毒品犯罪死缓的司法偏差与匡正——基于100份死缓判决书的分析

魏汉涛

(安徽大学 法学院，合肥 230039)

近年来，随着两个刑法修正案大幅度削减非暴力犯罪死刑适用数量，中国死刑罪名偏多的问题不再突出，毒品犯罪的死刑司法适用问题开始凸现。全国人大代表、云南省人民检察院前检察长王田海曾在2014年全国人大会议讨论期间提出，应当研究毒品犯罪的死刑适用问题，希望“两高”尽快统一毒品犯罪死刑量刑标准[1]。王田海检察长的呼吁揭示了一个亟待解决的现实问题：毒品犯罪的死刑标准不统一、不明确、不合理。据笔者调查，随着严格限制死刑适用的刑事政策之强化和死刑复核权的收回，加之最高人民法院有关毒品犯罪死刑指导案例的发布，在毒品犯罪领域最突出的司法问题不是死刑立即执行的适用，而是死刑缓期二年执行的适用。笔者在中国裁判文书网上搜集了2012年1月至2017年6月的100份毒品犯罪死缓判决书，经统计分析后发现，在死刑立即执行受到严格限制后死刑缓期二年执行(以下简称“死缓”)在毒品犯罪领域适用的比例相当高，不少处于从属地位的犯罪人仅仅因为涉案毒品数量较大而被判处死缓，并且在毒品犯罪领域死刑适用标准各地不统一。很明显，“罪行极其严重”这一死刑标准在毒品犯罪领域没有得到认真贯彻，死刑立即执行与死缓的界限可操作性不强，毒品犯罪死缓的适用条件不明确，这些问题值得深入分析和检讨。

一、实证调查：毒品犯罪死缓司法适用现状

不可否认，由于毒品犯罪滋生次生犯罪的广泛性、对人体健康危害的严重性，毒品犯罪理应成为刑法从严打击的对象。但值得注意的是，从严不得突破罪责刑相适应原则，且从严是一个总体、宏观的政策，仍然应该根据犯罪人的不同情况区别对待。然而，可能是感性冲动压过了理性思维，司法实践在毒品犯罪的死缓裁量上出现了不少偏差。

(一)不少处于从属地位的毒品犯罪人被判处死缓

根据我国《刑法》第48条之规定：“死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子”。关于“罪行极其严重”的含义，理论界存在多种解读。有人认为，必须以犯罪的客观实害为基准，通过客观实害衡量行为人的主观恶性，只有依此判断，无论客观还是主观均达到罪行极其严重者，才可以判处死刑[2]。有人提出，“罪行极其严重”是指所犯罪行对国家和人民利益的危害特别严重，情节特别恶劣[3]。刑事实证学派则强调人身危险性的刑法意义，认为人格因素是促成犯罪不可忽视的因素，正所谓脱离行为人就不可能恰当地理解行为的刑法意义[4]。简言之，尽管对“罪行极其严重”的解读存在差异，但还是存在一个基本的共识：“罪行极其严重”的判断既要考察客观方面，也要考察主观方面；既要兼顾行为又要兼顾行为人，是主观与客观、行为与行为人的统一。只有这几个方面均很严重或者很恶劣，才能称为“罪行极其严重”，不能因为一个方面很严重或者很恶劣，就忽视其他方面。那么，在毒品犯罪领域是否贯彻了这一精神呢？还是让我们先看一个真实案例。

案例一：2014年12月8日，为获取5000元运费，马麦支受其舅兄牟占龙雇佣运输毒品。马麦支在云南大理接到毒品后，途经丽江、西昌，再准备运往兰州市，于2014年12月14日晚到达成都。经与事先由他人联系的出租车司机王明辉电话联系后，马麦支在成都昭觉寺长途汽车站将携带藏匿毒品的纸箱放置在王明辉和沈洪伟驾驶的出租车后备箱中，中途被缉毒警察抓获，当场查获海洛因3859.99克。后来马麦支被兰州市中级人民法院判处死缓[注]参见：甘肃省高级人民法院刑事裁定书(2016)甘刑核76714462号。。

在这个案例中，只有被告人马麦支一人落网，雇佣他运输毒品的幕后黑手牟占龙逃之夭夭。很明显，马麦支只是一个配角，在毒品犯罪行业中被称为“马仔”。这类犯罪人的地位和作用，与走私案中的“水客”非常相似。例如，张某与香港嘉华钟表珠宝行联合走私谋取非法利益，由嘉华钟表珠宝行安排“水客”将名表带至深圳，然后再邮寄到张某的店铺。2012年5月至10月，张某以这种方式共走私名牌手表19只，偷逃税款人民币437652.93元[注]参见：浙江省湖州市人民法院刑事判决书(2014)浙湖刑初字第41号。。在这个案件中，张某和香港嘉华钟表珠宝行是走私案的“老板”，受雇佣携带手表入境的“水客”只是搬运工。最后浙江台州市人民法院判处张某有期徒刑一年六个月，并处罚金70万元。至于受雇的“水客”，判决书中没有记载如何处罚，也没有注明另案处理，根据实践经验这种情况就是没有作为刑事犯罪处理。笔者在中国裁判文书网上检索了多个“水客”参与走私的案例，极少有处罚“水客”的记载，表明走私案中不以刑事犯罪处理“水客”是较为普遍的做法。在走私案件中罪魁祸首是走私犯罪的组织者、领导者，也是非法利润的最大获取者。那些受雇参与走私的“水客”虽然在明知他人从事非法活动的情况下仍然积极参与，但是他们发挥的作用有限，因为如何走私、走私多少、走私何种物品均不由他们决定，走私数量只影响他们的工资；即使某个人拒绝受雇帮助从事走私，走私犯罪人也会轻易找到其他人代替。换言之，虽然他们在客观上为犯罪活动提供了帮助，但由于角色的可替换性，因而对犯罪是否发生难以产生实质影响[5]。这可能是一些司法机关不以刑事犯罪处罚情节较轻的“水客”的原因。回到马麦支运输毒品案，他是受贩卖、运输毒品者所雇佣，获取的仅仅是5000元运费，他在案件中的地位或者作用与走私案中的“水客”几乎没有差别。作用与地位相当，结果却有天壤之别。从预防的角度来看，对马麦支处以死缓的威慑效果有限，因为基于侥幸心理铤而走险或者因无知、受欺骗而受雇佣的人不在少数。从报应的角度着眼，毒品的危害性的确很大，但法律惩罚的重点对象是幕后的“老板”，而不是受雇佣的“搬运工”。

