政企合作下环境保护契约化治理的法律机制构建

岳涛

摘要：政企合作下环境保护契约是通过在政府和企业引入责任共担、风险分担、互利互倚的合作契约机制的建立，旨在引入社会资本，推进对环境污染、生态破坏的治理。作为一种新型环境治理理念下的实践结果，环保契约治理的兴起和发展基于公私法界限的打破以及行政行为选择自由理论两大法理基础，同时能够有效的对传统环境治理范式的困境进行弥补。在法律机制的构建中，即便是基于政企合作的前提，在契约的缔结和执行中也应当充分考虑利益第三人的因素，防止矛盾和冲突，作为一种兼具私法性和公法性的行政契约，在司法救济途径的选择中，应当根据不同的契约类型选择对应的救济机制，以达到更好实现企业利益保障和促进公利益实现的衡平。

关键词：政企；环境保护；契约；法律机制

环境保护契约化治理的模式主要是利用契约、合理的方式促使可能造成污染的一方基于自身对污染源的控制主动采取措施保护环境、解决环境的污染的问题，是一种将契约引入公法的新型治理制度。这种模式最早提出是在日本二战之后出于对公共危害的防范而提出的公害防止协定制度，以此为基础，到了20世纪末的时候，日本就从“公害大国”跻身成为“公害防止先进国”，受此启发，欧洲、美国、中国台湾地区等都相继采用类似协定治理的方法对环境问题进行控制。这对于我国的环境保护问题来说，是一个值得借鉴的治理范式，并且也和我国的政治背景和立法趋势是相吻合的。习近平同志在十九大报告中指出，加快生态文明体制改革，建设美丽中国，在环境问题上，坚持全民共治、源头防治。政府要在环境治理中明确各部门的职责，抓好工作落实，为生活方式绿色化提供物质基础、创造相应条件。这与环境保护契约的目的和价值达成了高度契合，从实践上来讲，此种范式也具有广泛适用的前景和创新治理的意义。

一、法理基础

（一）契约在公法上的渗透

契约最初作为纯粹的私法手段，建立在平等人的基础之上，然而契约的能量却不只如此，在长期的实践和应用中，契约广泛的适用性和强大的渗透能力逐渐得以展现，它早已跨越了公私法之间的界限，渗透到公法领域，成为了一种公法上的现象。契约化的手段在环境治理中将契约的理念和权力的交融展现得淋漓尽致，权力性的手段不再是单一的环境治理模式，契约的加入让环境行政从秩序行政向契约行政进行延伸，这也促使政府不得不重新去审视行政主体和相对人之间的关系，以契约的合作方式最大限度的体现对人民的尊重，对协商民主的重视，因此，环境契约治理模式的应用和发展，既是实质的法治主义理念与社会福利法治国家观念的必然导向，也是私法治理因素渗透于公法理念的具体体现。

（二）行政行为选择自由理论

在法治时代的大陆法系国家，由于对合法性的原则和权力控制的严格捍卫，普遍认为行政行为的形式是具有强制性的，作为行政机关，不能在规范规定的形式之外进行行政行为的选择。但是在行政国家和给付国家兴起之后，原有的行政行为对于新的行政任务已经无法有效的完成，这个时候，学界的认识也随之发生了一些变化，认为行政行为的选择不需要遵守强制固有的形式，行政机关应当拥有一定的行政行为形式选择权。换言之，行政机关出于更好的实现公共利益、履行公共职责时，可以在法律无强制的范畴下去选取使用公法行为、私法行为、单方行为、双方行为等不同的形式中去寻找最为适合的。但是这种行政行为选择自由并非是完全的，而是需要受到一定的限制的，因为尽管在法律承认的框架下，行政机关在从事私法性的行为时能够拥有自由决定的空间，但是此空间和绝对的私人自治存在本质上的差异，国家并非私人，无法和私人一样享有私人事务和自由发展的人格。对比其他国家的立法经验来看，行政主体选用契约形式作为行政行为时，至少要满足合法性、合目的性以及合乎任务性质性三个方面的要求。

二、现实诱因：传统环境治理模式的困境

以规制方法为变量，学界通常将传统的环境规制分为第一代和第二代两种类型，其代表了两种不同的法律范式，第一代为“控制—命令”式的治理手段，第二代则主要是以经济激励和市场规制的方法来对环境进行治理，虽然在现有的规制体系中两种环境规制方法仍然还在继续使用，但是在使用的过程中面临着不同程度的困境。

