评标准法律属性论——兼谈区分标准与法律的意义

柳经纬

(中国政法大学 比较法学研究院， 北京 100088)

标准与法律(制定法[注]在法源上，法包括习惯，我国《民法总则》第10条确认了习惯的法源地位。由于标准与习惯不具可比性，标准与制定法具有可比性，因此在本文的语境下，法律特指制定法。)均为规范性文件，具有规范性，但二者的规范属性不同[1]，二者在制定主体、制定程序以及实施和监督检查等方面存在着明显的区别[注]白桦、洪生伟等人对标准与法律的制定、实施和监督检查(“生命周期过程”)进行了对比分析，揭示了二者的区别。(参见：白桦,洪生伟.立法和制定标准的比较分析和研究——法律与标准生命周期过程比较分析之一[J].标准科学,2009(2):40-46;齐陵,齐格奇，洪生伟.执法和实施标准的比较分析和研究——法律与标准生命周期过程比较分析之二[J].标准科学,2009(7):17-22;白桦,洪生伟.法律和标准实施监督检查的比较分析和研究——法律与标准生命周期过程比较分析之三[J].标准科学,2010(3):52-59.)，应属于不同性质的规范系统。然而，在我国，无论是理论界还是实务界，都不乏标准法律属性论者。在标准法律属性论者看来，标准或某类标准具有法律属性，属于法的范畴。因此，从理论上厘清标准与法律的关系，仍具有重要的理论价值和现实意义。与以往对标准与法律进行简单的对比分析不同，本文拟从梳理标准法律属性论者的观点入手，进而分析标准法律属性论的理论缺陷及其主客观原因，从理论上厘清标准与法律的关系，最后阐明区分标准与法律的现实意义。

一、标准法律属性论的表现形式

在我国理论界和实务界，主张标准法律属性论者，大致有以下几种观点。

(一)基于技术法规的理论，有观点认为标准中的强制性标准属于技术法规

“技术法规”(Technica1 Regulation)是《世界贸易组织贸易技术壁垒协定》(以下简称“WTO/TBT”)中使用的一个概念，技术法规与标准的区别主要在于技术法规是强制性的，标准是自愿采用的[2]。在我国现行法律体系里，并无技术法规这一法的类型或形式，也不使用“技术法规”的概念，但是在标准化理论界，技术法规却是一个常新的话题。他们根据WTO/TBT的规定，对照我国的标准体系，认为我国的强制性标准属于法律规范，与技术法规没有根本性的差异[3]。这一观点直接反映了我国加入世界贸易组织时对技术法规的态度。2000年2月，国家质量技术监督局发布了《关于强制性标准实行条文强制的若干规定》，并在该规定的编制说明中宣称“强制性标准在我国具有强制约束力，相当于技术法规”，明确了强制性标准的技术法规地位。2001年12月11日，我国政府在入世议定书上正式签字，我国正式成为世界贸易组织成员。在入世文件中，我国政府把强制性标准作为技术法规来处理，将我国的强制性标准向世界贸易组织通报[注]实际上，早在20世纪90年代初，在我国恢复关贸总协定(GATT)缔约国地位的谈判中，即已达成共识，我国的强制性标准就是关贸总协定(GATT)所说的技术法规。(参见：中国标准化研究院.标准是怎样炼成的——当代中国标准化的口述历史[M].北京:中国质检出版社,中国标准出版社,2014:87.)[4]。强制性标准是技术法规这一点，也得到法学界的认可，但在技术法规是否仅限于强制性标准的问题上，一些学者认为强制性标准并不是技术法规的全部，技术法规还包括其他内容。例如，有学者则认为，我国技术法规体系包括有技术内容的法律、法规、规章等，强制性标准只是技术法规的组成部分[5]。有学者根据我国标准化的实践，认为我国技术法规的范围涵盖了WTO/TBT中的技术法规，但又超出其规定的范畴，我国已经形成了以强制性标准为主、各行业部门制定的技术规范为辅的技术法规体系[6]。