可能有人会说，马麦支可能是特例，受雇运输毒品的情况并不多，受雇运输毒品而被判处死缓的更少。是否果真如此呢？还是让我们用数据说话。笔者在中国裁判文书网上随机选取了2012年1月1日至2017年6月30日的100份毒品犯罪死缓终审判决书。并对这些判决书进行了统计分析，发现其中有112人被判处死缓，其中有16人是受人指使、雇佣，或者不能排除受人指使、雇佣运输毒品，在被判处死缓人员中占14.29%。这一比例足以说明马麦支案不是特例，因受人指使、雇佣运输毒品而被判处死缓的情形具有相当的普遍性。

(二)涉案毒品数量在死刑裁量中扮演的角色过重

从中国裁判文书网上随机选取的100份死刑判决文书中，涉案毒品基本上都是甲基苯丙胺或者海洛因，数量全部在1000克以上，98.9%的案件涉案甲基苯丙胺或者海洛因在2000克以上。死刑是最重的刑罚，死刑的适用要求涉案毒品数量较高理所当然。然而，如果死刑裁量过分倚重涉案毒品数量，就会走向偏差。通过样本分析，笔者发现涉案毒品数量在死刑裁量中扮演的角色过重，且看一个具体案例。

案例二：2015年1月21日，谢先灵欲驾驶车从镇康县运输毒品至昆明市，缉毒民警在其所入住的宾馆房间将其抓获，并在其车内夹层缴获海洛因16656克。随后，一审法院以运输毒品罪判处谢先灵死刑立即执行。判决后，谢先灵提出上诉，称其主观上不明知车内藏有毒品，并称是一个叫“大姐”的人让其帮助把涉案车辆从镇康开到昆明，“大姐”承诺到昆明后给他5万元报酬。另外，谢先灵归案后主动交代接货人，并积极协助公安机关将接货人抓获。基于这些事实，请求二审法院从轻改判。二审法院审理后采纳了谢先灵归案后能积极配合公安机关将接货人抓捕、认罪态度较好的辩护意见，结合受他人指使、雇佣运输毒品的辩护意见，最后改判谢先灵死缓[注]参见：云南省高级人民法院刑事判决书(2016)云刑终576号。。

在这个案例中，在没有任何其他从重情节的情况下，一审法院仅以谢先灵运输毒品数量巨大就判处其死刑立即执行。谢先灵上诉后，二审法院认定谢先灵存在积极配合公安机关抓获接货人、认罪态度较好、受人指使、雇佣运输毒品等从轻情节，并改判为死缓。二审裁判可以说明两点：其一，如果谢先灵没有那些从轻情节，可能不会改判死缓，即只要涉案毒品数量巨大，不需要任何其他条件即可判处死刑立即执行；其二，只要涉案毒品数量巨大，哪怕行为人事后积极悔过，认罪服法，甚至是受人指使、雇佣参与犯罪，也必须判处极刑，至多只能在执行方式上有所松动。很明显，涉案毒品数量在毒品犯罪的死刑裁量中发挥着决定性作用，只要涉案毒品数量巨大，即便存在多个从宽情节也很难逃脱死缓的结局。谢先灵运输毒品案也不是特例，而是一些法院较为通行的立场。

如果涉案毒品数量不是巨大，但人身危险性较大、主观恶性深，是否可以适用死缓呢？让我们还是用案例说明。

案例三：马龙曾因犯抢劫罪于2001年12月12日被宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院判处有期徒刑8年，于2006年11月21日假释。曾因吸食毒品于2011年12月9日被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局行政拘留12日，责令社区戒毒3年。2014年4月16日，马龙组织、指使马立宏、邢晓刚运输毒品海洛因1597.26克。一审法院认定，马龙在该案中系主犯，且有前科劣迹，归案后拒不认罪，主观恶性深，判处马龙死刑立即执行，剥夺政治权利终身。但二审法院认为，涉案毒品数量尚未达到巨大，因而改判马龙死缓[注]参见：宁夏回族自治区高级人民法院刑事判决书(2015)宁刑终字第64号。。

这个案件中的被告人马龙曾犯重罪被判8年有期徒刑，刑满释放后又因吸毒被处社区戒毒，期限未满又组织、指使他人运输毒品，可谓劣迹斑斑，人身危险性极大。在最后一次运输毒品中，马龙起组织指使作用，是主犯，且归案后拒不认罪，主观恶性大。所运输的毒品为成瘾性较强、毒害较大的海洛因，数量也超越当地实际掌握的死刑数量标准。这样一个人身危险性较大、主观恶性较深的犯罪分子，二审法院仅以涉案毒品数量不是巨大为由改判为死缓，足见涉案毒品数量在死刑裁量中扮演的角色分量之重。

案例二告诉我们，只要涉案毒品数量巨大，即使人身危险性不大、主观恶性不深也要适用死缓。从案例二我们不难推知，在人身危险性较大、主观恶性较深的情况下，如果涉案毒品数量不是很大，也可以不判处死刑立即执行。正反两个案例清晰地揭示了，涉案毒品数量在毒品犯罪死缓裁量中扮演的角色之重。最高司法机关的相关会议纪要也可以印证这一结论。根据最高人民法院2008年的《大连会议纪要》，有两种情形可以适用死刑：其一，毒品数量超过了掌握的判处死刑的数量标准，如果既没有法定的从宽情形，又没有酌定的从宽情节的，可以判处死刑；其二，毒品数量大大超过了实际掌握的判处死刑的数量标准，尽管犯罪人有酌定从轻情节或者一般的立功情节，但因为涉案毒品数量特别巨大，罪行极其严重，不足以从轻处罚，这种情况可以判处死刑[注]参见：最高人民法院2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2008]324号)。。尽管最高人民法院的法官曾多次表示，毒品犯罪刑罚裁量不能“唯数量论”，但实证分析表明涉案毒品数量往往是死缓裁量的决定性因素。

