法律推定的类型与证明责任

张萍萍 秦一词

摘 要：法律推定通过法律规定了基础事实能够认定出推定事实，推定包括法律推定的概念界定仍然存有许多争论，各国家对法律推定的类型划分和法律推定对证明责任的影响也存在不同主张。本文在介绍各国推定和法律推定的概念界定和立法体现等基础理论后，以亲子关系推定为例来归属不同法律推定的类型，并论证法律推定对证明责任的影响。

关键词：推定法律推定类型；证明责任；亲子关系推定

一、推定与法律推定的基础理论

（一）推定的概念界定和立法体现

至今理论界对推定（presumption）的概念界定仍然存在很多分歧。罗森贝克说过：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”根据推定的概念界定方法的不同，已经出现了“假定说”、“证明方法说”、“假设说”、“手段说”、“拟制说”、“推测的认定说”及“事实认定说”等多种学说。从这些不同的学说可以看出推定的概念界定的复杂性。综合以上学说对推定的概念界定，笔者认为从最一般和最本质的意义上说，推定就是在诉讼中，根据某一事实存在而作出另一事实存在的确认案件事实的一种规则和方法。

推定概念起源于古罗马时期，《十二铜表法》第八表第26条规定举行夜间集会，可推定为聚众叛国。罗马法上还首创了著名的亲生子女推定法则。現代各国立法中基本都规定了推定。1804年《法国民法典》第1349条、《意大利民法》第2727条和我国《澳门民法典》第342条规定推定，本质上表达的是从已知的事实所得出未知事实的结论。1999年《美国统一证据规则》第3条（规则301）规定推定更为具体，存在基础事实的情况下，就作出存在推定事实，除非能够作出不存在推定事实。我国立法最先规定推定的是《中华人民共和国海商法》第246条的“全损推定”。民事诉讼法领域对推定的概念界定，体现在我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第 3 项，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；当事人有相反证据足以推翻的除外。

（二）推定分类下的法律推定

推定的典型分类是英美法系的三分法和大陆法系的两分法。三分法将推定分成了不可反驳（反驳与推翻同义）的法律推定、可反驳的法律推定（又称法律推定）和可反驳的事实推定（又称事实推定）。两分法只将推定分为法律推定和事实推定，也就是法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定由法律直接规定，又称为立法上的推定和立法推定，事实上的推定指法官基于已知事实对未知事实的推论，也称为法院的推定或裁判上的推定、逻辑推定、司法推定、显而易见的推定及非法律上的推定。笔者赞同我国对推定的基本分类也应分为法律推定和事实推定。这种类型划分在我国的民事诉讼法司法解释和证据理论上均有体现。《民事诉讼法解释》将推定分为根据法律规定推定的事实以及根据已知的事实和日常经验法则推定出的另一事实，即法律推定和事实推定。我国法律推定是法律明文规定的是比较少的，大部分的推定存在于司法实践之中的事实推定，若事实推定上升为立法规定的推定时，就成为法律推定。

二、法律推定的类型

（一）学理上法律推定的分类

法律推定的概念具有复杂性，以类型化方式认识法律推定，根据不同的标准可以对法律推定作出不同分类，法律推定的类型也表现出多样性。

依据推定对象将法律推定分为法律上的权利推定与法律上的事实推定。法律推定中的权利推定从基础事实推定存在某权利，法律推定中的事实推定从基础事实推定出推定事实。根据推定的结论和效力是否具有终局的性质，法律推定可分为可反驳的推定与不可反驳的推定。可反驳的推定，也称为“假推定”，可以利用相反的证据予以反驳而推翻推定事实的推定。不可反驳的推定，又称决定性的推定、决定推定，或被称为“确推定”，指法律对于确认的推定事实不允许提出证据予以反驳或者推翻的推定。有学者提出不可反驳的法律推定实际上是法律拟制，是不存在的。笔者认同可反驳的推定和不可反驳的推定的类型划分，法律推定即使具有合法性和合理性，理应考虑社会主流意识、立法取向、司法政策等的需要允许反驳、争议，有足够的相反的证据，就应当排斥其适用。