(二)基于标准著作权争议案件处理的需要，有观点认为政府制定的标准尤其是强制性标准具有法规性质

1999年，最高人民法院知识产权审判庭因处理标准出版纠纷案件中的标准是否受著作权法保护的问题致函国家版权局版权管理司，国家版权局版权管理司在复函中称：“关于标准的性质，我们同意你庭的意见：强制性标准是具有法规性质的技术性规范，推荐性标准不属于法规性质的技术性规范，属于著作权法保护的范围。”[注]参见：国家版权局版权管理司关于标准著作权纠纷给最高人民法院的答复(权司〔1999〕50号)[EB/OL].(1999-08-04)[2017-09-22].https://www.lawxp.com/statute/s554826.html.这一复函意味着，最高人民法院知识产权庭与国家版权局版权管理司就标准的法律属性问题达成共识，认为推荐性标准不属于法的范畴，强制性标准则属于法的范畴，后者依据《著作权法》第5条规定不享有著作权。这一共识也就成为最高人民法院指导各级法院处理有关标准著作权纠纷或标准出版纠纷的指导意见。1999年11月22日，最高人民法院知识产权庭在给北京市高级人民法院的《关于中国标准出版社与中国劳动出版社著作权侵权纠纷案的答复》(〔1998〕知他字第6号函)中指出，“推荐性国家标准，属于自愿采用的技术性规范，不具有法规性质”，“国家标准化管理机关依法组织制订的强制性标准，是具有法规性质的技术性规范”。对于推荐性标准，该函提出“应当确认属于著作权法保护的范围”，“依据著作权法予以保护”；对于强制性标准，该函只是从出版许可的角度对受许可人的出版经营利益给予保护，而没有确认其属于著作权法保护的范围[注]参见：最高人民法院知识产权审判庭关于中国标准出版社与劳动出版社著作权侵权纠纷案的答复(〔1998〕知他字第6号函)[EB/OL]. (1998-11-22) [2017-09-22]. https://wenku.baidu.com/view/8982e048e518964bcf847c63.html.。围绕着标准的著作权纠纷，尤其是标准的出版纠纷，有学者进一步认为，不只是推荐性标准，凡是政府制定的标准(国家标准、行业标准和地方标准)，都属于立法、行政性质的文件，依法不享有著作权[注]参见：周应江,谢冠斌.技术标准的著作权问题辨析[J].知识产权,2010(3):78-81；王润贵.国家标准的著作权和专有出版权问题刍议[J].知识产权,2004(5):50-51;王清.标准出版若干法律问题讨论[J].出版科学,2008(3):15-20;杨华权.论中国标准的著作权和专有出版权[J].电子知识产权,2011(11):44-49.。

(三)基于“软法”的理论，有观点认为标准是法的一种表现形式

“软法”“硬法”是软法学者提出的关于法的一种分类。在软法学者看来，区分“软法”与“硬法”的关键(划分标准)是“能否运用国家强制力保证实施”：那些能够运用国家强制力保障实施的法规范属于“硬法”，那些不能运用国家强制力保证实施的法规范属于“软法”[7]。标准被软法论者归类为“软法”。例如，我国著名的软法论倡导者罗豪才、宋功德在其所著的《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》一书中多次提到，“标准”(“专业标准”)是软法的规范形态[7]314,375,456,512。不过，该书作者与多数软法研究者一样，并未就标准的软法地位问题进行专门的论述，仅有的分析见于林良亮博士的《标准与软法的契合——论标准作为软法的表现形式》一文。该文通过对标准化机制与软法治理的契合分析，论证标准是软法的一种表现形式。与一般软法论者不同的是，该文认为强制执行的标准(即强制性标准)属于“硬法”的范畴，属于“软法”的标准只是那些非由国家制定、非依赖国家强制力保证实施的技术规范[8]。根据软法的理论，标准要么属于“硬法”要么属于“软法”，“硬法”是法，“软法”也是法(即“软法亦法”)，因此标准无论属于“硬法”还是属于“软法”，均属于法的范畴。

(四)基于特定法域里标准与法律的密切联系，有观点认为标准是法律体系的组成部分

在环境法领域，环境标准与环境法有着密切的关系，几乎所有的理论研究都离不开环境标准。许多环境法学者因此将环境标准纳入环境法体系，认为环境标准是环境法的重要组成部分。例如，韩德培主编的《环境法教程》将“环境保护标准中的环境保护规范”(环境质量标准和污染物排放标准)列在宪法、环境保护基本法、环境保护单行法、环境纠纷解决程序法之后，作为环境法体系的一项内容[9]。蔡守秋主编的《环境与资源保护法》在“从法律法规的内容和功能看环境法体系”中，将“各种依法制定并具有法律效力的环境资源标准”列入环境法体系[10]。金瑞林主编的《环境法学》第五章“环境法体系”，“环境标准”为其一节(第五节)[11]。对于将环境标准纳入环境法体系的理论主张，有学者从形式和作用两个层面进行了论证：在形式上，《环境保护法》等法律都有关于环境标准的规定，根据“纳入其中即为组成”的逻辑，认定环境标准形式上属于环境法体系；在作用上，环境标准可以为环境法所援引，产生法律上的强制实施效果，因而将环境标准纳入环境法的体系是合理的[12]。

在食品安全法领域，标准与法律也具有密切的关系，《食品安全法》专章规定了“食品安全标准”。因此，亦有学者认为食品安全标准“属于强制性技术法规”，“国家食品安全标准是国家食品安全法制体系中的重要组成部分”[13]。

标准法律属性论不仅仅是一种理论主张，也对法律实践产生了影响。除了上述最高人民法院知识产权庭与国家版权局版权管理司达成的意见直接影响司法外，也有一些法院在具体案件的裁判中直接将标准作为法律来援引。例如，辽宁省沈阳市皇姑区人民法院在一起因电梯噪音引起的商品房买卖合同纠纷案的判决书中载明：“根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十四条、第一百零七条，《社会生活环境噪声排放标准》(GB22337-2008)第4.2.1条之规定作出判决。”[注]参见：(2016)辽0105民初2855号民事判决书。

