“事案解明义务”一般化之辨——以美国“事证开示义务”为视角

陈杭平

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、引言

民事诉讼法学的一大课题是在法院与当事人之间分配提出信息、发现真实的权能与责任。在欧陆传统辩论主义下，法院的职权受到当事人诉讼行为的严格约束，主要由当事人负责主张事实、具体陈述及提出证据资料，并进一步在当事人间“横向”分配主要事实的主张责任、具体化义务及证明责任。但在实践中，常有一方当事人无可归责地不能履行相关义务(责任)的情况。这在环境污染、医疗损害、消费者侵权等事证偏在的“现代型”诉讼中体现得尤为突出。为避免诉讼沦为当事人间掌握事证程度之竞赛，学理上开始强调双方当事人对发现真实均负有义务，以此克服仅由一方当事人对其有利之事实予以主张、说明及举证所带来的弊端。“事案解明义务”由此浮出水面。具体来说，即不论案件事实对其有利或不利，双方当事人均负有如实、完全陈述(说明)的义务以及提出相关证据资料或忍受勘验的义务[1]。

具体到我国，情况略有不同。一方面，较之域外，法院既在观念上被期待对发现真实承担更重的责任，在制度上也被赋予更广泛的释明、调取及查证权[注]例如，《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第67条第1款规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”第76条第2款规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”。换言之，法院履行审判职权、发挥司法能动性在相当程度上缓减了负证明责任之一方当事人主张、说明及举证的困难。另一方面，情况正在发生变化。上世纪八九十年代民诉法学理论着重于法院与当事人间的“纵向”关系，响应法院的民事审判方式改革，力图限缩法院并扩大当事人对真实发现的权能/责任；随后，如何具有可预测性地在当事人间分配该权能/责任成为理论研究热点，作为成果催生了以2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据若干规定》)第2条(证明责任分配原则)为代表的一系列法规范；略微再往后一些，不负证明责任之一方当事人就真实发现应否承担、承担何种义务或责任进入理论视野，同样影响到立法及司法解释。作为标志事件，2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第112条规定文书提出命令。由此，事案解明义务之内容正式进入法规范，围绕它展开研究的必要及意义日渐凸显。

不过，事案解明义务虽已在域外立法、实务及学问体系上取得位置，但因其与主张责任、具体化义务、客观证明责任分配的关系暧昧，甚至相互抵触，应否一般化适用(抑或仅作为例外)成为理论争议焦点[注]在德国，以Stürner为代表的少数学者主张一般性的事案解明义务，但多数学者反对，实务上也未采纳。(参见：刘明生.当事人事案解明义务之发展[C]//姜世明.非负举证责任一造当事人协力义务——事案解明义务之内涵与界限.台北:新学林出版股份有限公司,2017:192-210.)。在两大法系主要国家里，美国的事证开示义务最符合“一般性事案解明义务”的界定[注]美国事证开示制度虽起源于英国，但其制度内涵与英国现有的事证披露制度(Disclosure)迥异。后者仍以文书为主要适用对象，且范围严格受限，一般仅限于与诉状主张的具体事实紧密相关的文书。(参见：Oscar G. Chase,et al.Civil Litigation in Comparative Context[M].St.Paul,MN:Thomson/West,2007: 209；Oscar G. Chase.American “Exceptionalism” and Comparative Procedure[J].The American Journal of Comparative Law,2002,50:293-294.)，构成论证双方引以为据的主要样本[注]参见：许士宦.文书之开示与秘匿[J].台大法学论丛,2003,32(4):280；姜世明.非负举证责任一造当事人协力义务之内涵与界限[C]//姜世明.非负举证责任一造当事人协力义务——事案解明义务之内涵与界限.台北:新学林出版股份有限公司,2017:6-9.德国持事案解明义务一般化论者有提出趋近事证开示义务的建议。而欧洲民事诉讼法统一化过程中，1993年Storme草案关于事案解明义务的部分接近于英美的事证开示义务。(参见：姜世明.举证责任与真实义务[M].厦门:厦门大学出版社,2017:114-115.)。而我国围绕事案解明义务、文书提出命令、真实义务等主题的研究也已开始触及该义务的边界或外延[注]参见：张卫平.当事人文书提出义务的制度建构[J].法学家,2017(2):31-44；纪格非.我国民事诉讼中当事人真实义务之重构[J].法律科学,2016(1):162-173；庞小菊,徐英倩.不负证明责任当事人的事案解明义务[J].国家检察官学院学报,2015(3):115-130.。有鉴于此，对美国事证开示义务进行考察分析也就显得顺理成章了。

美国事证开示制度虽然一直为我国法学界所关注，但既有研究几乎均未注意到其与具体化义务及证明责任的关系。为什么将美国事证开示制度下的当事人开示义务视为一般性事案解明义务？当事人一般化地配合对方开示请求及容忍对方检查勘验，这与当事人“各尽其是”(“each person for himself”)的对抗制有何关系？事证开示义务有无动摇、破坏其具体化义务与证明责任规则体系？事证开示义务范围有何变化？围绕这些问题展开的考察，无疑有助于我们反思中国应否采纳一般性事案解明义务，以及有无采纳的条件与基础。而关于文书提出命令之适用及边界，也可在这一视角下得到更好地确定。