（一）“控制—命令”范式

“命令—控制”的法律范式始于20 世纪70 年代美国和欧盟等西方国家针对环境公害而进行的大规模立法活动。主要通过技术和绩效两种标准来进行规制和实施，技术标准控制要求企业在生产排污过程中遵守统一的行为标准和控制技术，否則即予制裁。我国《环境保护法》第四十条的规定就是技术标准的规范，绩效标准则是通过对企业的环境表现（ 如排污量、能耗量等） 进行总体管控。我国《环境保护法》第44 条、《大气污染防治法》第18 条、《水污染防治法》第18条等法律规范对企业排污量作了原则性要求，并通过分行业的排放限值来落实。这种规制方法在我国很长一段时间起到了重要作用，对于环境的保护和治理功不可没，但是，随着科学技术的不断快速发展，环境问题越发的凸显，这样的治理制度所面临的困境也越发的明显。第一、不同的企业导致了企业守法成本的异质性，但是在传统治理模式下适用的是均一化的规制标准，这对于社会资源而言是一种极大的浪费；第二、企业的管理者的经济思维会让其选择最优于企业利益的路径，而守法成本高，违法成本低是当前环境规制中面临的一大难题，某些企业基于经济考量不惜选择主动违法；第三、传统制度的功能较为消极，我国通过施行环境税、排污费、环境这些纠纷处理方式，都是在污染事实已经发生之后的一种事后的救济措施和手段。但是由于环境污染的特殊性，仅是依靠事后的措施并不能对环境起到很好的保护和救济作用；第四、在传统治理模式下，对企业技术、绩效的监测都需要付出高昂的成本，包括信息和经济投入，而规制资源的局限使执行经常陷入僵局；第五、在传统的模式下，企业和政府都缺乏和其他利益相关者的交流和关注，容易形成冲突和矛盾，近年来频发的环境“邻避运动”便是佐证。

（二）市场经济激励范式

以市场机制和经济激励作为核心的规制手段兴起于20 世纪80年代末至90 年代初，其法理基础主要基于污染者负担的环境法原则，是以利益为诱导条件来使企业主动减轻环境负荷的行为。根据这样的思维路径，规制者在总量控制的框架下，以直接或者间接的方式对单位污染物的排放权进行定价，驶入去达到经济效益和环境效益的双赢。环境税费和许可权交易制度就是其中较为典型的市场经济规制的体现。前者通过环境容量税费化的方式让环境保护的社会成本成为企业生产经营的一部分，以经济学的视角出发，这就是所谓的庇古手段，以有形之手来解决环境外部性的问题；后者则是在总量控制的框架之下通过一定的标准规范向企业以行政许可的方式分配环境容量，并建立起统一的交易平台，允许企业在市场上出售或者购买多余的环境容量，即以无形之手来解决环境外部性问题，这就是经济学中所谓的科斯手段。和控制—命令范式的规制方法相较，市场机制为核心的规制方法具有兼顾经济发展、执行阻力较小和反哺财政用于环保项目等优势，但仍有不容忽视的内在缺陷。首先，许可交易有一个前提是在总量控制，然而环境污染和环境结果之间是有一个临界点的，总量控制只能保障整体的环境容量在临界点之下，却无法保证局部地区的环境容量低于临界点，由此带来的后果是，若某区域内的许可权交易和环境税缴纳密度过高，就会造成局部环境质量恶化的热点效应，从而违背环境正义的要求；其次，在环境税费机制下，规制者虽能预测边际减污成本，却无法确定边际减排量，这迫使其不断调整环境税费率，以确保规制力度不会过于严苛或宽松。此举不但具有技术难度，且面临较大的法律授权障碍和政治阻力。

三、法律机制构建的核心问题

（一）适用的对象

一般来说环境保护契约的制定主体主要是三方，地方政府、企业和有利益相关的当地居民，而其中最具有复杂性和现实必要性的是企业和地方政府，因此，本文所做的研究仅针对这两个主体，即以企业和政府合作为前提所进行的契约化治理。这里的地方政府作广义理解即还包括我国环境保护行政主管部门以及行使环境监督管理职责的相关行政主管部门。在缔约中，政府可以是单个的部门，也可以由多个部门联合，企业也是如此，可以是单独的企业，也可以是企业联合的形式，当然，由企业联合更为节省商谈成本，但是单个企业有时候会更具弹性，所以，实践中具体问题具体分析。需要强调的是，即使是在政企合作的基础上去缔结契约，也需要考虑利益相关人的权利，不然就会重蹈传统规制范式的困境。利益相关人即指当地的居民，在政企合作契约订立时，必然要考虑当地居民的充分知情权和监督权，以便在具体的实施过程中减少阻碍和冲突。此外，由于居民本身存在的局限性，民间团体的建设是有很大的现实意义的，基于对现代东南亚的“三元共治”模式的思考，在政企契约的缔结时，由NGO推选代表参与到政府和企业的协商之中，作为政府一方参与到契约的订立中，同时NGO也将作为监督主体对协议的履行进行有效追踪，这样一方面保证了当地居民的参与，也让协定置于公众的监督之下，更有利于环境保护契约的履行和功能的实现。