二、标准法律属性论的理论缺陷

如果将标准法律属性论置于我国标准化的实践中加以考察，就不难发现标准法律属性论存在着明显的理论缺陷。无论是基于何种理论或实务的需要，当面对我国标准化的实际时，标准法律属性论都不免捉襟见肘，陷入难以摆脱的理论困境。

第一，事物的分类是人们认识客观世界的基本方法，分类的主要依据(标准)是事物的本质属性。依据本质属性，可以将相同本质属性的事物归入同一类事物(聚类)，将不同本质属性的事物区分开来。依此，不同的事物应具有不同的本质属性，相同的事物则应具有相同的本质属性。在标准与法律的关系问题上，标准法律属性论要么混同了法律与标准的界限，将标准或某类标准归入法的范畴；要么无视标准的同一性，将标准划分为具有法律属性的标准和不具有法律属性的标准，或如软法论者将标准划分为属于“硬法”的标准和属于“软法”的标准。这就违背了事物分类的基本规律，属于典型的“只见树木不见森林”，结果必然是既模糊了人们对标准的认知，又模糊了人们对法律的认识，造成了对标准与法律认知的混乱。

第二，在我国的标准体系里，政府主导制定的标准依其标准化对象不同而被区分为强制性标准和推荐性标准[注]《标准化法》第10条第1款规定：“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性标准。”第11条规定：“对满足基础通用、与强制性国家标准配套、对各有关行业起引领作用等需要的技术要求，可以制定推荐性国家标准。”，然而就具体的标准而言，强制性标准和推荐性标准并不是截然分开的。有的标准纯粹是强制性的，有的标准则纯粹是推荐性的，然而有的标准则既有强制性内容又有推荐性内容，属于强制性内容和推荐性内容“混合”的标准。例如，国家标准《车用压缩天然气》(GB 18047-2017)在说明部分特别注明第4.1条是强制性的，其余是推荐性的；国家标准《车用乙醇汽油(E10)》(GB 18351-2017)在说明部分注明第5章是强制性的，其余是推荐性的；国家标准《陶瓷烹调器铅、镉溶出量允许极限和检测方法》(GB 8058- 2003)注明第4章为强制性内容，其余为推荐性内容。上述三项国家标准均为强制性和推荐性“混合”的标准。除了标准本身注明外，还有一种情况也是强制性和推荐性“混合”的标准。例如，我国旅游行业标准《绿色旅游景区》(LB/T015-2011)属于推荐性标准，但该标准第5.1.4.1条规定：“……景区内的地表水质量应达到或优于GB 3838-2002的Ⅲ类水质标准。”第7.3.1.3条规定：“景区污水应全部经过处理后排放，不直接向河流等自然环境排放超标废水，污水排放达到GB 8978-2004的排放标准。”第7.3.3.1条规定：“空气质量达到GB 3095-1996的要求；声环境质量达到GB 3096-2008的要求。”第7.3.3.2条规定：“热力锅炉符合GB 13271-2001的要求。”第8.4.1条规定：“餐饮场所数量和布局合理，餐饮卫生符合GB 16153的要求；生活饮用水质量符合GB 5749的规定。”第8.5.6条规定：“……游泳场所符合GB 9667的标准。”[注]GB 3838-2002是指国家强制性标准《地表水环境质量标准》，GB 8978—2004是指国家强制性标准《污水综合排放标准》，GB 3095-1996是指国家强制性标准《环境空气质量标准》，GB 3096-2008是指国家强制性标准《声环境质量标准》，GB 13271-2001是指国家强制性标准《锅炉大气污染物排放标准》，GB 9663是指国家强制性标准《旅店业卫生标准》，GB 16153是指国家强制性标准《饭馆(餐厅)卫生标准》，GB 5749是指国家强制性标准《生活饮用水卫生标准》，GB 9667是指国家强制性标准《游泳场所卫生标准》。这些条款所适用的标准均为国家强制性标准(国家强制性标准的代号是GB)。在国家标准中，这种“混合”标准不在少数。在标准法律属性论者中，那些主张强制性标准具有法律属性观点的学者和机构显然未注意到“混合”标准的这种情况。如果按照这部分标准法律属性论者的见解，必然得出“混合”标准部分是法律而另一部分不是法律的结论。这种结论显然无法让人接受。

还有一种与上述“混合”标准不同的情形也是标准法律属性论所无法解释的。这种情形是：某项强制性标准引用了推荐性标准，如未注明被引用标准的推荐性不变，此时被引用的推荐性标准在该项标准中就转变为强制性的。例如，国家强制性标准《一次性使用无菌注射针》(GB15811-2016)特别注明“本标准的全部技术内容为强制性”，同时该标准所引用的规范文件则包括GB/T1962.1-2015、GB/T1962.2-2001、GB/T18457-2015等十多项推荐性国家标准(国家推荐性标准的代号是GB/T)。如果按照强制性标准具有法律性质而推荐性标准不具有法律性质的理论，就必然得出这些被引用推荐性标准独立存在时不具有法律性质，被强制性标准引用时就具有了法律性质的结论。同一项标准在不同场合具有不同的属性，这也是令人无法接受的。