(三)毒品犯罪死缓适用标准不统一

近年来，最高人民法院一直在通过量刑指导意见、发布指导案例的形式统一刑罚的适用，以回应“同案不同命”的批判。然而，在死刑裁量领域，特别是毒品犯罪的死刑裁量问题尚无实质性的改变。典型的例证是，全国尚无统一的死刑量刑指导意见，更无统一的毒品犯罪死刑适用标准，而是由各地高级人民法院自行确定。例如，走私、贩卖、运输、制造海洛因、甲基苯胺适用死刑的数量标准，甘肃为100 克以上，湖北为200 克以上，辽宁、广西、贵州为300 克以上，上海为400 克以上，云南为500 克以上。即便是最高人民法院收回死刑复核权以后，最高人民法院仍然是按照各地自行确定的数量标准来决定是否核准死刑[6]。之所以各地死刑裁量标准有别，可能是为了适应地区差异的需要。诚然，我国幅员辽阔，且各地差异相当大。公开资料显示，在2016年中国31个省份居民人均可支配收入数据中，上海和北京两个直辖市2016年的居民人均可支配收入均突破了5万元大关。而西藏、甘肃、云南、贵州人均可支配收入还在1.7万元以下[7]。东部发达地区与西部欠发达地区的收入差距之大可见一斑。正是由于这种原因，为了体现实质公平，在入罪标准或刑罚轻重评价标准上对不少犯罪刑法没有规定统一的标准，而是规定了一个幅度，具体执行标准授权各地高级人民法院根据当地实际情况确定。应该承认，在财产犯罪、经济犯罪的社会危害性评价中，根据地区经济差异设定不同的标准具有合理性和必要性。不知是基于何种考虑，在毒品犯罪的死刑适用标准上，各地也纷纷自行设定了涉案毒品数量控制标准。

在笔者看来，这种地方各自为政的毒品犯罪死刑标准存在多方面的弊端。第一，没有依据。之所以经济犯罪、财产犯罪各地高级人民法院可以设置具体标准，是因为刑法在相关犯罪中规定了一个幅度，授权各地结合实际自行确定。但《刑法》第347条没有规定需要根据当地实际确定具体数量的幅度规定，所以各地高级人民法院不宜再确定具体数量标准。第二，不合理。如上所述，财产犯罪、经济犯罪之所以要有地区差异，是因为地区经济发展不平衡，同样数额的金钱对受害人的冲击不同，社会危害性有异。然而，毒品犯罪不是财产犯罪，同样数量的海洛因在不同地区对人的危害性是相同的，各地人的生命和健康价值没有差别，因而不应有地区差异。第三，不符合实际。根据最高人民法院的说法，死刑适用时在毒品数量上不搞“一刀切”的原因是，根据不同地区毒情的不同特点、毒品犯罪的不同形势采取适宜的、相对均衡的死刑数量标准。根据这一说法，应该是在毒品犯罪形势严峻的地方，毒品犯罪死刑适用的数量控制标准就应该低，反之亦然。那么，实际情况是如此吗？我们还是用数据加以说明。表1列举了全国毒品犯罪最为猖獗的十个省份，以及对应的死刑数量控制标准。两项对比不难发现，随着毒品案件发案率的递增，死刑适用的数量标准没有相应增长或者降低，毒品犯罪率的高低与死刑适用的数量标准既不呈正向关系，也不呈负向关系，没有规律可循，是典型各自为政的现象。再者，即使各地设定的死刑数量标准与当地的毒品犯罪形势一致，这样设定也存在根基上的缺陷。根据当前主流刑法理论，只能在报应限度内考虑预防，超越报应的限度考虑预防，就可能悖离正义[注]“抛弃报应刑论的目的刑论，会导致犯罪人成为预防犯罪的工具，侵犯了犯罪人尊严。”(参见：张明楷.刑法学[M].4版.北京：法律出版社，2011：456.)。然而，依照犯罪形势设定适用死刑的毒品数量标准，明显是以目的刑论为基础。

表1：法院审结毒品犯罪案件数与死刑适用数量控制量统计表[注]审结毒品犯罪案件数为2012年至2016年全国法院一审审结毒品犯罪案件数，数据来源于《人民法院禁毒工作白皮书》(2012-2017)。

① 据广东《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》(粤高法[2002]148号),走私、贩卖、制造海洛因或者甲基苯丙胺犯罪,判处死刑的毒品数量标准掌握在150克以上;运输海洛因或者甲基苯丙胺犯罪,判处死刑的数量标准掌握在250克以上。

事实上，毒品犯罪死刑控制标准不统一的原因是，缺乏一个权威的上级机关放眼全局通盘考虑。在死刑核准权收归最高人民法院统一行使后，就应当统一毒品犯罪的死刑适用标准。如上所述，毒品的危害没有地域差异，在毒品数量是死刑适用最重要的指标的情况下，如果不统一毒品犯罪死刑适用的数量标准，就会造成形式上的不平等，也会造成实质上的不公平，显然有损公平和公正，不利于严格限制死刑适用之死刑政策的贯彻落实。

二、规范分析：毒品犯罪死缓的司法偏差之因

有果必有因，深究毒品犯罪死缓出现司法偏差的原因是纠正这些偏差的必由之路。为此，本文首先从现行刑法规范及最高司法机关的相关文件入手进行分析。

(一)人身危险性仍然没有成为死缓甚至死刑立即执行适用的必备要件

为了统一毒品犯罪的法律适用，最高司法机关出台了多份会议纪要，其中指引死刑裁量的主要是两份会议纪要：《大连会议纪要》(2008年发布)和《武汉会议纪要》(2015年发布)。这两份会议纪要是司法机关在毒品犯罪死刑裁量时的直接依据，对严格、规范毒品犯罪死刑适用发挥了重要作用，但也存在一些瑕疵。《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》都强调[注]由于死刑立即执行与死缓都属于死刑，因而这两份会议纪要没有就死缓做特别规定。如果没有特别指明，这两份会议纪要中的死刑既适用于死刑立即执行的裁量，也适用于死缓的裁量。，要确保死刑只能适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子，但在具体死刑裁量标准上却没有贯彻这一精神。

如前所述，在判断罪行是否极其严重时，不能单纯以行为刑法为基础，也不能只依行为人刑法为标准，而要将两者结合起来。具体而言，罪行极其严重不仅是指实害或者法益侵害极其严重，而且包含人身危险性极其严重。然而，最高人民法院的两份会议纪要过分突出涉案毒品数量，对人身危险性在死刑裁量中的意义重视不够。具体证据有二：其一，《大连会议纪要》列举了5种可以适用死刑的情况，其中第5种是：“毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，且没有法定、酌定从轻处罚情节的。”根据这一规定，只要涉案毒品数量超过当地控制的死刑数量标准，即使没有体现人身危险性较大的情节，也可以判处死刑。其二，《武汉会议纪要》要求，不能排除受人指使、雇佣运输毒品的被告人同时具备以下两个条件的，可以不判处死刑：一是不排除初次参与运输毒品，二是毒品数量不属于巨大。言外之意，只要涉案毒品数量巨大，哪怕是初犯、受人指使或者雇佣运输毒品，也可以判处死刑。可能是因为这些规定，司法机关在毒品犯罪死缓适用时不太关注人身危险性的价值，使涉案毒品数量的价值受到过分的重视。在本人搜集的100个被判处死缓的案件中，只有38人存在累犯、再犯或者多次实施毒品犯罪等人身危险性较大的情节，足见人身危险性在毒品犯罪死缓裁量中的地位之微。

