论物权法定原则之缓和

袁倩倩

摘要：《民法总则》的颁布迈出了我国制定民法典的第一步，在民法典编撰背景下，《物权法》相关条款的规定也应作适度调整。我国《物权法》第5条规定了物权法定原则，《民法总则》第119 条也明确了该原则，可是对于物权法定的缓和却没有涉及，这无疑是个立法缺陷。物权法定原则具有局限性，已难以滿足人们对物权的需求。通过阐释物权法定缓和之必要性、物权法定缓和与习惯法之间的关系进而提出缓和之路径，以完善物权编中的立法缺陷。

关键词：物权法定原则；缓和；必要性

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2018.22.065

早在我国《物权法》拟定时，立法专家对物权法定原则存在分歧，争议的焦点在于仅规定物权法定原则，还是适当物权法定缓和进行规定，最终还是坚持了严格的物权法定主义的立场。正是因为法律没有规定物权法定缓和，在实践中造成了许多难以解决的问题。与此同时，在即将实施的《民法总则》中也仅规定了物权法定原则，未涉及到物权法定缓和。笔者将结合我国的司法现状，通过阐释物权法定原则的局限性、必要性及其缓和之路径以解决实践中出现的难题，使民法分则的物权编能够得以完善。

1物权法定原则的基本内容

1.1物权法定原则的含义

物权法定原则是指物权的种类、内容、效力和公示方法只能由法律进行规定，当事人不得自由创设或变更。但对于物权法定所限定的范围存在着差异，我国《物权法》第5条规定了物权的种类和内容，由法律规定。由此，我们可以得知我国物权法定的内容包括了两个方面，即物权种类法定及物权内容法定。谈及物权种类法定，具体是指物权的种类只能由法律进行规定，其中包括物权种类的名称以及其具体产生方式由法律进行规定。就物权内容法定而言，我们首先想到的是物权究竟给予人什么样的权利，怎样去实现权利。在此基础上，对物权内容进行解释就可以得知物权赋予了特定人对特定物所有的支配自由。与此同时，物权所包含的内容不光包括权利的相关规定，还包括相应义务及法定的公示方式。自《物权法》实施后，物权法定原则成为物权法领域必不可少的部分，也对我国的经济发展有着积极意义。

1.2物权法定原则存在的理论基础

谈及物权法定原则存在的理论基础，大部分学者认为物权与债权的二分理论是其存在的重要理论支撑。具体而言，其一是物权的性质，物权是绝对权，物权所有人可以排除他人的干涉对自己享有的物权进行自由支配。其二是物权与债权的差异，债权具有典型的相对性，只在当事人双方之间发生效力。然而物权不同，物权效力不仅存在于当事人之间，它还对当事人以外的一切人发生排他效力，也就是说任何人都应该履行不妨害物权人行使其物权的义务。其三是就现实意义而言，物权法更多的是在维护国家的财产安全，保障物权交易的稳定，规定物权法定原则的确意义重大。

2物权法定原则缓和之必要性

物权法定原则的确有效地让法律保持其稳定性，为财产交易的安全提供保障，也有效地保护了第三人的利益。但从另一层面来说，严格的物权法定主义过于僵化，使现实需求止步于死板的规则当中。笔者将从以下两个方面对确立物权法定缓和原则的必要性进行阐释。

2.1物权法定原则具有滞后性

制定法的滞后性是其所具有的典型特征，同样作为基本原则的物权法定原则也难以摆脱其滞后性。法律语言具有模糊性，加之立法者的预知能力有限，不能穷尽有关于物的利用关系的全部类型以提炼概括出所有物权类型。现行物权法所规定的物权类型匮乏，已难以满足人们对现实中物权的需求，在法条中也没有关于法律空白的相关规定，使法律未明文规定的新型物权成为法律的漏洞。并且物的利用范围及方式是不断变化的，没有规定对物权种类、内容进行有条件的缓和，与此同时，修改法律需要法定的条件与程序难以及时解决这一问题，便让物权法体系陷入了封闭僵化的状态。笔者认为，结合现阶段经济发展现状，各种物的利用关系日新月异，僵化的物权法定会限制人们对物的利用，阻碍经济的发展，需要确立物权法定缓和原则以填补法律漏洞。

2.2具有物权特征的权利得不到保护

现有法律不能涵盖所有的物权类型和内容，在很多情况下，具有物权特征、同时又被社会所需要的权利，由于严格的物权法定而没有得到法律的认可与保护。这无疑是物权法定原则局限性的又一重要体现，并且不利于争议的解决、不利于“物尽其用”，大大提高了交易成本，扩大了交易风险。笔者将以其中的典型为例进行分析阐释。

2.2.1典权

典权不单囊括用益物权的属性，而且还具有担保物权的属性。具体而言，典权的内容是指当事人支付相应典价，占有他人的不动产而为使用、收益的物权。但是《物权法》并没有对其进行相关规定，引起了学者们的争议。有学者认为典权不应在《物权法》中进行规定，原因有二：其一是认为典权在实际生活中的运用减少，典权已经失去了其传统功能，而且典权制度本身存在着许多不足；其二是由于政治偏见的影响，认为出典人有“地主”之嫌。尽管如此，这次主持修订《物权法》的崔建远教授仍坚持典权应被《物权篇》继承的观点。笔者赞同崔建远教授的观点，认为典权不能废弃，典权之所以运用不广泛，是源于法律没有确定其为物权。若规定物权法定缓和，将会留有余地让典权得以发展、继承。