第三，积极采用国际标准，是我国标准化战略的一项基本政策。修订前的《标准化法》[注]《标准化法》于1988年12月29日七届全国人大常委会第五次会议通过，于2017年11月4日十二届全国人大常委会第三十次会议修订。第4条规定“国家鼓励积极采用国际标准”，修订后的《标准化法》第8条规定“结合国情采用国际标准”。根据国家质量监督检验检疫总局2001年制定的《采用国际标准管理办法》，采用的国际标准包括国际标准化组织(ISO)、国际电工委员会(IEC)和国际电信联盟(ITU)制定的标准以及国际标准化组织确认并公布的其他国际组织制定的标准；不仅国家标准，行业标准、地方标准和企业标准均可采用国际标准；采用的方式包括等同采用和修改采用，采用国际标准时应尽可能等同采用[注]根据《采用国际标准管理办法》第12条规定，等同采用，指与国际标准在技术内容和文本结构上相同，或者与国际标准在技术内容上相同，只存在少量编辑性修改；修改采用，指与国际标准之间存在技术性差异，并清楚地标明这些差异以及解释其产生的原因，允许包含编辑性修改。。因此，我国许多标准是采用国际标准的结果。以国家标准为例，根据国家标准化管理委员会网站(http://www.sac.gov.cn/)“国家标准全文公开系统”截至2018年2月17日的信息，该系统收录的现行有效的国家强制性标准2002项，其中采用国际标准的有668项，采标率约为33.37%；现行有效的国家推荐性标准有32970项，其中采用国际标准的有12605项，采标率约为38.23%。以具体标准为例，国家标准《手术植入物 有源植入式医疗器械 第2部分：心脏起搏器》(GB 16174.2-2015)载明：“本部分采用翻译法，等同采用ISO 14708-2:2005《手术植入物 有源植入式医疗器械 第2部分：心脏起搏器》。”[注]“等同采用”(IDT)是我国标准采用国际标准的一种方式，另一种方式是“修改采用”(MOD)。根据国家质检总局2002年颁布的《采用国际标准管理办法》第12条规定，“等同采用”，指与国际标准在技术内容和文本结构上相同，或者与国际标准在技术内容上相同，只存在少量编辑性修改；“修改采用”，指与国际标准之间存在技术性差异，并清楚地标明这些差异以及解释其产生的原因，允许包含编辑性修改。根据我国政府所作的承诺，国际标准在我国受著作权法的保护。2007年，国家标准化管理委员会发布的《ISO和IEC标准出版物版权保护管理规定(试行)》第1条明确规定，保护国际标准化组织(ISO)和国际电工委员会(IEC)标准出版物的版权。其第26条还规定：“对其他国家和国际组织有关标准出版物的复制、销售、翻译出版的管理参照本规定执行。”这就意味着，无论是推荐性标准还是强制性标准，只要是采用国际标准或国外标准的，标准中涉及国际标准或国外标准的部分内容，都受我国著作权法保护[注]在国家标准化管理委员会网站(http://www.sac.gov.cn/)“国家标准全文公开系统”里，之所以标明采标的数据，原因就在于所采用的国际标准和外国标准受著作权法保护，不宜公开或不宜免费使用。其中，如采标的是强制性国家标准，该系统只提供在线阅读服务，而不提供免费下载服务；如采标的是国家推荐性标准，则只提供“题录信息”，而不提供在线阅读服务。该系统还特别声明：“本系统对质检总局、国家标准委自2017年1月1日后新发布的国家标准，将在《国家标准批准发布公告》发布后20个工作日内公开标准文本，其中涉及采标的推荐性国家标准的公开，将在遵守国际版权政策前提下进行。”。依据我国《著作权法》的规定，由此即可推导出与标准法律属性论截然不同的结论，即标准中属于国际标准和外国标准的部分内容不属于《著作权法》第5条规定的不受著作权法保护的“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”。显而易见，标准法律属性论无法解释我国标准化的这种现象。

第四，从世界标准化的实践来看，标准主要是由非政府机构的标准化组织制定的，标准属于“私”的产品，而不属于“公”的产品，标准的制定权属于私权而不属于公权。在我国，由于历史的原因(计划经济体制)，标准则主要由政府主导制定。但是，随着市场化改革的深入，由市场主体制定的标准(企业标准、团体标准)逐渐得到发展。2015年，国务院印发的《深化标准化工作改革方案》(国发〔2015〕13号)提出了“建立政府主导制定的标准与市场自主制定的标准协同发展、协调配套的新型标准体系”的改革目标，在具体措施上提出要“整合精简强制性标准”“优化完善推荐性标准”“培育发展团体标准”“放开搞活企业标准”“提高标准国际化水平”，在标准体系的改革上，呈现出一种类似于我国经济体制改革“国退民进”的现象。这种情况表明，标准与法律不同，标准的制定权并不专属于公权，标准可以由非国家机关的企业和社会团体制定；而法律的制定权(立法权)则属于公权，只能专属于国家机关，非国家机关不能享有或分享立法的权力。标准法律属性论者显然未能注意到国际标准化的实际情况，也未能注意到我国标准化体制改革的实际情况。因此，标准法律属性论不仅混同了标准与法律之“私”与“公”的关系，而且也与我国市场化的标准化体制改革的实践不吻合，无法为标准化体制改革提供合理的理论解释。