(二)没有限制可以适用死缓的毒品种类

众所周知，天然毒品的种类很多，人工合成毒品的种类就更多，现在官方认定的毒品多达270余种。但这些毒品的危害性和成瘾性是有差别的，有些毒品极易上瘾，吸食一两次就有依赖性，且危害较大，典型的例子就是甲基苯丙胺。有些毒品以前是作为药品使用，只有使用一段时间后才会有依赖性，毒负作用才会显现出来，即使上瘾也不是很难戒除，典型的例子是大麻。根据毒品危害程度和依赖程度不同，可以将毒品分为软毒品和硬毒品。一些国家对大麻之类毒性较小的软毒品进行合法化[8]，对海洛因之类毒性较大的硬性毒品，大多数国家则严格禁止。在毒品政策最为宽松的荷兰，《鸦片法》规定，出于个人服用而持有硬性毒品的，最高可处1 年监禁刑或并处罚金；而吸食软性毒品，则是合法的。这充分体现了欧洲国家在毒品治理中“轻轻重重，以轻为主”的刑事政策特点。这种两极化刑事政策建立的基础是国外完善的毒品目录和分级制度，将毒品分为软毒品与硬毒品两类是国外较为常见的标准，类似的还有美国的“五大类体系”、英国的“三分法”。这些分类或分级标准的共同之处在于，都是根据毒品成瘾性、滥用性和社会危害性的不同而分别评价。

目前，我国大陆地区尚未建立毒品分级制度，刑法只是笼统地规定禁止走私、贩卖、运输、制造、持有毒品。在这种情况下，即使走私、贩卖、运输的是软毒品，也可能被判处死缓甚至死刑立即执行，实践中存在不少因走私、运输、制造软毒品而被判处死缓的案例[注]《武汉会议纪要》指出，涉案毒品为氯胺酮(俗称“K粉”)的，结合毒品数量、犯罪性质、情节及危害后果等因素，对符合死刑适用条件的被告人可以依法判处死刑。综合考虑氯胺酮的致瘾癖性、滥用范围和危害性等因素，其死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。涉案毒品为其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品的，一般不宜判处被告人死刑。但对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准，且涉案毒品数量特别巨大，社会危害大，不判处死刑难以体现罚当其罪的，必要时可以判处被告人死刑。。这样立法的弊端显而易见。第一，与严格限制死刑适用的刑事政策不符。“少杀慎杀”“严格限制死刑的适用”一直是我国的死刑政策，也是保留死刑国家的基本立场。贝卡利亚曾指出：“除非处死他是预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段”[9]，否则不应判处死刑。不对毒品进行分级，不论具体毒品的危害性大小如何，理论上都可能适用死缓，明显有导致死刑适用扩大化的嫌疑。第二，不符合等价性原则。死刑是报应的产物，从古代的同态复仇演进到现在的等价报应，其背后的实质内涵是相通的，即给犯罪人的刑罚要与其所造成的危害相当。正是基于这一原则，联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》才要求，死刑只能适用于致人死亡或者犯罪结果与致人死亡的故意犯罪相似的引起了其他极其严重后果的犯罪[10]。根据等价性原则，“死刑只能适用于受侵犯的权益与死刑所剥夺的犯罪人的权益相似的犯罪,这是死刑具有合理性和正当性的根基所在。”[11]就毒品犯罪而言，海洛因、甲基苯丙胺等成瘾性、毒害性较大的毒品，给社会造成的危害完全可以与致人死亡的暴力犯罪画等号，但诸如鸦片、大麻之类的软毒品，其危害不可与致人死亡的暴力犯罪同日而语。因此，如果不限定可以适用死缓的毒品种类，对涉案毒品为软毒品的犯罪也适用死缓，明显与等价性原则相悖。第三，表明立法粗疏，立法技术不成熟。在新中国早期，由于立法经验不足，加之技术不成熟，“宜粗不宜细”成为当时的立法指导思想。这种立法思想的弊端后来渐渐显现，不少学者对其进行了批判。1997年新《刑法》确立罪刑法定原则后，罪与刑的明确性成为新时代的要求。就毒品犯罪而言，随着科技进步以及对国外立法经验的借鉴，加之几十年来与毒品犯罪作斗争的经验，我国对不同毒品的危害性已经有较深的认识。在这种背景下，国务院药品监督管理部门应会同公安部门、卫生主管部门根据毒品成瘾性、危害性，结合中国毒情加快更新毒品目录，建立毒品分级制度，即使在同一等级的毒品中，也需要不同毒品换算的相关数据。在禁毒刑事立法中，毒品种类应当类型化为法定刑设置的基础情节，充分体现宽严相济的刑事政策和罪责刑相适应的刑法基本原则[12]。

(三)没有贯彻存疑有利于被告的原则

我国刑事诉讼的证明标准是：“事实清楚，证据确实、充分。”当出现存疑时，就应当作有利于被告的解释。即“被告人的辩解，根据现有证据不能证明其为假时，就应当认定其为真。”[13]根据刑事诉讼的基本原理，控方应当承担有罪的证明责任。当然，被告人及其辩护人应当对他们提出的无罪或者罪轻的辩护进行举证。但在毒品犯罪案件中，单人落网的情况较为普遍，因为毒品犯罪的幕后操控者为了降低风险，往往只雇佣一人从事风险较高的运输、贩卖毒品行为。前述马麦支运输毒品案中，幕后黑手牟占龙没有归案，马麦支提出自己是受雇运输毒品的主张就没有同案犯加以印证。再者，我国的现状是，控方强大辩方弱小，被告及其辩护人基本上无从调查取证，辩方很难为自己的辩解提供充分的证据。在这种情况下应当作有利于被告的解释。

