适用原则：

（一）行使正当防卫权要有限度

正当防卫的行使需要控制在一定限度内，否则将构成防卫过当。行为人在必要限度的范围内保护自己的权利才是合法有效的，超过必要限度也将受到法律的制裁。如被列为“2017年推动法治进程十大案件”的“于欢案”当中，于欢持刀将前来催债的杜志浩等四人被捅伤，导致杜志浩死亡，另两人重伤，一人轻伤。此案件一审判决于欢无期徒刑。案件的发生引起全社会的广泛关注，在具有孝治传统的中国，人们普遍认为于欢的行为是出于对母亲的保护，此案件中对于欢施以刑罚顶格判决有违人之常情。后于欢和受害人家属分别提出上诉。二审法院山东省高级人民法院认为本案中，于欢与母亲苏银霞被杜志浩等人实施了非法拘禁、侮辱、卡颈等行为，随后于欢与其母报警，杜志浩等四人仍围堵并于与其母并阻止他们离开。于欢持刀警告时四人依旧出言挑衅并逼近。于欢在人身安全面临具有紧迫性的不法侵害时持刀捅刺侵害人，行为构成了正当防卫。但当催债人被捅刺不同程度受伤后，已经放弃伤害于欢及其母。此时于欢面临的不法侵害没有紧迫性和严重性。而于欢却继续捅刺四人。其行为显然已经超过了必要限度，构成了防卫过当。因此本案经二审人民法院审理并判决原审被告人于欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

有些学者主张根据防卫产生的结果判定防卫是否超过必要“限度”。防卫的目的是为了阻却伤害行为继续发生。防卫产生的结果应该跟侵害行为可能造成的结果相当，这种情况下就视为没有超过正当防卫的必要限度。比如面临抢劫、杀人等暴力性犯罪，被害人实施正当防卫造成犯罪人重伤或死亡也不构成防卫过当。但如果防卫已经达到了阻却犯罪行为的目的，实施者害怕被二次加害或者以正当防卫为借口故意伤害他人的，将构成假象防卫、防卫过当或者故意伤害罪。上述案例中催债人放弃伤害于欢母子后，于欢再次捅刺他人的行为就构成了故意伤害罪。

（二）正当防卫的限度不宜过严

正当防卫的成立要求不法行为真实存在、正在进行并且具有一定的紧迫性。面临不法侵害时往往情况十分紧急，被害人的精神肯定高度紧张。防卫行为可能仅仅是一种被动的应急反应。如此时让行为人做到从容判断不法行为是否符合上述三个要件，判断出防卫结果、实施手段与不法侵害者对自己可能造成的损害结果是否具有相当性再去行使正当防卫，显然是因噎废食。相信除非经过特殊训练，很难有人能够在如此高压的情况下做出一系列判断再选择用合适的手段从事防卫行为。司法实践中判断正当防卫的必要限度时，应该充分考虑防卫人所处的情境和面临不法侵害的紧张心理，从行为人主观心理判断实施防卫行为实施的目的。否则将不利于正当防卫制度作用的发挥。易言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为。

二、正当防卫限度立法上存在的问题

（一）防卫限度的判断标准不一

正当防卫是一个质和量的统一体，一旦防卫人针对不法侵害实施的行为超出了犯罪行为人实施的不法侵害可能造成的损害的最大限度，那么防卫行为很可能转换成犯罪行为。因此，防卫限度是判断正当防卫是否正当的一个硬性标准。但我国《刑法》及其司法解释针对防卫限度标准的规定并不明晰，理论界在这一限度标准上也没有达成共识。所以司法实践会有判决结果不一样的案件，有时检察院的起诉意见也同法院最终判决存在偏差。周光权教授的观点是：对行为的性质、防卫的时间点以及防卫强度的判断上需要从事件的整体和全局上进行把握。尤其需要注意的是在持续侵害场合，法益累积升高情况下，不能将防卫行为割裂开判断。 但理论界仍有不同的声音。笔者认为应当在理论上梳理、总结防卫限度的判断标准，希望从实践上给司法解释提供一定的借鉴价值。