三、标准法律属性论的客观原因

除了受国外软法理论和WTO/TBT技术法规理论的影响外，标准法律属性论的产生还与我国特殊的社会经济背景有关。

第一，我国标准化体制形成于计划经济年代，带有浓厚的计划体制色彩。其特点是：从中央及各部委到各级地方人民政府，建立了十分完备的标准化管理机构，形成了十分庞大的标准化行政管理体系。政府不仅是标准化工作的管理者，也是标准的制定者和实施监督者，它们几乎包揽了标准化的全部工作。在这种体制下，标准化工作与政府行政管理工作总是交织在一起，以至于人们常常分不清楚，哪些事物属于标准化的对象，应当制定标准；哪些事物属于行政管理的对象，应当制定行政规章。在这种体制下，政府制定的标准(国家标准、行业标准、地方标准)，很容易被理解为与政府制定的法规、规章等法律性文件具有等同的性质。在标准法律属性论者中，有学者就认为，我国的国家标准、行业标准和地方标准，是“政府机关依法定职责组织制定、审批、发布和组织实施的，属于法定标准，具有普遍的适用效力”，因而是“具有立法、行政性质的正式官方文件”[14]。

第二，为与我国标准化体制相适应，我国标准化立法具有强调标准的法律约束力的传统。1962年国务院颁布的《工农业产品和工程建设技术标准管理办法》是新中国成立后第一部标准化法律。该办法第18条规定：“各级生产、建设管理部门和各企业单位，都必须贯彻执行有关的国家标准、部标准。”第19条规定：“一切生产企业，对于原料、材料、协作件的验收，半成品的检查，以及成品的检验，都必须按照技术标准进行。”“一切建设工程的设计、施工和验收，都必须按照技术标准进行。”1979年，国务院颁布的《标准化管理条例》第18条规定：“标准一经批准发布，就是技术法规，各级生产、建设、科研、设计管理部门和企业、事业单位，都必须严格贯彻执行，任何单位不得擅自更改或降低标准。对因违反标准造成不良后果以至重大事故者，要根据情节轻重，分别予以批评、处分、经济制裁，直至追究法律责任。”修订前的《标准化法》区分了强制性标准和推荐性标准，第14条规定“强制性标准必须执行”，“禁止生产、销售和进口”不符合强制性标准的产品。修订后的《标准化法》延续了这一规定(第2条、第25条)[注]《标准化法》第2条第3款规定：“强制性标准必须执行……”第25条第1款规定：“不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。”。除了《标准化法》外，许多法律也有关于严格执行标准的规定。例如，《核安全法》第8条第2款规定“核安全标准是强制执行的标准”，《安全生产法》第10条第2款规定“生产经营单位必须执行依法制定的保障安全生产的国家标准或者行业标准”。在现行法中，还有一种情形，即将标准与法律并列作为规范的依据。例如，《食品安全法》第4条第2款规定：“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全……”《环境保护法》第34条规定：“……向海洋排放污染物、倾倒废弃物，进行海岸工程和海洋工程建设，应当符合法律法规规定和有关标准，防止和减少对海洋环境的污染损害。”上述关于标准的规定，彰显了标准，尤其是强制性标准的法律效力，对标准法律属性论者产生了直接的影响，主张强制性标准具有法规性质、强制性标准是技术法规的，都直接源于法律关于强制性标准必须执行的规定。

第三，与我国标准化事业发展不相适应的是，我国标准化法学理论研究整体上较为薄弱。长期以来，关注标准化法律问题的主要是标准化理论界，有关研究主要集中在标准化体制本身，除了标准与专利、标准与反垄断、标准与贸易壁垒外，标准与立法、标准与执法、标准与司法、标准与民法、标准与刑法、标准与行政法等标准与法治的基础性问题，则少有人问津。有关标准与法律关系的研究，也主要是基于标准化本身的需要，回答标准化理论研究的问题，而不是要回答法治和法学理论研究的问题；相关研究成果主要停留在简单的对比分析层面，并未涉及到基础理论的层面，未见有较高学术分量的研究成果。例如，标准与法律均属于法律规范，都具有规范效力，但对于标准与法律在规范性和规范效力上究竟有何区别，是何关系？标准所具有的规范效力是仅限于强制性标准，还是所有标准？如果说标准具有法律效力(如强制性标准之强制效力)，其效力来源何处[注]有关标准的规范性和规范效力的研究，参见：柳经纬.标准的规范性与规范效力——基于标准著作权保护问题的视角[J].法学,2014(8):98-104.？这些问题，无论是标准法律属性论者还是标准化学界的标准与法律区别论者，均未给出答案。在标准法律属性论者看来，既然国家标准、行业标准、地方标准是政府制定的，法律又规定强制性标准具有强制性，那么这些标准就具有法律属性。在他们看来，问题就这么简单，没有深究的必要。因此，标准化法学理论研究整体的薄弱，限制了人们的视野，这也是影响标准法律属性论的重要因素。