然而，最高人民法院的两个会议纪要都没有完全贯彻有利于被告原则。《大连会议纪要》要求，对受人指使、雇佣参与运输毒品的死刑适用，涉案毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，分为两种情形处理：如果确实有证据证明，则可以不判处死刑立即执行；如果没有证据证明，则可以判处死刑立即执行[注]《南宁会议纪要》规定，对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。 毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，不能证明被告人系受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪的，可以依法判处重刑直至死刑。。随着毒品犯罪者的反打击能力提高，绝大多数情形是仅有受雇佣、受指使的犯罪人落网，由于受指使、受雇佣的辩解无法得到其他同案犯的印证，因而无法证明他们确实受指使、受雇佣。在这种情况下，根据《大连会议纪要》的精神，只能认定为没有证据证明确属受人指使、受雇佣运输毒品。很明显，这是不利于被告的推定。较之《大连会议纪要》，《武汉会议纪要》在这一问题上有所进步，考虑到了存疑的情况。该纪要规定，不能排除受人指使、雇佣运输毒品的被告人同时具备以下两个条件的，可以不判处死刑：一是不排除初次参与运输毒品；二是毒品数量不属于巨大。这里使用的是“可以不判处死刑”，而不是“不得判处死刑”。根据这一要求，运输毒品数量不是巨大，且不能排除初次参与运输毒品，不能排除受人指使、雇佣的情况下，也可能适用死刑。很明显，这没有按照存疑时有利于被告的原则，把“不能排除初次参与”推定为“初次参与”，也没有把“不能排除受人指使、雇佣”推定为“受人指使、雇佣”。否则，对一个受人指使或雇佣，初次参与运输毒品数量不是巨大的犯罪人，是不应当被判处死刑的。

三、根源分析：毒品犯罪死缓司法偏差之源

上述分析揭示了导致毒品犯罪死缓出现司法偏差的直接原因，事实上背后还有更深层的根源，需要进一步探究。

(一)毒品日益泛滥的现实压力

刑事政策与犯罪形势直接相关，社会治安好时，刑事政策趋向宽缓；犯罪形势严峻时，刑事政策就趋严。新中国成立后，我国用大约3年时间基本上消除了毒品，在随后的近20年时间内，吸食毒品的现象仅在偏远的边疆地区少量存在，所以1979年我国第一部《刑法》中有关毒品的犯罪只有一个[注]1979年《刑法》第171条规定：制造、贩卖、运输鸦片、海洛因、吗啡或者其他毒品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。一贯或者大量制造、贩卖、运输上述毒品的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。，且法定最高刑为5年以上有期徒刑。20世纪80年代以后，毒品开始在我国泛滥，严重危及人们的健康，成为社会不稳定的催化剂。于是，1990年出台的《关于禁毒的决定》规定了15个毒品犯罪，最高法定刑也提高到了死刑。不用赘述，现在毒品犯罪是法定刑最高的犯罪之一，也是适用死刑最多的犯罪之一。回顾这段中国应对毒品的历程不难发现，之所以现在对毒品犯罪大量适用死刑，重要原因是有来自毒品日益泛滥的现实压力。

据国家禁毒委自2010年至2017年发布的中国禁毒形势报告，我国新发现的吸毒人数在快速增长。2009年新发现吸毒人员仅为8.7万人，2016年新发现的吸毒人员则上升到44.5万人，7年时间增长了411.5%，年均增长58.8%。至2007年底全国吸毒人员数据库中登记的吸毒人员总数仅为95.7万人，而2015年新增吸毒人数高达53.1万人，一年新增的量就超过以前数年总和的一半以上，足见近年来毒品泛滥之严重。

除了新增吸毒人数可以反映毒品泛滥严重外，其他事实也能印证毒品犯罪正在不断蔓延。分析近年来的《中国禁毒报告》不难发现，我国毒品犯罪总体上一直呈稳步上升之势。主要体现在以下三个方面[14]：一是从毒品犯罪案件数量和涉案人数看，司法机关破获的毒品犯罪案件数量与抓获的犯罪嫌疑人人数逐年递增；二是从毒品种类看，传统毒品滥用稳中有降，但新型毒品滥用增长明显；三是从毒品犯罪的行为类型看，制造毒品犯罪显著增多，易制毒化学品违法犯罪活动突出，中国由传统的“毒品受害国”向“毒品受害国”兼“毒品输出国”转变。从最高人民法院公布的数据来看，近年来毒品犯罪也呈上升之势。2012年至2016年，全国法院一审结案毒品犯罪案件数从2012年的7.6万件增至2016年的11.8万件，增幅为54.12%；生效判决涉及人数从8.1万人增至11.6万人，增幅为43.09%[注]参见：《人民法院禁毒工作白皮书》(2012-2017)。。可以预见，受多种因素的影响，在今后一个不短的时期毒品犯罪在我国仍然将呈现出蔓延之势。

尽管实践已经表明，严刑峻法对于毒品犯罪的遏制作用极其有限，但面对如此严峻的毒品犯罪发展态势，无论是国家决策层还是最高司法机关，都很难放弃对毒品犯罪的严打高压政策。正是因为如此，2017年《中国禁毒报告》明确宣称，要“始终保持对毒品犯罪的严打高压态势”；最高人民法院出台的3个毒品犯罪专题会议纪要均强调，要毫不动摇地依法从严惩处毒品犯罪。立法和司法反映民众诉求是当今国际社会的基本现象，在毒品滥用不仅没有得到有效遏制反而不断蔓延的背景下，在毒品犯罪中放宽死缓的适用标准就成为本能的选择。

(二)结果本位仍然在无形中发挥作用

翻开大陆法系的刑法史，刑法学派之争的印迹清晰可见。在反对封建刑法的恣意性、身份性和残酷性等弊端的基础上形成了刑事古典学派，刑事古典学派在罪刑关系上承袭了自然法的报应思想。格劳秀斯指出：“刑罚的本质在于报应，即基于犯罪人的自然本能的报应，是犯罪行为人因实施犯罪行为而招致的被科处的‘被动的恶’。”[15]基于“谁使人流血，人亦必使他流血”的报应思想，行为给社会造成了恶害是确定刑罚轻重最基本的标准。简言之，刑事古典学派强调报应，在罪刑关系上采取结果本位[注]要说明的是，结果本位并不是只重视危害结果，不关心人身危险性，正与权利本位与权力本位一样(权利本位不是无视权力，权力本位也不是只关心权力)，是在危害结果和人身危险性之间，更重视危害结果，危害结果在评价体系中所占比重更大。。在19世纪末到20世纪初，随着犯罪学的发达，刑事实证学派开始兴起。刑事实证学派将关注的重心从行为转移到行为人，认为刑罚应以消除行为人的危险性格为目的。菲利认为，实证学派的使命在于减少犯罪[16]。质言之，刑事实证学派突出预防，在罪刑关系上采取危险性格本位。上个世纪七八十年代，刑事实证学派开始没落，刑事古典学派重新抬头。新兴起的古典学派已经与十九世纪的古典学派迥然有异，刑事实证学派的许多合理内容被刑事古典学派所吸收。刑事古典学派坚持结果本位使人们认识到结果的重要性，实证学派强调危险性格使人们意识到人身危险性的重要刑法意义，两者的对立和融合最终使大陆法系刑法将两者结合起来，既强调报应也重视预防，既关注行为又重视行为人。