二、事证开示义务的内涵

首先需要澄清的是，美国并不存在关于事案解明义务的法律条文，也缺乏相应的理论表述。所谓美国语境下的事案解明义务，是从大陆法系视角出发对其制度规定的提炼或萃取。当然，在对抗制诉讼模式下，其事证开示基本上由当事人(通过律师)相互提出请求及予以配合，法院仅在发生开示争议时才根据当事人的动议(motion)介入审查并作出裁决。这种当事人“短兵相接”而法院仅作为“程序秩序看守人”的事证披露方式与大陆法系需假借法院之手发出司法命令的事案解明方式风格迥异。但如果抛开这一程序运作的差异，《联邦民事程序规则》(以下简称《联邦规则》)及各州的程序规则所规定的事证开示义务，正符合一般性、绝对化事案解明义务的定义。

美国事证开示义务可分为单方披露义务与配合对方开示请求的义务(“对抗式开示义务”)两种。单方披露义务主要指的是在诉讼早期，当事人有义务主动披露与其事实主张有关而准备提出的核心信息[注]根据《联邦规则》第26(a)(1)的规定，披露对象包括四类：其一，本方准备用以支持诉讼请求或抗辩的证人信息及作证内容；其二，本方占有、保管或控制并准备用以支持诉讼请求或抗辩的文书、电子数据及勘验物；其三，对损害的估算；其四，涉及保险的诉讼中的保险协议。根据第26(a)(2)的规定，当事人在诉讼早期还有义务披露潜在的专家证人；专家证人则须提供一份完整的书面报告，陈述其意见及理由、依据，专家的资质(过去十年发表的著述)，过去四年作为专家证人参与的案件清单，因在本案作证收取的报酬等。。在此阶段，当事人无须披露与其事实主张无关，或于己不利而不准备使用的证据资料。单方披露具有“强制性”。如应予披露的证据资料未被披露，原则上在本案中被禁止提出；即便作为例外(如有正当理由)允许在诉讼中提出，也应承担对方为此支付的诉讼费用或遭受制裁。这种单方披露义务令对方能够“按图索骥”，有针对性地提出对抗式开示请求。对抗式的开示义务又分为以下五类。

1.当事人或其证人须接受对方组织的证言录取(deposition)[注]证言录取的典型程序场景是：在被录取方的律师或法院速记员的办公室里，录取方律师在被询问人宣誓后对其进行询问，并由法院速记员进行速记或录像。被录取方律师可适时反对询问或者指示被询问人拒绝回答。。当事人或其证人原则上必须如实、完全回答提问，陈述事实。即使律师或被询问人明确提出“反对询问”，也不得拒绝回答[注]当然，“反对”会被记录在证言笔录当中，以保留被询问方反对在庭审中使用该询问笔录的权利。。例外是，如果当事人或证人主张具有免证特权，或遭到胁迫、欺诈询问而准备向法院申请保护动议，可不予回答。

2.当事人须逐一回复对方“质询书”(interrogatories)中的问题。当事人不能简单地答复“不知情”。其回答所依据的不限于本人对案件事实的知悉，还包括通过合理调查可获取之他人(如其律师、雇员、业务代理人)了解的事实。换言之，当事人负有经合理调查后完整披露相关事证的义务。质询书常要求当事人对诉答状中的事实陈述予以具体说明[注]例如，质询书可以设问：“你主张原告在该事故中与有过失吗？”接着追问：“请陈述你之主张的全部事实根据。”此即关于主张的质询书(“contention interrogatories”)。。

3.当事人或第三人须根据对方的“证据提出请求”，提交相应的文书、电子数据及勘验物。请求人须先对所要求的证据资料进行特定(with reasonable particularity)，大致达到令对方知道其“想要什么”及令法官能判断所请求的证据有无必要被提供的程度即可[2]。当事人或第三人有义务提出其占有、保管或控制的证据资料，并容忍对其不动产及其他财产进行检查勘验。“占有”“保管”既包括事实的，也包括推定的，而“控制”意味着其有权从他人处取得[2]§24.06。

4.当事人根据法院发出的司法命令，须配合对方指定的医生对其精神或身体状况进行医疗检查。这种事证开示方法事关个人隐私，故仅用于当事人的精神或身体状况构成争点的场合，且对方须阐明存在“正当理由”[注]法院会权衡强制检查给当事人造成的痛苦、损伤或侵入性，以及通过检查揭示信息的必要及价值。。这是唯一需要法院事先介入的开示方法。