四、标准法律属性论的主观原因

除了客观因素外，标准法律属性论的主观因素在于缺乏对标准与法律的关系进行深入地剖析，未能科学地解释标准与法律的关系。

标准法律属性论本质上是对标准与法律之关系的一种理论解释。无论是基于何种理论与需要，标准法律属性论者都旨在阐释标准与法律的关系。技术法规论者根据强制性标准与技术法规的同质性来阐释标准与法律的关系；最高人民法院知识产权庭和国家版权局版权管理司达成的意见则依据不同类型标准的效力来阐释标准与法律的关系；环境法学者、食品安全法学者则依据标准在所在法域中的重要地位来阐释标准与法律的关系；软法论者将强制性标准归入“硬法”，将其他标准归入“软法”，也是对标准与法律关系的一种阐释。

那么，标准法律属性论关于标准与法律的关系的阐释是否成立呢？是否符合标准与法律关系的真实情况呢？这需要我们对标准与法律的关系作进一步的梳理和分析。

在现代社会，随着标准化事业的发展，标准无处不在，标准的领域不断扩大，并逐渐渗入法律的固有领域，标准与法律的关系日益密切，呈现出某种“融合”的现象，其主要体现在两个方面：一是法律引进标准；二是标准吸收法律[注]关于标准与法律融合现象的研究，参见：柳经纬.标准与法律的融合[J].政法论坛,2016(6):18-29.。标准法律属性论者将标准纳入法律的范畴，所关注的是前者。标准法律属性论者之所以认为标准具有法律属性，很大程度上与法律关于标准的规定有关，尤其与《标准化法》关于“强制性标准必须执行”的规定有直接的关系。技术法规论者主张标准是技术法规，最高人民法院知识产权庭和国家版权局版权管理司达成的意见认为强制性标准具有法规性质，环境法学者认为环境标准是环境法体系的组成部分，都是基于强制性标准的强制效力。软法论者之所谓“硬法”，包含了强制性标准，也是基于强制性标准的强制效力[注]软法论者将非强制性的标准归入“软法”，是基于标准化机制与软法机制的契合，与大多数标准法律属性论者不同。关于软法机制的问题，并非本文讨论的范围。。

在我国现行法中，法律关于标准的规定，在两个层面上展开：一是法律规定了标准；二是法律规定了标准的效力。在第一个层面上，根据“中国人大网”(http://www.npc.gov.cn)“中国法律法规信息库”截至2017年8月17日所收录的286部法律文本中，共有112部检索出标准化意义上的“标准”一词，约占全部法律文本总数的39.2%，涉及的法律部门有宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法[15]。在第二个层面上，除了《标准化法》规定了强制性标准的效力外，不少的法律也规定了标准的效力。例如，《食品安全法》规定“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全”(第4条)；《消防法》规定“建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准”(第9条)；《环境保护法》规定“向海洋排放污染物、倾倒废弃物，进行海岸工程和海洋工程建设，应当符合法律法规规定和有关标准，防止和减少对海洋环境的污染损害”(第34条)。

因此，科学地阐释标准与法律的关系，还需从上述两个层面上作进一步的分析。通过这两个层面的分析，不仅可以厘清标准与法律的关系，而且还可以进一步发现标准法律属性论在标准与法律关系问题上的误解。

在第一个层面上，众多法律规定了标准，表明标准对于法律具有重要的意义。法以调整社会关系为己任，法对社会关系的调整是“通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为”来实现的[16]。标准对于法调整社会关系的作用体现在标准为确定当事人的权利和义务的内容提供了依据，为行为人“如何为”提供了指引，法律对标准形成了某种依赖关系。例如，《水污染防治法》第10条规定：“排放水污染物，不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放总量控制指标。”依据这一规定，排污企业的义务是不得超标准排放水污染物，这一义务需依据水污染物排放标准来确定。又如，《食品安全法》第4条规定：“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全……”依据这一规定，食品生产经营者负有提供安全食品的义务，但确定生产经营者提供的食品是否安全的依据则是食品安全标准。不仅在环境保护法和食品安全法这些特定领域里，法律对标准形成了依赖的关系，在民法领域，法对社会关系的调整也存在着依赖于标准的情形。例如，在买卖法中，卖方负有交付标的物的义务，依意思自治原则，当事人可以自由约定标的物的品质。但是在现代社会，由于科学技术的发展，产品的品质日益复杂，大概除了艺术品外，在大多数情况下，如不依赖于产品质量标准，这种自由约定几乎不可能。以买卖自行车为例，在确定自行车品质的问题上，国家强制性标准《自行车安全要求》(GB 3565-2005)所规定的自行车零部件和整车的具体要求，为当事人确定自行车的品质提供了便捷的依据，当事人离开该标准去约定自行车的品质几乎是不可能的。