（二）不同的防卫后果对防卫限度的要求不同

我国《刑法》第二百三十四条对故意伤害的认定，损害结果包括轻伤、重伤以及故意伤害致死。仅构成轻微伤不能认定故意伤害罪，不会受到刑罚的处罚，这一防卫后果阻却了侵害继续发生也没有超出防卫限度；财产损失方面，防卫人为了阻止不发侵害人造成更大的财产损害，防卫行为所造成的财产损失就应与防卫人本要遭受的财产损失的价值大致相当。一旦防御行为造成的后果超过其所遭受的财产损失的价值，就可认定防卫行为人的防卫行为超出了必要限度；如果不法侵害人对防卫行为人造成人身伤害时，實施防卫行为的后果不用非要限制在造成生命危险的范围内。只要是出于保护自身合法权益，阻止不法侵害，都应算是必要限度内。但前提是不法侵害必须正在发生，具有紧迫性、严重性。在一般的司法实践中，判断防卫行为是不是犯罪行为的时候往往要综合多种因素，如防卫所保护的权益应当与不法侵害人造成的不法侵害构成平衡关系，但是针对“法益的平衡”的判断标准并无定论，需要在实践中针对具体案例进行详细的解释；在进行司法审判时，诸多案件的审判结果需要综合社会影响。因此，在法官判断防卫行为是否在防卫限度内时，其对“法益的平衡“的解释的侧重点往往随着具体的社会影响甚至是即时情景会有所倾斜。

三、完善正当防卫制度的思考

（一）明确“刑法第二十条中第二、第三款”的表述

《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这两个条款很明确的告诉我们“对于免责条款的暴力犯罪仅适用于造成不法侵害人伤亡的行为”。但笔者有不同意见。上文中提到，行为人在实施正当防卫时往往面临着生命财产的威胁，身体和心理都受到双重压迫，自卫是为阻止不法侵害而采取的被动性应战，行为发生往往意识的一瞬间。这种打击行为极易失控，造成被害人伤亡。因此不可将防卫限度只与行为人的本应遭受的损害后果划等号，这样的判断标准是不公平的。第二十条第三款中关于行为人面对严重暴力犯罪采取的防卫行为造成不法侵害人财产损坏是否構成“过度防卫”法律没有明文规定，极易导致在司法实践中带来了操作上的困难。因此笔者认为应该表述为“造成不法侵害人伤亡或其他严重损坏，不属于防守过当。”

（二）特殊防卫权举证责任倒置的规定

《刑法》第二十条第三款实际上指的是特殊防卫行为，是指公民面对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身财产安全的极端暴力型犯罪行为所采取的正当防卫行为不受必要的限度的限制，无论造成任何防卫结果均不需负刑事责任的情形。虽然我国刑事诉讼当中主张谁主张谁举证；但特殊防卫行为的实施后果与不法分子的权益保护息息相关。在我国《刑事诉讼法》第35条中明文规定了辩护人的责任，其中要求辩护人可以依照事实以及法律提出相关证据从而证明犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻或者减轻的证据，材料以及意见，进而维护被告人或者犯罪嫌疑人的合法权益。因此，特殊防卫的举证不能简单依据“谁主张谁举证”的原则，应当在此行为中增加被告人的“举证责任”。法官应根据控辩双方的陈述或举证判断涉案行为是否具备特殊防卫的要素，这一点至关重要，因为这关系着控辩双方的合法权益是都能够得到强有力的保护。

公力救济固然重要，但在公权力无法及时有效介入的特定时空内，人民群众完全可以利用合法的手段保护自己或他人的人身财产安全免受不法侵害。因此正当防卫制度如论从法律层面或者道德层面都是正当的，也被现代法治国家的立法所普遍承认。面对司法实践中正当防卫案例易存在争议的情况下，刑法理论界应对这一制度有更深层、更广范围的探讨与研究，为防卫行为界定罪与非罪提供更有力的支撑。

注释：

张明楷.刑法学（第5版）.北京：法律出版社.2016.211.

周光权.论持续侵害与正当防卫的关系.法学.2017（4）.5.