5.当事人须如实、及时回答对方发来的“请求确认书”，对相关事实的真实性、法律对事实的可适用性、文书或其他证据的真实性等事项逐一予以承认或否认[注]当事人对每一事项可作如下选择：(1)确认；(2)否认；(3)无法确认或否认，对此须提供详细理由；(4)反对，比如请求确认的事项本身语焉不详，或者请求确认的是受特权保护的信息。。当事人的回答构成结论性证据，具有拘束力。除非有正当理由予以撤销，否则当事人在庭审时不得作相反主张，而对方免于举证证明[注]为了激励当事人如实确认，《联邦规则》作出两方面的规定：一方面，确认的事实仅对本案具有效力(如事实经庭审被证明则对后诉有拘束力)；另一方面，如当事人拒不承认，但事后证明待确认的文书或事实是真实的，则对方可申请由其承担为完成证明而支出的合理费用(含律师费)。。与其他开示方法须由当事人配合不同，确认书可以自动生效。如果当事人不回复确认书，或者逾期未作答复，视为全部承认[注]关于事证开示制度更详细的介绍，参见：陈杭平.美国事证开示制度之考察[C]//姜世明.非负举证责任一造当事人协力义务——事案解明义务之内涵与界限.台北:新学林出版股份有限公司,2017:270-275.。

上列五种对抗式事证开示方法所构筑的当事人对于案件事实所负具体化说明、提出证据资料及忍受勘验的义务，既没有案件类型的限制，义务内涵也极其宽泛，属于典型的一般性事案解明义务。当然，五种开示方法所对应的开示义务具有不同功能层次，大致可以划分为三类。首先，对于“录取证言”“质询书”，当事人既有义务对事实予以具体说明，又有义务通过回答提供证言，还须容忍对方对其摸索证明或“钓鱼取证”(“fishing expedition”)，从其回答中发现未被单方披露的事实及证据。一旦对方“钓鱼”成功，即可提出新事实主张或向其发出“证据提出请求”。其次，对于“证据提出请求”，当事人的义务范围不限于本人实际占有、保管，还包括可推定其占有、保管，并可向他人合法获取的证据。当事人对于被要求提出的证据负有保管义务。其如果违反保管义务而损毁证据甚至伪造篡改证据，视情节、后果严重程度可能遭受不利之事实推定、罚款、侵权赔偿、刑事责任等处罚[注]证据保管义务一般在诉讼已具有可预见性，自当事人知道或应当知道该证据与诉讼有关之时起产生。该义务的范围一般自当事人收到开示请求或第三人收到法院传票时才能得以确定。(参见：Roger S. Haydock,David F. Herr.Discovery Practice[M].5th ed.New York:Wolters Kluwer,2012:§28.)。对于“身体及精神状况检查”，当事人则有义务容忍配合对方的医疗检查，揭示相关事实信息。最后，严格来说“请求确认书”并非事证开示方法，因为当事人无须提供任何事证信息。但对方可因当事人承认事实的真实性而免于举证，对缓和证据偏在、证明困难的效果最为直接。

如果当事人违反事证开示义务，《联邦规则》要求双方应先自行协商、照会，如无效果再申请法院介入解决。法院的解决流程大致分为两步。其一，根据需要发出强制开示令。但对于违反精神或身体检查令、拒不参加录取证言、不回答质询书、不对证据提出勘验请求作出书面答复等行为，无须发出强制开示令，可直接予以制裁。为了激励当事人遵守开示命令，《联邦规则》规定违反该义务者可能承担对方的律师费及其他诉讼成本。实践中绝大多数开示纠纷就此止步，事证开示义务得以履行。其二，如果当事人仍不履行，法院可依申请进行制裁。法院拥有的制裁“武器库”极为丰富，从轻到重有中止诉讼直至义务被履行、罚款或费用承担、相关事实推定为真实、禁止提出系争证据、以藐视法庭处罚、驳回起诉、驳回诉讼请求或作出不应诉判决(default judgment)等。在律师代理案件中，罚款、费用承担等措施可以单独或一并针对律师作出[2]§31。

三、事证开示义务与具体化义务、证明责任

那么，为什么美国会确立这样一种制度框架，使当事人互负一般性的事证开示义务呢？从促进真实发现的角度来看，任何诉讼制度均面临如何克服“诉讼结果取决于当事人对事证控制或分配之偶然性”的难题。而在1938年《联邦规则》的起草者看来，诉答机制(起诉状-答辩状-答复状……)的单方性(ex parte)决定了其并非一种有效的事证披露机制[注]无论普通法传统下的令状制度，还是当前大陆法系主要国家、除美国之外的其他英美法系国家，均将事证信息披露的重心放在诉答程序上。也即当事人须在诉答状中或随诉答状提供尽可能详尽、具体的事实说明及证据资料。例如英国在1999年伍尔夫勋爵(Lord Woolf)领导的司法改革以后，如纠纷未因达成诉前和解而终结，原告提交的起诉状必须具体陈述全部事实，罗列包括文书、照片、经宣誓的证言、专家报告等在内的证据。(参见：Stephen N. Subrin.Discovery in Global Perspective:Are We Nuts?[J].Depaul Law Review,2002,52:305.关于大陆法系的基本情况，参见：段文波.美日民事诉状比较及借鉴[J].国家检察官学院学报,2012(2):154-160；罗森贝克,施瓦布,戈特瓦尔德.德国民事诉讼法[M].李大雪,译.北京:中国法制出版社,2007:688.)。相反，通过一方提出事证开示请求、对方有义务配合或容忍的方法，才能实质提升当事人搜集提出证据的能力，有效弥补一方当事人因不可归责的原因造成的举证能力不足，实现诉讼武器的实质平等[3]。在这一理念的指引下，《联邦规则》同时规定了最低限度的“告知性”诉答程序(“notice pleading”)及最宽泛的事证开示义务。