我国近代刑法没有经历学派之争，大陆法系的刑法学派之争基本上没有波及我国。在清末以前的两千多年里，我国刑法属于封建刑法，盛行的是以结果本位为基础的报应思想。清末沈家本主持修法，效仿日本刑法对中国刑法进行改革。那时，正值古典学派理论盛行，因而借鉴的主要是古典学派的刑法理论，重视报应，关注行为。随后的辛亥革命、军阀割据、抗日战争、内战，在这段灾难深重的时期学界无暇顾及大陆法系刑法的动向，所以那个时期在大陆法系兴起的刑事实证学派基本上没有传播到中国。新中国成立以后，我国借鉴前苏联刑法建立起了社会主义刑法体系。尽管在近几十年的借鉴和完善过程中，国外许多先进的刑法思想已经融入我国刑法之中。罪责刑相适应原则表明，人身危险性已经成为刑法的基本内容，但我国毕竟跳过了实证学派的发展阶段，对人身危险性的刑法意义的认识没有大陆法系国家那么深刻。梳理这段刑法发展史，是要说明我国刑法没有完全摆脱结果本位的刑法思想。

在20世纪八九十年代，结果本位思想在我国司法实践中表现得非常明显，当时在“严打”的呼声下，只要危害结果严重就可以判处死刑。典型的例证是，1984年11月两高发布的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》，该文件明确指出：“个人盗窃公私财物数额在3万元以上的，应依法判处死刑。”虽然这种极端的结果本位现在不复存在，但结果本位在我国现行刑法中仍然依稀可见。例如，我国刑法规定的很多犯罪是以危害结果的轻重作为罪与非罪或者行刑轻重的标准。再如，根据《刑法》第347条第2款之规定，只要走私、贩卖、制造毒品数量较大，就可以判处死刑。根据前面最高人民法院的两个会议纪要，只要涉案毒品数量较大，在既没有从重情节也没有从轻情节的情况下，也可以判处死刑，这也是结果本位的表现。

结果本位思想在毒品犯罪死刑适用标准中的具体反映是，涉案毒品数量扮演的角色过重，人身危险性、主观恶性的权重被不当弱化。结局便是，当涉案毒品数量巨大时，人身危险性和主观恶性就难以在限制死刑上发挥实质作用。按照现代刑法思想，只要不是顽固不化者就可以矫治，就不宜判处死刑。然而，前面的分析表明，人身危险性较大既不是规范要求的死刑条件，也不是司法实践中应当考虑的必备要素。事实上，结果本位思想不仅对毒品犯罪死刑标准产生影响，也是我国死刑适用较多的深层原因。

(三)对死刑的威慑效应仍然寄予厚望

理智的先贤早已认识到，死刑的威慑效应是有限的。贝卡利亚早就指出：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。”[9]换言之，尽管死刑残酷，但它执行的时间短暂，人们对它的恐惧很快就会过去。边沁也提出了类似的观点：“死刑几乎是一种不必要或者没有效果的权宜之计。”[17]菲利早就对死刑的威慑效应提出了质疑。他指出：“统计资料实际上已经表明，严重罪行的周期性变化与判决和执行死刑的数量无关，因为它是由完全不同的原因决定的。”[18]美国学者桑德拉·R·阿科斯塔(Sandra R. Acosta)更具体地指出：在毒品犯罪中死刑的威慑效果没有获得确证，因为毒品犯罪的获利非常大，因而值得一赌，特别是对穷人[19]。

然而，从现实来看，无论是我国民众还是立法者，对死刑的威慑仍然有着过分的期待。之所以如此，是因为我国有崇尚死刑的文化基因。法律是一种文化现象，是人类生活知识和经验认识的反映。格尔兹指出，法律不是一个独立的领域，它生活在我们的想象中，同时也影响着我们想象的内容。在这里，法律成了文化实存[20]。崇尚死刑的文化基因在毒品犯罪领域有明显的表现。《武汉会议纪要》明确强调，在当前形势下仍要充分发挥死刑的威慑作用，对罪行极其严重、依法应当判处死刑的毒品犯罪分子要坚决判处死刑。最高司法机关的这一表态告诉我们，人们对死刑的威慑效应仍然寄予了很大的希望。

再者，中国曾经是一个繁荣富强的东方大国，但自鸦片输入后中国开始沉沦，渐渐成为西方列强奴役、侵略的对象，最后是国破山河丢，这一切深深地烙进中华民族人民的心灵。时至今日，有良知的国民都不会忘记历史的伤痛，对毒品犯罪更是深恶痛绝，因而从严惩治毒品犯罪易成为社会的共识。“由于中国历史上曾深受毒品危害，加之长期意识形态化的渲染，人们对于毒品及其危害普遍存在‘妖魔化’的认识，从而想当然地将毒品犯罪纳入最严重罪行之范畴，并将对毒品犯罪配置、适用死刑。”[6]崇尚死刑的文化基因加之对毒品刻骨铭心的憎恨情结，在无形中影响着我国的立法和司法，易将毒品犯罪的死刑适用标准引向偏差。

四、应然回归：毒品犯罪死缓司法偏差之匡正

检讨的目的是发现问题，并寻求解决之策。既然毒品犯罪死缓的司法偏差既有规范方面的原因，又有深层的原因，破解之策理当从根源多方面入手。但需要说明的是，有些根源的消除需要另外专题研究，如毒品泛滥的治理问题，需要从多维度出发进行深层次的专门研究，本文没必要浅尝辄止；有些根源的消除已有大量的研究成果面世，如对死刑威慑效应的过分期待问题，本文不必赘言；有些问题明白了原因就知道了解决之策，如毒品领域没有贯彻存疑有利于被告问题、尚未建立毒品分级制度问题，本文不必多费笔墨。是故，下文仅就以下几个问题略抒己见。

(一)明确区分死缓与死刑立即执行的适用标准

众所周知，死缓不是一个独立的刑种，而是我国独创的一种死刑执行制度。既然死刑立即执行与死缓是一个刑种，适用标准自然相同，都是适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。然而，从结局来看，死缓与死刑立即执行有天壤之别，被判处死缓的，二年后几乎百分之百改判为无期徒刑或者二十年有期徒刑。回头反观前述死缓的种种司法偏差，不难发现这些偏差与死刑立即执行和死缓作为一个刑种、适用相同的标准不无关系。