依据推定的效力由弱至强将法律推定分为普通推定、混合推定和强力推定。普通推定也称为相对推定，强力推定也称为绝对推定。普通推定可以提出有力的反证。强力推定指任何相反证据均不会产生效力。混合推定是介于普通推定与强力推定之间的一种推定，很难确定究竟属于普通推定还是强力推定时的一种特别分类。以是否需要作为推定前提的基础事实为分类标准，法律推定可以分为直接推定与推论推定。直接推定也称为无基础事实的推定，推论推定也称为有基础事实的推定。如民事法律中过错推定就是不依赖于任何基础事实的直接推定。

除法律推定的主要类型外，有少数学者主张的民事领域的因果关系的推定、过错推定和责任推定。还有学者力推英美法中的自然推定与人造推定，自然推定是按照事物的自然规律所作的推定，人造推定是人为制造出来的推定。笔者认为，自然推定实际上与事实推定并无本质区别，而人造推定也与法律推定类似，因此这个类型划分可以被事实推定和法律推定涵括。

（二）法律推定分类下的亲子关系推定

我国民事诉讼法理论和实践存在多种法律推定。其中包括许多国家规定的亲子关系推定。以亲子关系推定为例归属法律推定的类型，可以从个案角度具体展示法律推定的类型化研究。亲子关系推定指的是，已婚妇女在婚姻关系存续期间所生的子女，推定是其与丈夫所生的子女。该推定的基础事实是：第一，已婚妇女所生该子女；第二，生育时间应当是在合法婚姻存续期间或者在婚姻终结之后的正常怀孕期间；第三，怀孕时丈夫还活着。该推定的推定事实是：该子女的丈夫与该子女之间存在亲子关系。夫妻关系存续期间出生的子女推定为婚生子女的推定，是存在基础事实的推论推定，是法律推定中的事实推定。

国外对亲子关系推定有明确的规定。日本民法典规定：“妻子于婚姻中怀胎的子女，推定为丈夫的子女。自婚姻成立之日起经过200天之后，或自婚姻解除或撤销之日起300天内出生的子女，推定为婚姻中怀胎的子女。”我国台湾地区“民法”第1063条第1项规定：“妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生为婚生子女。”《法国民法》第312条同样称：“儿童在婚姻中成胎者，产妇之夫推定为孩儿之父。”这一推定可以由相反的证据推翻，所以是法律推定中的可反驳的推定。台湾地区“民法”第1063条第2项规定：“前项规定，夫妻一方或子女能证明子女非为婚生子女者，得提起否认之诉。”《法国民法》第312条第2项：“夫如能证明在儿童出生之日前300日至180日因离家或其他意外，以致事实上无与妻同居可能的，可否认儿童为其子女。”但是反证仅限于夫与妻受胎期间与其同居的事实而已，其他方面的反证皆不承认，由此亲子关系推定为混合推定。

我国婚姻法司法解释和司法实务也存在着亲子关系推定。江苏省沭阳县人民法院审理的一案中，原告仲某与被告吴某是夫妻，仲某在2010年4月27日生育一女。仲某向法院起诉离婚，主张被告生育上有障碍，女儿非吴某亲生为由，女儿由仲某抚养。吴某称女儿是夫妻二人婚生子女，并出具医院出生证明和户口簿，请求法院驳回原告诉求。庭审中，仲某申请对女儿进行亲子鉴定，吴某认为亲子鉴定不利于女儿成长拒绝亲子鉴定。原告遂要求根据最高人民法院《关于适用〈最高人民法院婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）第2条规定，推定被告与女儿的亲子关系不存在。法院经审理认为，根据《婚姻法解释三》第2条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可推定请求亲子关系不存在的一方的主张成立。”原告仅在诉状和庭审中陈述其女儿与被告无亲子关系，并未提供相关证据予以证实；被告虽拒绝做亲子鉴定，但却向法庭提供了必要证据证明女儿系双方婚生子女。因此，原告主张女儿与被告没有亲子关系的理由无法律和事实上的依据，应承担举证不能的法律后果。2011年8月18日，法院依法判决不准原告与被告离婚，驳回其他诉讼请求。