2.2.2居住权

居住权早在罗马时期就已经出现，它的由来具有很长的历史渊源，是居住权人对他人拥有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。居住权集聚物权、人权等多项权利属性，但其中最显著的是具有物权的基本属性。可是，我国《物权法》没有对居住权进行相关规定，然而正是由于严格的物权法定原则对新型物权不能及时承认，导致了司法实践中出现了困境。有学者认为，居住权纠纷大多数存在于妇女、儿童、老人群体中，而且数量不多，为了解决少数人的纠纷而制定相关法律规定会导致立法成本的提高、立法资源的浪费，是没有必要的。笔者不赞同这种观点并认为，为克服物权法定原则的局限性应确定缓和办法以填补物权法定所带来的漏洞。

2.2.3让与担保

让与担保制度可以说是一种新型物权，我国《物权法》并没有关于“让与担保”的相关规定，但现实中却出现了不少与此有关的争议。让与担保是非典型担保之一，具体而言，非典型担保最主要的特征是当事人之间约定以所有权進行担保，进而担保特定债权实现的制度。而让与担保通常情况下是由担保设定人对标的物进行占有，并享有使用、收益的权利。目前国内涌现出许多关于动产或不动产的让与担保行为，相应的司法纠纷也与日俱增，并且我国目前并未对该种新型物权进行规定，法律依据的欠缺使得法官在处理案件时难以裁决，为司法实务带来了难题。我们需要注意的是当下存在的主要问题是由于制度的缺失导致此类物权无法取得规范意义上的地位，究其根本还是在于僵化的物权法定原则。笔者认为，应该采取适度的缓和措施，确立让与担保这一新型物权的合法地位，以促进经济发展，完善立法空白。

3物权法定原则之缓和路径

民法典的编撰工作已经启动，对于物权编的修改也在进行中，在民法总则只规定了物权法定原则，对于是否缓和只字未提，那么对于物权的其他基本原则应当在物权编中有所体现。笔者认为不能过于保守，将我国物权类型僵化于条文之中，进行适度的缓和必定会事半功倍。

3.1物权法定原则之缓和与习惯法之间的关系

在民法典编撰的背景下，对于物权编中的相关内容也要进行相应的调整，很多学者也对《物权法》第5条提出了修改意见，其中在最主要的还是在倡导对物权法定原则进行缓和。陈华彬老师就提出建议吸纳我国台湾地区的相关规定，承认习惯法上的物权以克服物权法定的局限性，并且如果不具有物权的效力，但符合有关债法的规定可产生债法上的效力。然而，到底能否承认习惯法上的物权呢？在学界一直存在不同的学说。首先是习惯法优先说，习惯法应优先于强行法，坚持否定物权法定，认为习惯法是应人类社会需求而产生的；其次是习惯法包含说，该说认为物权法定中的“法”包括习惯法，台湾地区的很多学者都坚持此种观点；最后是习惯法包含之物权有限承认说，认为物权法定中的“法”不应包含习惯法在内，但这种物权若不妨害公序良俗，也不属于封建物权，并可以有一定公示方法进行公示，那么在满足前提条件下就可以认可习惯法具有创设物权的效力。笔者认为习惯法包含之物权有限承认说，更适合我国当下物权发展现状，在没有打破物权法定的同时，有条件的承认习惯法创设物权会让新型物权得到更有效的法律保护。

3.2物权编中物权法定缓和之方法

笔者认为在与《民法总则》相关规定保持一致的前提下，物权编中应规定物权法定之缓和，即在坚持物权法定的前提下，规定物权法定之缓和从而给新型物权留下必要的空间，使其得到法律保护。对于具体立法技术问题，杨立新教授指出分则中的物权编应设立“一般规定”一章，该条文中的“法”包括民法典和其他法律，新出现的权利具有物权直接支配和排他的属性，但值得注意的是如何理解“视为”二字呢？对此笔者认为，用“视为”二字不妥，它不同于“推定”的含义。“推定”可以用相反的证据推翻，而“视为”是在法律上直接作出认定，不允许推翻。这样的规定并没有具体的衡量标准，可能会导致“物权自由”的后果，也不利于争议的解决，反而赋予法官较大的自由裁量权导致权力滥用。笔者赞同习惯法包含之物权有限承认说的做法，认为在坚持物权法定的前提下，倘若新出现的权利符合物权直接支配、排他的基本属性，不有碍于公序良俗，而且能以一定的公示方式进行公示，那么就可以承认其为物权。这种方法既给新出现的权利留有必要的空间，又严格限定了缓和的范围。

4结语

在民法典编撰背景下，对于《物权法》的相关规定要作出相应的调整，以使之与总则相衔接的同时，也满足人们的物权需求。值得强调的是，物权法定原则之缓和，并不是要推倒物权法定原则，而是对过于僵化的物权法定主义进行适度缓和以给新产生的权利留有余地并适应时代发展的需求。笔者始终坚持物权法定原则，赞同有限制地承认习惯法创设物权，但是对于限制条件必须严格把关，进而达到缓和之目的。

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