在“告知性”诉答机制下，当事人无须在诉状中履行具体化义务(具体特定至“acts”“occurrences”或“facts”层次)。原告在起诉状中只需简明扼要地陈述诉讼请求及理由(含全部要件事实)，达到告知被告其“有资格获得救济”的程度即可，而无须对事实进行详细、完整说明[注]以《联邦规则》附录的“文书样本11”为例，原告关于过失的诉状可简化至：“在_时_地，被告过失驾驶汽车撞到原告；结果，原告身体受伤，损失工资及收入，遭受身体及精神疼痛，产生医疗费用等共计_元。因此原告诉请判决被告承担_元及诉讼成本。”例外是对于“欺诈”及“错误”诉因，必须陈述具体的事实理由。另外，近年来联邦最高法院对于民权案件也有通过提高对诉状陈述要求抑制滥诉的趋势。。由此，当事人可以在待证事实、证据方法等均不明确的情况下进行摸索证明，通过事证开示结果再对事实主张予以具体化或提出新的事实主张[注]所谓“摸索证明”，指的是开示申请人在未对证据主题(待证事实之主张)或证据方法作具体说明的情况下，提出“有枣没枣打三竿”式的开示请求，企图通过从对方处“钓取”事证来弥补完善自己的事实主张。(参见：姜世明.新民事证据法论[M].厦门:厦门大学出版社,2017:13注②.)。也即，除主张责任外，有关事实的具体化及证据资料的搜集调查均后置于以事证开示为核心的审前程序。

在审前程序中，一方面，当事人对于准备在庭审中提出的、与其主张相关的有利事实——具体来说，原告对于其主张的权利发生事实，被告对于其主张的权利消灭、妨碍、阻却等抗辩事实——及有关的证据，有义务在“单方强制披露”中予以揭示；另一方面，当事人通常不会如实、完整陈述于其不利的事实，并隐匿对其不利的证据资料，但在对抗式事证开示方法下，对方可以通过“录取证言”“质询书”等发现具体事实，通过“请求确认书”予以固定，并通过“证据提出请求”搜取相关证据资料。经由双方互负一般性的事证开示义务，案件事实及证据资料均可期待被完全、彻底地揭示。由此，就好比“X射线”之于诊疗领域，诉讼在很大程度上将不再是一种“运气决胜”的游戏[4]。审判结果具有了相当的可预见性，于是和解、撤诉、申请“即决判决”而非耗时费力地进行庭审成了当事人更明智的选择。即便进入庭审，因事证已相互披露及争点被整理，持续集中的审判(尤其是陪审团审判)成为可能。

当然，美国一般化的事证开示义务是否与其证明责任相冲突，仍然构成一个比较法下饶有趣味的话题。既然当事人根据对方的开示请求，有义务作如实、全面陈述并提供相关证据资料及容忍勘验，那么势必会出现以下两种较为棘手的情况：其一，就特定事实负证明责任的当事人被要求开示于其不利的事证；其二，就特定事实不负证明责任的当事人被要求开示于其不利的事证。

对此，有必要略微介绍一下美国证明责任的特殊性。首先，由于“诉因”(cause of action)本身多数源自普通法，围绕其构成要素或要件(elements)的证明责任分配难以形成“客观”的、齐整的规范体系，而是经由判例法不断发展与调整[注]例如，律师执业过失损害赔偿诉因中，关于律师过失与委托人损害之间的因果关系原则上由委托人(原告)承担证明责任。但有判例认为，如果律师的行为造成委托人举证不能，关于因果关系的证明责任转移给律师(被告)。(参见：George S. Mahaffey Jr.Cause-In-Fact and the Plaintiffs Burden of Proof with Regard to Causation and Damages in Transactional Legal Malpractice Matters:The Necessity of Demonstrating the Better Deal[J].Suffolk University Law Review,2004,37:427-429.)；其次，作为证明责任的双重内容，证据提出责任(burden of production)与说服责任(burden of persuasion)常发生分离，分由不同当事人承担[5]；最后，围绕“法律事项判决”的证明责任与庭审后判决的证明责任既可能重合，也可能脱钩[注]例如，原告就要件事实A、B、C负证明责任。经事证开示被告发现原告就事实A未提出最起码的证据，其可根据《联邦规则》第56(a)，以原告对事实A未履行证据提出责任这一“关键事实”无争议为由，申请法官作出即决判决。原则上，被告对该事实负证明责任。但如果其依据诉讼资料对“原告就事实A未提出最起码的证据”完成表见证明，则提出证据令法官驳回申请的责任转移至原告。不过，关于即决判决要件的说服责任仍在被告。(参见：Kevin M. Clermont.Principles of Civil Procedure[M].St.Paul,MN:West Academic Pressing,2017:110-111.)。在此语境下，事证开示义务不仅未对并不存在的“客观”证明责任造成破坏，而且是其相对灵活、可转移之证明责任发挥作用的重要因素。