但是，法律对标准形成的依赖关系，只能说明标准对于法律所具有的重要意义，并不能改变标准的本质属性，也不会模糊标准与法律的界限，使得标准成为法的一种形式或法的组成部分。因为，标准毕竟不由立法机关制定，标准的制定权也不专属于公权，标准只是关于产品、过程和服务的技术要求，需以科学、技术和经验为基础，依赖于具有科学、技术能力的标准化技术委员会，由标准化机构发布。标准的发布机构可以是政府(国家标准、行业标准、地方标准)，也可以是社会团体(团体标准)和企业(企业标准)。在标准对于法律的意义问题上，我们宁可将标准作为法调整社会关系的一种工具对待，而不是将其视为法的组成部分。

在第二个层面上，法律关于标准效力的规定表明，标准不仅具有规范性，而且具有法律意义上的规范效力，即法的约束力和强制力。自《标准化法》颁行之后，为提高产品质量，国家实施“依标生产”的政策，要求企业必须依据标准组织生产，严禁企业“无标生产”。原国家质量技术监督局1990年颁布的《企业标准化管理办法》第18条明确规定：“企业生产的产品，必须按标准组织生产，按标准进行检验。”1995年，原国家质量技术监督局发布《全国消灭无标生产试点县实施方案》；1996年，国务院发布了《质量振兴纲要》，重申企业应“严格按标准组织生产，没有标准不得进行生产”；1998年，原国家质量技术监督局下发《关于加强消灭无标生产工作若干意见的通知》，在全国范围内消灭“无标”生产。根据修订前的《标准化法》第7条和《标准化法实施条例》第18条的规定，标准包括国家标准、行业标准、地方标准和企业标准，国家标准、行业标准和地方标准又可分为强制性标准和推荐性标准。在禁止“无标生产”的情况下，企业生产必须依据标准，因此，不仅强制性标准具有规范效力，推荐性标准和企业标准也具有规范效力。修订后的《标准化法》第27条第2款规定，“企业应当按照标准组织生产经营活动，其生产的产品、提供的服务应当符合企业公开标准的技术要求”，重申了“依标生产”的要求。按照修订后《标准化法》第2条第2款规定，标准包括国家强制性标准、国家推荐性标准、行业推荐性标准、地方推荐性标准和团体标准、企业标准，这些标准均具有规范效力。

但是，标准所具有的规范效力并不是源自于标准本身，而是源自于法律的规定。强制性标准之所以具有效力，并不是因为其被贴上“强制性”的标签，也不是因为其在我国标准体系中拥有“GB”(国家强制性标准)的代号，而是因为《标准化法》第2条“强制性标准必须执行”的规定，是《标准化法》赋予强制性标准以法律效力。在标准化理论界，有学者明确指出，强制性标准的“强制性不是标准固有的，而是国家法律法规赋予的”[17]。在环境法学界，亦有学者指出，“强制性标准本身不属于法的规范”，“强制性环境标准必须经环境立法确认并由环保局等主管部门决定使用后才具有相应的法的拘束力”[18]，或认为“我国环境标准具有法规约束性，是我国环境保护法律法规所赋予的”[19]；还有学者虽然主张环境标准是环境法律体系的重要组成部分，但也认识到环境标准原本属于技术规范，是法律“赋予其法律规范的效力”[20]。在标准的规范效力来源问题上，强制性标准如此，推荐性标准及其他类型的标准更是如此。因此，标准的规范效力与法律的规范效力有着根本的区别，后者的规范效力来自于其本身，前者的规范效力不是来自其本身，而是来自于后者的赋予，标准只有与法律发生联系才具有法律意义上的规范效力。

综上所述，法律规定了标准和标准的规范效力，并不会导致标准丧失自我，而成为法律的组成部分，标准与法律之间仍然存在着明显的界限，只是它们之间的关系非常密切而已。了解这一点十分必要，否则就会将标准与法律混为一谈，并导致一系列的理论和实践难题。标准法律属性论之所以难以成立，其主观原因就在于他们只看到二者在法律上的密切关系之表象，而忽略了它们原本存在的本质区别，更没有看到标准在法调整的社会关系中所扮演的角色和其规范效力来源于法律规定这一深层的联系。这也是标准法律属性论面对标准化实践时存在理论缺陷的根本原因之所在。

五、区分标准与法律的现实意义

任何事物间的关系之所以能够引起人们的兴趣，都是由于它们之间存在着某种联系。如果事物之间毫无联系，风马牛不相及，就没有研究的必要，因而也就不会引起人们的兴趣。标准与法律的关系之所以受到标准化理论界和法学界的关注，原因就在于标准与法律存在着联系。然而，探讨彼此联系的事物之间的关系，不应当只看到它们之间的联系而忽略它们原本存在的区别，将它们视为一物或者将此物视为彼物，都会使得任何理论研究失去意义。这是因为，区别彼此联系的不同事物，是研究其间关系的必要前提。只有在区分不同事物的前提下探讨它们之间的关系，才能找出它们之间联系的规律，给出合理的理论解释，并在此基础上提出能处理好彼此联系的事物之间关系的有价值的方案。研究标准与法律的关系也是如此。如果我们只看到标准与法律的联系，甚至将标准视同法律，而忽略了标准与法律的区别，那么也就无从揭示标准与法律联系的规律，因而也无法对标准与法律的关系给出合理的解释，更不可能提出任何有价值的处理标准与法律之间关系的方案。