亲生子女推定属于法律上的事实推定，在婚姻关系存续期间出生的子女，即推定为婚生子女的事实，婚姻双方即为该孩子的父母，除非有相反证据予以推翻，该推定也为可反驳的推定。请求确认亲子关系不存在的事实必须举证加以证明。《婚姻法解释三》第2条规定就是基于亲生子女推定所作的规定。当一方当事人举出证据足以证明亲子关系不存在时推翻了亲生子女推定，人民法院应当依法认定亲子关系不存在。这一认定根据相反证据所作出的，实际上就是根据经验和理性对证据所作的合理推论，并非基于法律对亲子关系不存在所作的推定。法律也不会基于婚姻关系中的一方当事人拒绝做亲子鉴定这一事实，就推定亲子关系不存在。确认親子关系不存在还是要依据主张亲子关系不存在的一方当事人提供的其他的证据。因此笔者认为该条司法解释表述意味着：首先，婚姻关系存续期间所生子女这一基础事实意味着亲子关系存在；其次，主张亲子关系不存在的一方负举证责任；最后，负举证责任的一方举出了充分的证据足以推翻亲子关系这一推定时，法院自然可以认定亲子关系不存在。

三、亲子关系推定与证明责任

法律推定表示法律上基础事实和推定事实之间的关系，是连接两者的桥梁。推定是允许当事人举证进行推翻的和反驳的，推定就会对证明责任产生影响。法律推定的效力之一就是可以缓解证明困难和转换证明责任，还可以确定推定事实不存在的证明责任由哪一方当事人负担。亲子关系推定中不仅减轻了主张适用推定的当事人的证明责任，对对方当事人也意味着证明责任的转移。

对于主张适用推定的当事人而言，推定实质上意味着减轻证明责任。适用推定必须以基础事实得以证明为前提条件，因此推定本身并不是为了免除了主张推定一方当事人的证明责任，而仅仅是减轻了其证明责任。在亲子关系推定中，女方仍然负有证明“谁是生父”的证明责任，当然证明“婚姻期间受孕”相对于“谁是生父”容易得多。推定本身就是通过设置一种更容易得到证明的证明对象，取代原本较难证明的证明对象。对于主张适用推定的当事人而言，法律推定是一种证明对象的变换，一种由较难证明的证明对象向更容易证明的证明对象变换，减轻其证明责任。对于对方当事人而言，推定意味着举证责任的转移。按照证明责任分配的一般原则，主张适用特定法律规范的当事人，应就该法律规范所需的要件事实承担相应的证明责任。但是这一分配原则因法律推定的介入而产生了实质性变化：在推定作用下，关于该要件事实的证明责任最终转移到反对结论事实的当事人身上。在亲子关系推定中，按照证明责任分配的一般原则，如果女方主张“夫为生父”，那么就应就此承担证明责任，但是在亲子关系推定的作用下，女方通过证明“婚姻期间受孕”这一比较容易证明的事实，即可达到卸除对“夫为生父”这一事实的证明责任。所以原本应当由女方负担证明责任的“夫为生父”，事实上变成了对方应当就“夫非生父”负有证明责任。证明责任的转移是以对方当事人对结论事实提出异议为前提的。法律推定的适用分为两个明显不同的阶段，通过推定确立结论事实的阶段，通过反证推翻结论事实的阶段。对方当事人只有在后一阶段才负有对结论事实的证明责任，其证明责任是以主张推定一方当事人证明了基础事实为前提的。

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