由当事人负一般性事证开示义务，可能出现以下几种结果：其一，负证明责任的当事人从对方处获得有利的事证，从而在对方的“协力”下完成其举证；其二，负证明责任的当事人发现对方欠缺起码的防御性事证，或者从对方处获得的事证强化了自己的优势，甚至使判决结果不言自明；其三，不负证明责任的当事人发现对方对于某一或全部要件事实缺乏足够的证据。与大陆法系纠结于第一种情形是否破坏、动摇客观证明责任分配不同，美国因其独特的“法律事项判决”制度，反而更加重视事证开示对于第二、第三种情形的价值。具体而言，当事人经事证开示发现这两种情形，即可在审前程序中以“关键事实无争议”为由申请法官作出即决判决；在庭审中以“理性的陪审团就争点缺乏充分证据作出有利于对方之裁决”为由申请法官作出指示判决。在其中，围绕这些法律事项判决的证明责任又可在当事人间加以分配，并视情况对证据提出责任予以调整。

因此，一方面，美国证明责任固定不变、“客观”确定的程度相对较低，事证开示虽会对其分配规则形成冲击，但破坏性并不严重；另一方面，事证开示使当事人得以利用法律事项判决，通过证明责任在另一层面的分配及调整，达到尽快结束审理、降低诉讼成本的目的。在由外行人临时组成审判组织的陪审制下，尽可能不将案件交由较不理性、不可预测的陪审团来裁判，对一方甚至双方当事人都是可欲的。换言之，判决的法律/事实二元化、程序的审前/庭审二阶段化，均以事证开示义务的一般化为基础。这大致可以解释为何事证开示自始就受到“钓鱼取证”或摸索证明的质疑，但仍能在美国对抗制下“生根发芽”。

四、事证开示义务范围的变化

从历史上看，美国事证开示义务的范围处于不断缩小的趋势当中。早期的事证开示制度仅有对抗式事证开示方法，且除受特权保护外与诉讼标的(subject matter)有关的所有事证都属于开示义务的范围[注]所谓“特权保护”指的是法律为保护某些特殊身份关系(如律师与客户、医生与病人、夫与妻)，规定具有这些身份关系的个人之间的交流对话免于披露。由此法律创设了一个“沉默的区域”。。这种几乎不设限的事证开示义务一方面给当事人(尤其是原告)带来了事证搜集能力的显著提升，使其在审前阶段即能确定系争内容，但另一方面也纵容了大量没有最基本事证根据之诉讼的发生，甚至被一些原告用来敲诈被告或迫使其接受和解[3]730。由于事证开示义务过宽造成了事证开示被滥用，自上世纪七十年代起，防止事证开示被滥用成为《联邦规则》修订的最热领域[注]在《联邦规则》制定之前，围绕宽泛的事证开示是否构成漫无边界的“钓鱼取证”存在极大争议。《规则》出台后，部分法院出于这一疑虑，在条文之外设定限制条件，规定只有在庭审中具有可采性的证据才属于申请开示的范围。但从上世纪四十年代中期起，《联邦规则》及判例法出现放宽事证开示范围的趋势。标志性事件是1946年《联邦规则》第26条修改，规定事证的可开示性与证据的可采性无关，只要导向发现可能具有可采性的证据(“reasonably calculated to lead to the discovery of admissible evidence”)即可。差不多同一时期著名的Hickman v. Taylor案中，上诉法院的裁判理由指出：不能仅仅以一方摸索证明为由拒绝其开示请求；《联邦规则》旨在贯彻双方诉讼武器平等。(参见：Stephen N. Subrin.Fishing Expeditions Allowed:The Historical Background of the 1938 Federal Discovery Rules[J].Boston College Law Review,1998,39:649-739.)。一方面，包括法院案件管理权、开示及庭前会议、开示计划、更严格的律师签名要求等一系列旨在限制滥用的措施付诸实施[注]参见：Richard L. Marcus.Discovery Containment Redux[J].Boston College Law Review,1998,39:747.；另一方面，开示义务范围发生了以下重大变化。