（二）法律性质

基于对缔结协定的主体不同，环境保护契约会呈现出不同的法律性质，不同的法律性质则决定了不同的救济路径，因此对法律性质的确定尤为重要，本文只针对政府和企业的契约进行研究，因此对企业和当地政府所签订契约之法律性质进行界定。对于环境保护契约，学界存在过君子协定说、民事契約说和行政契约说三种观点，中国行政法学界主流观点认为，政府和企业之间的合作契约属于行政契约，其根本属性仍然是政府的权力性行为。笔者认同此观点，认为政府和企业所进行的环境保护合作契约可定性为以环保为目标导向的环境行政契约，主要体现在两个方面，一是环境保护契约的契约目的和基本价值导向都呈现出极大的公益性，虽然环境行政任务的完成引入了契约行政的方法和公私协作的机制，但是行政目的仍然存在并且较为明显；二是由于环境保护契约具有极强的行政性，在契约的缔结中通常会强调公权力的保留，赋予行政主体极强的行政介入权，例如在契约的履行过程中，出于其他公共利益的需要，政府享有单方变更的权力，这些都体现出极强的行政色彩。

（三）契约类型

因为环保契约兼具私法性质和公法性质，所以在具体的契约治理中，公法性和私法性的比重和优位保护的不同会形成不同的契约类型，就当前实务界和理论界的研究成果来看，主要有两种，一是公法性的环保契约，其主要是以严格的行政任务目标作为契约的目的，强调对公益的优先保护，行政权力占据比重的优势方，具体的做法诸如政府通过契约将污染的治理期限、环境污染源的清除、生态修复等任务交由私人部门，最终实现环境治理和污染防御的目的；二是私法性的环境保护契约，是契约合意占据大比例的柔性协议，大多是用以环境公共产品和服务供给的政府企业合作活动，主要依据国家的诱导性政策基础，让企业在高度自愿的基础上选择更为严格环境保护措施，最终达到行政目标的实现和政府效益的保障的双赢结果。

（四）司法救济途径

审视公法与私法的差异，二者的界线分别建立在不同的规范旨趣之上，根据传统行政法理论，环境保护契约属于环境公益导向下的行政契约，行政诉讼是唯一必然的司法救济途径，但是随着多元治理思想的逐渐实现，私法理念在行政活动中的扩张和渗透有进一步加强的趋势，以公益为必要而排除私法适用的学术主张和实践做法逐渐被扬弃。因此，笔者认为，针对政府和企业基于合作产生的环境保护契约当区别对待，根据不同的契约类型来选择适合的救济途径，而非一昧的排除私法救济路线。根据前文对具体环保契约的类型做出的区分，公法性的环保契约私法救济路径主要以公法性的救济机制为主，但是要和传统的行政诉讼机制相区别，即不仅需要强调行政主体的单方行政行为的合法性，而是要围绕行政主体的双方行政行为来展开，不仅对政府行为进行审查，更要对契约的有效性进行审查。很多情况下，环境保护契约具有行政案件，民事案件的交叉属性，因此，行政附带民事诉讼亦成为环境公私协作契约不可缺少的公法性司法救济机制；而私法性的环保契约，笔者认为通过民事诉讼机制进行救济是一条可行的路径，作为私法性的司法救济机制，民事诉讼主要以保护意思自治为规范基础，而在私法性的环保契约中，双方基于高度自愿选择的契约缔结，在此意义上，双方呈现出平等的民事地位，而此类的契约产生纠纷选择诉讼途径旨在解决双方权益冲突，并采取对损害予以赔偿或者补偿，恢复原状，纠正不法行为等，通过民事诉讼既能够对企业的不履约行为进行约束同时，也有利于对企业的正当权利的保障，从而对企业参与环境治理起到很好的激励作用，因此，走民事诉讼之路具有在实现利益衡平的基础上规范私权性主体行为的司法导向色彩。需要注意的是，在处理该类型的纠纷时，在审判中要注重合作价值的树立，因为其与一般民事合同有本质的区别，即环境公益的目标，而为了防止这一目标的落空，需要更多的强调以促进合作为救济目的。

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（作者单位：贵州大学）