1．从解释论出发的权宜之计

如前所述，死刑立即执行与死缓是同一刑种，唯一区别在于“不是必须立即执行”。根据刑法规定，在死刑裁量过程中，应先根据刑法总则规定的死刑总标准和分则为具体犯罪规定的具体标准评价犯罪人是否应判处死刑，如果应当判处死刑，再进一步判断是否必须立即执行。如果答案是肯定的，则判处死刑立即执行；如果答案是否定的，则判处死缓。然而，“不是必须立即执行”是一个极其模糊的概念，至今最高司法机关没有就此做出明确的解释，学界也没有提出一个广为接受的方案。正是这样一个内涵与外延极不清晰的概念，却决定着人的生与死，与罪刑法定原则的精神不符[注]罪刑法定不仅要求罪与刑由法律明确规定，而且要求规定犯罪与刑罚之内容必须具有明确性。(参见：陈子平.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009：42.)。对此，从解释论出发，“必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中。”[21]即通过解释的方法，使“不是必须立即执行”明确化。

从司法实践来看，法官将各种价值标准各异、出发点不同的不少事由解读为“不是必须立即执行”的事由。笔者对法官的这些解释持肯定态度，因为“多宽宥比多惩罚好”[22]，严格限制死刑是我国的基本死刑政策，对“不是必须立即执行”进行扩大解释，实际上达到了限制死刑适用的目的。但是，如果不对“不是必须立即执行”如何适用进行必要指导和限制，就会出现这样的结局：由于缺乏统一的标准，胆大或者刑事政策领会较透彻的法官就会尽量将一些事由解释为“不是必须立即执行”，而较为谨慎或者受报应思想熏陶较深的法官就会尽可能地不将一些事由解释为“不是必须立即执行”。于是，同样的事由，在有些法官那里构成“不是必须立即执行”，在另一些法官那里却不构成“不是必须立即执行”，进而出现适用上的随意性，导致不公平。甚至在没有先例的情况下，是生是死可能取决于法官的一念之间。鉴于实践中“不是必须立即执行”事由的价值多元性，用一个标准解释“不是必须立即执行”较为困难，用一个标准来限制“不是必须立即执行”也不合适。因为“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”[23]妥当的做法，是总结出毒品犯罪中“不是必须立即执行”的适用规则。

根据最高司法机关发布的判例、会议纪要，以及各地的司法实践，我们可以归纳出一些“不是必须立即执行”的适用规则。例如，家庭成员共同实施毒品犯罪原则上不能都判处死刑[24]；再如，仅靠言辞证据定案的案件原则上不判处死缓，因为言辞证据可变性较大，出现错误的可能性相对较大，因而判决要留有余地。除此之外，我们还可以归纳出以下几种不宜适用死缓的规则：(1)如果确系初犯、偶犯，而且涉案毒品数量刚刚达到当地掌握的判处死刑的数量标准的；(2)毒品掺假之后才达到的适用死刑的数量标准的；(3)因特情引诱毒品数量才达到或者超过死刑数量标准的；(4)尚有其他同案犯未归案，犯罪人在共同犯罪中的作用地位不明的；(5)犯罪时刚满十八周岁，且不是毒品犯罪的组织者、领导者的。这里有两点需要说明：第一，排除死缓适用的规则是开放的而不是封闭的，因为只有不断丰富“不是必须立即执行”的事由，才能达到限制死刑适用的目的；第二，这些规则虽然是从毒品犯罪的司法实践中总结出来的，但死刑的适用具有共性，完全可以通过整理转化为其他犯罪排除死缓或者死刑立即执行的适用规则。

2．从立法论出发的终极解决方案

要解决死缓与死刑立即执行适用标准相同而后果迥异、易于导致司法偏差的问题，理想的解决方案是将死刑立即执行与死缓分立为两个不同的刑种，采用不同的适用标准。理由有三：其一，从法律后果来看，死缓与死刑立即执行差别巨大，不宜作为一个刑种。从结局来看死刑立即执行剥夺的是生命，死缓剥夺的是自由，将两种法律后果差别巨大的处置措施视为同一刑种、适用相同的标准，其不合理性显而易见。其二，死刑立即执行与死缓适用相同的标准，“罪行极其严重”这一总标准就很难贯彻。从应然来看，现实中十恶不赦、不堪改造的人毕竟是少数，因而“罪行极其严重”的犯罪分子应当很少，适用死刑的数量也应当不大。从实然来看，如果不区分死刑立即执行与死缓，适用数量就不能太少，否则就不符合中国的治安形势。更为重要的是，中国刑法“死刑太重，生刑太轻”的问题在最近几个刑法修正案后虽有改善，但仍然存在，死刑适用太少有些犯罪就很难做到罪责刑相适应。在这种情况下，为了满足现实需要，只能对“罪行极其严重”做扩大解释，将许多不是罪大恶极者也纳入“罪行极其严重”的范围，导致出现了适用上的偏差。其三，不利于削减死刑罪名。不必讳言，我国是保留死刑罪名最多的国家，也是死刑适用最多的国家，多年来一直受到国际社会批判。造成这种结局的重要原因是，死刑立即执行与死缓都属于死刑，如果废除某个罪名的死刑，死缓也就一并被废除，于是就很难实现罪责刑相适应。如果将死缓从死刑中独立出来，将其改造成终身监禁刑，那些道义报应要求不是很强烈的非致人死亡的犯罪就可废除死刑，保留死刑的罪名就可以大幅度减小。事实上，《刑法修正案(九)》在贪污罪、受贿罪中新增了死缓减为无期徒刑后终身监禁的规定。这一修改实质上为我国将死缓改为终身监禁在“先行先试”，在取得经验后完全可以全面推广，形成规范的终身监禁制度，并作为死缓的替代制度。

(二)重新规制走私、贩卖、运输、制造毒品罪

现行《刑法》第347条将走私、贩卖、运输、制造毒品等四种行为合并在一起规定为一个选择性罪名，并将死刑作为该罪的法定最高刑。这样设置实质上是为处于从属地位的犯罪人适用死缓开了绿灯。这四种行为的危害性有差异，其中制造毒品和走私毒品相当，是增加境内毒品的数量，贩卖毒品是将毒品转移给受害者，这三种行为都可以视为源头犯罪。单纯的运输毒品属于流通环节，既不生产或引入毒品，也不将毒品转移给消费者，不属于源头犯罪。事实上，运输毒品是走私、制造、贩卖毒品的帮助行为，具有从属性、辅助性。根据大陆法系的共犯理论，走私、制造、贩卖毒品行为属于正犯行为，运输毒品行为属于共犯行为，发挥的作用和表现出的主观恶性差别明显，将运输毒品与走私、制造、贩卖毒品无差别地对待，实际上是从犯行为正犯化，有失公平[25]。再者，单纯从事运输毒品的人，大多是因为生活贫困或者受人蛊惑欺骗而接受雇佣参与犯罪，他们参与犯罪有不可忽视的社会原因[26]。因之，从运输毒品者在毒品犯罪中发挥的作用以及行为人的主观恶性来看，运输毒品与走私、贩卖、制造毒品不应等同视之。