其一，将律师专为诉讼准备的具体资料从开示义务范围中剔除。如果律师为准备诉讼专门收集制作的文书、物证等资料(典型的如对本方当事人或证人所作的询问笔录，对案发现场拍摄的影像数据)不受任何保护地成为对方“钓取”的目标，则律师执业活动毫无隐私可言，也会纵容“搭便车”行为。其结果就是律师尽心准备诉讼的动力不足，有损真相发现的品质。自Hickman v. Taylor案后，判例法形成了律师为准备诉讼而完成之“工作成果”免于开示的规则(“work product rule”)[注]该案源于一起致多名船员死亡的沉船事故。拖船公司律师Fortenbaugh对幸存的船员及知情人进行了询问并制作了笔录及备忘录。一年后受害船员家属提起诉讼，在质询书中船主及Fortenbaugh提及曾对幸存船员作过询问笔录，但拒不披露或提供笔录的内容。原告申请法院命令船主提供相关笔录。围绕被告应否提供一直诉至联邦最高法院。后者最终判定律师为准备诉讼而制作的询问笔录、私人备忘录及追记不属于开示义务的范围。(参见：329 U.S. 495, 67 S. Ct. 385, 91 L.Ed. 451.)。这一规则在1970年被《联邦规则》第26(b)(3)所吸收。该款一方面将免于开示的主体范围放宽至当事人及其律师、咨询师、担保人、保险人等代理人，另一方面将“工作成果”区分为两类。一类是律师为准备诉讼获得的“事实性”工作成果(如复印的文书、录取的证言)，另一类是律师准备诉讼过程中形成的主观感受、看法或法律意见，也即“意见性”工作成果。如果当事人主张前者而免于开示，对方须举证阐明满足“实质需要”及自行收集“过于困难”两种特殊要件，以此取得法院的许可[注]“过于困难”要件在一系列判例中被逐渐类型化，包括证人死亡、下落不明或失忆，证人怀有敌意不予配合，信息偏在，自行调查成本过高，如不披露将导致不合理的诉讼拖延或成本增加等。(参见：Roger S. Haydock,David F. Herr.Discovery Practice[M].5th ed.New York:Wolters Kluwer,2012:§4.04.)；如果当事人主张后者，则基本上受绝对的免于开示保护[注]参见：《联邦规则》第26(b)(3)(B)；Roger S. Haydock,David F. Herr.Discovery Practice[M].5th ed.New York:Wolters Kluwer,2012:§4.08.。而判断证据资料是否属于准备诉讼的资料或“工作成果”，实践中一般采用“由于”判断标准(“because of” standard)。即对资料形成过程进行权衡，如果当事人及其代理人“由于预见到诉讼而制作，且不为准备诉讼就不会以相同形式制作”，则受该规则保护，原则上免于开示。

其二，缩小对抗式开示义务的范围。如前所述，《联邦规则》最初规定凡与案件诉讼标的相关的事证均属于开示义务范围。由于美国的诉讼标的采用极宽泛的“纠纷事件”(transaction)理论[6]，当事人可以在此范围内摸索证明，依据获得的事证信息增加新的诉讼请求或抗辩，再扩大案件诉讼标的所涵盖的内容。由此导致了诉讼内容的扩张、诉讼拖延及事证开示成本的失控。为了降低当事人滥用对抗式开示方法的可能，2000年修正案对第26(b)(1)作出重要调整。其规定当事人的开示请求权或对方负有的开示义务，仅限于较窄的与“当事人的诉讼请求或抗辩相关”的事证；而对于更大范围内“与诉讼标的相关”的事证，须由申请方举证阐明存在正当理由，并由法院裁量决定应否开示。换言之，前者属于开示或事案解明的义务范围，后者属于法院裁量的范围。对此，修订释义指出：“这一修改提示法院有权将开示范围限定在诉答状中陈述的请求或抗辩，提醒当事人不能通过事证开示发展出未包含在诉答状中的新请求或抗辩。[注]不过，从实践来看这一修订似乎未对事证开示的范围产生显著影响。(参见：Thomas D. Rowe, Jr.A Square Peg in a Round Hole? The 2000 Limitation on the Scope of Federal Civil Discovery[J].Tennessee Law Review,2001,69:13.)”这可以视作对摸索证明的限制措施。

2015年为了进一步限制事证开示的滥用，《联邦规则》第26(b)(2)(C)的内容经修改后被移至26(b)(1)当中。后者为事证开示义务范围的原则性条款。由此，即使属于与“当事人的诉讼请求或抗辩相关”的事证，法官仍可根据比例原则决定当事人无须开示。法官衡量的因素包括：相关争点在案件中的重要性、开示在该争点中的重要性、诉讼标的额、请求方对相关信息的可得性、请求方的取证能力、开示的成本或负担是否超过收益等。显然，法院拥有了更大的对开示义务范围进行限制的裁量权。

其三，调整单方披露义务的范围。1993年《联邦规则》修正案首次引入单方强制披露义务，要求当事人主动全面揭示对其有利与不利的事证，但在2000年其范围便被缩小。一方面，第26(a)(1)(A)将应予单方披露的事证资料范围从原来的“与诉状中具体陈述的争议事实相关”，调整为限于当事人“用以支持其请求或抗辩”。根据修订委员会的意见，自此当事人已无义务单方披露于其不利的事证。另一方面，第26(a)(1)(B)列举了不适用单方强制披露的九类案件。对此，修订委员会解释称，这些类型案件很少需要事证开示，或者事证开示无助于诉讼的进行。而据联邦司法中心估算，这些案件大约占到全美民事诉争(含行政申诉、执行诉讼)的三分之一左右[7]。