从法的角度来看，法律与标准的联系表现在法律规定了标准，赋予标准以法的规范效力[注]从标准化的角度来看，标准与法律的联系则表现在标准吸收了法律。(参见：柳经纬.标准与法律的融合[J].政法论坛,2016(6):18-29.)。这表明法律在调整社会关系过程中需借助于标准，对标准形成了某种依赖关系，法所规定的权利义务需以标准为内容，法对企业行为合法性的评判需以标准为基础。在这个意义上，完全可以说，标准支撑着法律，决定着法律的实际效用。例如，在环境保护领域，保护和改善环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，是环境保护法的任务(《环境保护法》第1条)。环境保护法需以环境标准为支撑，环境保护法实际发挥的效用如何，将取决于环境标准尤其是污染物排放标准的宽与严，污染物排放标准越严，企业污染物排放的义务也越严，环境保护法所发挥的效用也就越大，反之就越小。而且，随着社会经济的发展，人民群众对环境质量的要求越来越高，必然促进环境科学技术的发展，环境标准质量也将随着环境科学技术的发展而不断提升，环境保护法所发挥的效用也必将呈现出“水涨船高”的态势。标准对法律所具有的这种作用也存在于生产安全、食品安全、产品质量、能源、医药卫生等法律领域。标准对法律所具有的支撑作用也进一步说明，法律要实现对社会行为的有效规范，对社会关系的有效调整，就必须在国家法治的层面上提高对标准化事业的认识，在具体法治的层面上重视对标准化成果的利用，在法学研究的层面上加强对标准化与法治化的理论研究。

首先，在国家法治的层面上提高对标准化事业的认识。全面依法治国是党的十八大以来所确立的“四个全面”战略布局之一[注]“四个全面”战略布局是指：全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党。，是实现国家治理体系和治理能力现代化的基本路径。标准化对于全面依法治国具有重要的支撑作用，必须给予充分的重视。对于这一点，我们的认识远远不够。2015年，国务院印发的《深化标准化工作改革方案》(国发〔2015〕13号)只是强调标准化在保障产品质量安全、促进产业转型升级和经济提质增效、服务外交外贸等方面的重要作用，新修订的《标准化法》对标准化事业的认识也局限在“促进科学技术发展、提高经济社会发展水平、提升产品和服务质量，保障人身健康和生命财产安全”的层面上[注]《标准化法》第1条：“为了促进科学技术进步，提高经济社会发展水平，提升产品和服务质量，保障人身健康和生命财产安全，加强标准化工作，制定本法。”，标准与标准化对于全面依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化的意义，并没有受到重视。从标准与标准化对于法治的作用来看，有必要将标准化事业提升到国家法治战略的层面上认识。

其次，在具体法治的层面上重视对标准化成果的利用。党的十四届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》提出了新的法治“十六字”方针，即：科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。标准与标准化对于法治的作用应当落实到具体法治的层面上，在立法、执法、司法和守法的过程中重视标准，积极吸收标准化的成果。尤其是在立法方面，应按照科学立法的要求，将标准化的成果吸收到法律中来。不仅要在固有的法律领域(如环境保护、食品安全、安全生产、产品质量、能源、医药卫生等)吸收标准化的成果，而且也要在新的法律领域，重视标准化成果的利用。例如，在电子商务、企业社会责任、美丽乡村建设等领域，标准化已经走在立法前面，制定了相关的国家标准[注]在电子商务方面，有国家推荐性标准《大宗商品电子交易规范》(GB/T18769—2003)、《电子商务模式规范》(SB/T10518-2009)、《网络交易服务规范》(SB/T10519-2009)、《第三方电子商务服务平台服务及其等级划分规范 B2BB2C电子商务服务平台》(GB/T24661.2-2009)、《网络服务规范》(SB/T10519-2009)、《第三方电子商务交易平台服务规范》等；在美丽乡村建设方面，有国家推荐性标准《美丽乡村建设指南》(GB/T32000-2015)；在企业社会责任方面，有国家标准《社会责任指南》(GB/T36000-2015)、《社会责任报告编写指南》(GB/T36001-2015)和《社会责任绩效分类指引》(GB/T36002-2015)。。未来这些领域的立法应吸收标准化的成果，将标准引进法律，发挥标准对法律的支撑作用，更好地实现法律规范行为、调整社会关系的目的。

最后，在法学研究的层面上加强对标准化与法治的理论研究。尽管为数众多的法律规定了标准，标准进入法律已经成为一个普遍的法律现象，但是标准化原理对于法治的意义、标准与立法、标准与执法、标准与司法、标准与守法以及各部门法领域中标准与法律的关系等问题，却少有学者问津。因此，有必要加强对标准化与法治问题的理论研究，探索标准与法律联系的规律，揭示标准化原理对法治的意义，改变标准化与法治理论研究的薄弱状态，为发挥标准与标准化对法治的支撑作用提供理论支持。ML