事实上，运输行为与走私、制造、贩卖行为的差别在其他犯罪中已有体现。例如，假币犯罪同样具有走私、制造、运输和贩卖四种行为，但立法者没有将这四种行为规定为一个选择性罪名，而是分别用走私假币罪，伪造假币罪，出售、购买、运输假币罪，持有、使用假币罪等四个罪名加以规制，走私假币和伪造假币的法定最高刑为死刑，出售、购买、运输假币罪的法定最高刑为无期徒刑，而持有、使用假币罪的法定罪高刑是10年以上有期徒刑。从刑法对假币类犯罪的规定不难发现，立法者对走私、制造、运输、贩卖这四种行为的社会危害性的差异是有认识的。既然在假币犯罪中要将运输行为与走私、制造行为区分开来，从立法平等性的角度出发也应该将运输毒品行为独立出来。借鉴刑法对假币犯罪的规制方式，笔者建议重新规制走私、运输、贩卖、制造毒品行为，按3个罪名进行规制：一是走私、制造毒品罪，二是运输毒品罪，三是贩卖毒品罪。其中走私、制造毒品罪和贩卖毒品罪的法定最高刑为死刑，运输毒品罪的法定刑为15年以下有期徒刑，情节较重的处无期徒刑。这样规制有以下优点：其一，突出了对源头犯罪的打击，源头犯罪始终是万恶之源，对这类犯罪配置重刑有法理根据。其二，单纯运输毒品废除死刑后无论涉案毒品数量多少都不会判处死缓，很大程度上避免了毒品犯罪死缓适用上的偏差。其三，不会出现罪刑失衡。单纯从事运输毒品的人，即便数量很大或者多次运输，始终只是走私、制造或者贩卖毒品的辅助行为，不应视为十恶不赦者，最高刑为无期徒刑完全可以实现罪刑相适应。至于那些制造后又运输、走私后又运输、为贩卖而运输毒品的行为，虽然危害性更大，但完全可以根据吸收犯的原理以走私、制造毒品罪或者贩卖毒品罪处理，那几个犯罪的法定最高刑是死刑，也可以实现罪责刑相适应。

(三)确立毒品犯罪死刑的三维适用标准与三维分步死刑裁量法[注]在笔者看来，不仅在死缓中应推行三维分步量刑法，在死刑立即执行中更应推行这种量刑方法；在毒品犯罪的死刑裁量中应如此，在其他犯罪中也应如此，所以下文没有区分死刑立即执行与死缓。

虽然最高人民法院的会议纪要强调在死刑裁量中要考虑行为人的人身危险性和主观恶性，但在实践中却往往难以贯彻，主要的原因是没有确立人身危险性、主观恶性在死刑裁量中的独立地位。

在笔者看来，要真正确立人身危险性、主观恶性在毒品犯罪死刑裁量中的独立地位，防止当涉案毒品数量巨大时冲淡人身危险性、主观恶性的刑法意义，应当在毒品犯罪死刑裁量中构建三维标准，确保死刑真正适用于罪行极其严重的犯罪分子：(1)涉案毒品数量巨大；(2)人身危险性极大；(3)主观恶性极深。涉案毒品数量巨大是客观标准，是法益侵害极其严重在毒品犯罪中的具体化。根据等价性原则，在设定毒品犯罪的死刑适用标准时，只能以报应刑为基础，根据不同毒品的危害性测定需要用死刑报应的毒品数量，这个数量是适用死刑的最下限，全国应该一致。主观恶性极深是人格标准，是死刑总标准“罪行极其严重”的应有之义，如果仅有客观危害极大，而无主观恶性极深，就不符合死刑的总标准，自然不能适用死刑。主观恶性极深也是伦理标准，如果在伦理道德上不被认为是十恶不赦，就不能评价为主观恶性极深，适用死刑就不太合适。

不仅如此，要保证毒品犯罪死刑三维标准真正落到实处，还应引入三维分步死刑裁量法。半个世纪以来，我国刑罚裁量一直采用“估堆”式量刑法。采用这种量刑方法的可操作性差，缺乏一个客观的标准衡量法官是否在恰当地行使自由裁量权，量刑畸重畸轻的情况难以避免，影响司法的公信力。为了改变这一状况，最高人民法院进行了量刑规范化改革，并于2014年在全国法院推行三步式量刑方法。然而，无论是2014年1月实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》，还是2017年4月修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》，都只是规范常见犯罪有期徒刑、拘役裁量，不适用于死刑裁量。换言之，到目前为止司法机关尚未找到一个切实可行的量刑方法规范死刑裁量。

在笔者看来，“三维分步式死刑裁量法”是规范死刑裁量的有效方法。理由有三：其一，只有分步判断才能使死刑的三维标准真正得以贯彻。程序法与实体法的关系，“就像植物的外形与植物的联系，动物的外形与血肉的联系一样。”[27]没有相应的程序法，实体法就像一台无人开启的机器，不可能发挥应有的功能。在确立了毒品犯罪三维死刑标准后，如果不建立相应的程序制度，仍然沿用以往的“估堆”式量刑法，当涉案毒品数量极大时，结果要素就会掩盖其他要素的价值，毒品犯罪的三维死刑标准最终仍然会落空。只有对死刑标准的三维要素分别进行独立判断，才能确保三维死刑标准从应然走向实然。其二，三维式的分步判断国外已有成功的实践。在美国，保留死刑的州对死刑的适用相当慎重。例如，俄勒冈州在死刑裁量时要求陪审团分别对三个问题投票：(1)被告人是否具有杀人的预谋？(2)被告人的杀人行为是否由被害人或其他人的挑唆引起？(3)被告人是否可能继续实施暴力犯罪，给社会造成持续的威胁？如果对这三个问题陪审团都得出了肯定的结论，就可以判处死刑；否则，只能适用监禁刑[28]。俄勒冈州的这种死刑裁量方法实际上就是一种分步判断法，每一步判断一个问题，保证了每一步判断标准的明确性，避免了不同标准的错位或者替代。根据我国实践，死刑裁量都要经过审判委员会讨论，结合这一实际，三维分步死刑裁量法宜按以下方法实施：第一，毒品犯罪死刑裁量采取审委会无记名投票制，实行3/4的绝对多数通过。第二，分三次投票，分别就涉案毒品数量、主观恶性、人身危险性进行表决，只有这三个方面审委会的投票结果都认为达到了死刑标准时，才可以判处死刑。ML