同时，单方披露义务的程度也相对宽松。一方面，对证人信息不要求当事人精确披露，实务中一般通过补充披露或对抗式事证开示予以精简；另一方面，对于文书、物证等不要求当事人提供原件或原物，而只需提供复印件(电子文件)或者仅作必要的描述即可。并且，“描述”只需达到使对方作出有无必要阅览之合理判断、能够提出准确请求的程度。另外，当事人履行单方披露义务，不视为放弃免于举证的保护。换言之，当事人单方披露的事实信息及证据资料，仍可援引免证特权、“工作成果”、相关性及其他事由抵制对方的开示请求。这些内容都在2000年以后逐渐得以确定。

当然，上述变化尚未从根本上动摇事证开示义务的一般化。尽管增强了法院对应否开示的裁量判断，当事人有了更多不予开示的正当理由，而申请开示方的理由陈述及阐明负担有所加重，但从实践来看，法院针对开示发生的纠纷，裁定应予开示的比例要远远高于不予开示[2]§3.01。换言之，开示义务并未从原则降为例外。

五、我国应否确立一般性事案解明义务

大陆法系理论上的一般性事案解明义务包括对于不明事实或证据方法之开示、勘验物之提出、忍受对于不动产之调查及对身体之检查、文书之一般提出义务等。该种理论主张受美国事证开示义务的影响颇深，甚至有学者认为二者范围已经趋同[注]关于Stürner、Yoshida等学者的观点，可参见：姜世明.举证责任与真实义务[M].厦门:厦门大学出版社,2017:104-105.。不过，由于大陆法系下当事人的事案解明均需通过法院进行，为了节省司法资源及防止诉讼拖延，该理论主张事案解明义务以负证明责任之一方当事人履行具体化义务为前提，从而避免缺乏根据即发动证据调查程序或纵容摸索证明[注]德国实务上认为，应负证明责任之当事人虽未能为足够具体化的事实主张，但若已至少使其主张具有可信性或该事实有存在可能时，可以将不负证明责任的对方引入证据调查程序。(参见：姜世明.举证责任与真实义务[M].厦门:厦门大学出版社,2017:99-101.)。但除此之外，二者共认事案解明义务没有案件类型的限制，也不以实体法上所规定的信息或情报请求权为前提。

反观我国，以美国事证开示义务为参照，应否确立大陆法系意义上之一般性事案解明义务？对此，笔者持否定态度，主要理由如下。

首先，与美国的告知性诉答机制迥异，我国民诉法及司法解释对诉状的事实具体化、相应证据提交有较高要求[注]如《民事诉讼法》第119条第(3)项规定，起诉状应“有具体的诉讼请求和事实、理由”；《证据若干规定》第1条规定：“原告向法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”。在宽泛的意义上，可以说我国通过诉答机制(包括当事人的当庭口头答辩)落实当事人的具体化义务，与证据调查程序相分离，而非像美国那样一并置于事证开示制度之中。案件信息已为较充分披露，相应就降低了对事案解明义务一般化的需求。真正有必要从对方当事人处搜集事实及证据以完成具体化义务及举证责任的，应属例外事件。

其次，我国证明责任分配规则虽未甄成熟，但民诉法学界及实务界主流意见倾向于采用大陆法系的“规范说”或“法律要件分类说”，立法及司法解释也在朝这个方向发展[注]典型的如《民诉法解释》第91条规定，法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担：(1)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(2)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。。这一理论的价值在于分配规则的事先确定、“客观”不变，从而具有法的安定性和可预见性。因一般性事案解明义务可能破坏主张责任、证明责任之确定，故像德国主流学说及司法实务均不予采纳[8]。至于我国，事案解明义务一般化对尚处于“生长期”的证明责任分配规则的伤害可能更甚。而且，我国不像美国那样设有专门的“法律事项判决”，在庭审前进行彻底、绝对的事案解明对于加快程序进程、提高诉讼效率等似乎意义并不显著。两相比较，很难说事案解明义务一般化的收益超过代价。其实，即使美国也对事证开示滥用现象难以忍受，不断限缩开示义务的范围，义务的绝对性已有所松动。

再次，为了缓减负证明责任之一方当事人不可归责地陈述事实及举证困难，一般性事案解明义务并非唯一手段。一方面，我国法官绝非像美国同僚那样仅定位成“程序秩序看守人”，而是拥有较为宽泛的取证及调查权，也分担了较重之发现真实的司法责任。对于“当事人因客观原因不能自行收集的证据”，或者“认为审理案件需要”，法院即可依职权调查取证。这可以部分替代对于不负证明责任一方当事人事案解明的需求。另一方面，即使不考虑法院的因素，仅就当事人间“横向”关系而言，也有证明责任转换、表见证明、证明度降低、具体化义务程度降低等方法可资降低负证明责任一方当事人的证明难度[注]如《证据若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条明确将当事人的“举证能力”作为司法裁量的因素。当然，该条仅限于证明责任无法依法确定时才得适用，而对于已确定负证明责任一方当事人的举证困难，可否适用尚有待解释。。

最后，事案解明义务相当于将证据保管、提交的负担转嫁给不负证明责任之一方当事人，是否有违其期待可能性，成本分配是否公平合理，均不无疑问。如果对事案解明义务不加限制，而允许一般化地适用，恐怕会影响法的安定性，进而加重社会交易成本。负证明责任之一方当事人不尽力自行搜集证据，而可轻易通过法院强令对方提供，则事案解明义务不排除会像美国那样变成敲诈对方的诉讼工具。不负证明责任之一方当事人不甘忍气吞声，双方必将围绕应否开示等程序事项展开绵延不尽的攻击防御。本是为了促进真实发现而增设的诉讼机制，反而可能造成对真实发现的戕害。

基于上述理由，事案解明义务不应一般性地适用，而应有要件及案件类型的限制。一方面，如果实体法规定负证明责任一方当事人有信息或情报请求权，或者诉讼法规定不负证明责任一方当事人负有信息提出义务[注]例如，《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条；《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第27条；《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条等。，前者可依据相关规定请求后者进行事案解明。另一方面，在特定类型案件中，可在法律没有规定信息请求权或信息提出义务的情况下，令不负证明责任一方当事人负“从属”主张及举证责任。这类案件应符合以下条件：其一，负证明责任一方处于事件发生经过之外，因而不可归责地对于应主张事实无法知悉；其二，非负证明责任一方能较容易地提出信息；其三，依诚信原则要求其提出信息具有期待可能性[8]113-114。像环境污染、医疗损害、消费者侵权、产品责任等常发生证据偏在的案件类型，事案解明义务较易被适用。

以特殊、例外而非一般的事案解明义务为根据，我国有必要进行一系列法解释论作业及法的续造工作。在此层面上，美国事证开示义务有颇多可资参考之处。比如，由实体法或司法解释规定，特殊类型案件中不负证明责任一方当事人有接受精神或身体检查、提供勘验物、忍受对不动产调查等义务，以此有限制地扩大证据开示的义务范围。典型的像亲子关系诉讼中，主张亲子关系存在或不存在而对此负有证明责任的一方当事人在无法通过其他证据调查获得确信时，可在具体说明并提出必要证据的前提下，请求法院责令对方当事人或关系人接受亲子鉴定；相对人无正当理由不得拒绝，否则法院可以斟酌案情推定主张成立[9]。

而《民诉法解释》第112条规定的“文书提出命令”用语简略，外延模糊，也可参考美国的文书提出请求予以解释澄清[注]该条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”。其一，申请客体为“书证”而非“文书”，按照民诉法划分的八种证据种类来看，应当排除电子数据等同样以其记载之内容思想证明待证事实的证据方法。不过，权威释义书指出，之所以用“书证”而非“文书”，主要是为了保持与民诉法用语一致，但“其内容与大陆法上的文书提出命令基本相同”[10]。从目的性解释出发，且考虑到我国尚未设立勘验物提出命令制度，在现阶段不妨参考美国及大陆法系的相关定义，将凡以所记载的内容思想证明待证事实而不论其载体为何的证据资料都涵盖在内。大致上，除以文字或符号表达的文书外，像图纸、界标、乐谱、录音录像带、电子数据(如E-mail)等都在可申请提出的范围。其二，仅限于对方当事人控制的文书，且只能责令对方当事人提交。因主体已严格限定为“对方当事人”而不涉及第三人，为了适当扩大文书提出命令的适用余地，避免其沦为具文，“控制”应理解为占有、保管及有权自他人处取得。其三，申请人应具体陈述“申请理由”并对文书予以特定，理由包括其未持有、保存该文书且不可归责，对方控制且有义务保管该文书，对方能较容易提出等。如对方当事人反对并陈明理由的(如无义务保管且有证据表明已毁损灭失，提出将极为困难，申请人可通过其他途径轻易取得)，申请人须提出证据阐明申请理由成立。

六、结语

围绕对美国事证开示义务的深入考察及比较分析，可以发现我国不具备确立一般性事案解明义务的必要及可能。但在“(超)职权主义”向“当事人主义”转型的宏观背景下，基于主要由当事人对真实发现负责的原理，应当引入有限制的、作为例外的事案解明义务。从而，一方面继续完善主张责任、具体化义务与证明责任的规定，另一方面通过作为例外的事案解明义务缓减负这些义务与责任之一方当事人的说明及举证困难。在围绕事案解明义务的制度、规则设置层面，美国事证开示可提供诸多有益启示。例如，免于开示的范围(隐私保护、“工作成果”)、证据保管义务、事证开示照会制度、对违反义务的多样化制裁等均值得进一步研究。ML