土地开发权应作为一项独立的财产权

孙建伟

内容摘要：关于土地开发权能否作为一种独立的私法意义上的财产权？对此，学界颇有争议。土地开发权来源于土地所有权，因国家土地用途管制和城乡规划权等公权力的规制而凸显。其应作为一项独立的、新型的财产权来加以审视。从土地开发权的来源而言，尽管其与规划管制权有着千丝万缕的联系。但是，其并不因为规划管制权的介入而丧失其独立财产权的地位。恰恰相反，土地规划管制权使其财产权的独立性更为彰显和突出。土地规划权在新型土地财产权形成过程中，仅仅起到辅助和保障性等作用。就事物的本质而言，土地所有权依然是土地开发权的基础性权利或母权。土地开发权在我国现代意义上的不动产财产权制度构建中越来越重要，并在实践中已经成为一种事实上的财产权，在权利主体、权利客体、权利内容上，初步形成了自己独特的内涵。

关键词：土地所有权 规划权 土地开发权 独立财产权

引 言

当前学界围绕土地开发权问题进行了富有成效的探讨，尤其是将土地开发权与我国土地用途管制、〔1 〕土地指标计划与市场二元配置体系以及土地开发权与城乡建设用地增减挂钩 〔2 〕等相关制度实践进行学理探讨。这为深入和系统地研究该项权利性质和权利配置等问题，提供了学理基础和对制度实践反思的多元视角。但是对土地开发权相关问题进行细细梳理后来看，还存在很多理论上和实践上的问题。笔者主要针对土地开发权能否作为一种独立的私法意义上的财产权，如何来认识和评价土地开发权的独特内涵进行研究，以便为推动该领域相关问题的系统探讨贡献绵薄之力。

一、土地开发权作为独立的、私法意义上的财产权论争

土地开发权能否作为一种独立的私法意义上的财产权，以及如何来评价土地开发权的独立性？对此，学界颇有争议。

（一）否定论

否定论认为，土地开发权主要是公权力规制（土地用途管制和分区管制）所形成的权力，其不是私法上的权利。黄祖辉、汪晖教授认为土地开发权来源于城市规划中的分区控制，其属于警察权。“政府分区控制正是限制土地发展权的直接原因。土地发展权 〔3 〕是由管制或者规划导致的一种权利。” 〔4 〕我国台湾地区苏志超教授认为，土地开发权是因规划对土地使用权变动的结果，缺乏转移的具体对象，即其欠缺形成不动产财产的标的，因此他主张土地开发权不能成为不动产物权。〔5 〕美国有学者研究认为，土地所有权是完整而不可侵犯的财产权，将土地开发权与土地所有权进行分割，有违反美国宪法第五修正案财产权保障相关条款的嫌疑。〔6 〕

（二）肯定论

肯定论认为，土地开发权来源于土地所有权，只不过土地所有权因规划权限制而使得土地开发权凸显出来，其本身具有独立的客体——土地开发容量，且具有巨大的财产价值，应是独立的财产权。梁慧星教授认为，土地开发权是一种可以从土地所有权中独立出来的财产权利。〔7 〕李凤章教授认为，土地开发权本源上属于土地所有权，“土地开发权并不是因为规划管制而产生。相反，规划管制只是使这一问题得以显化”。“土地开发权本身是土地所有权的组成部分或者权利束之一，但因为管制而得以彰显和获得明确承认。” 〔8 〕程雪阳博士认为，国家通过法律和土地利用规划行使的管制权力，既不是土地开发权的来源，也无法分配或者赋予某块土地的开发权，其仅仅是决定是否限制以及如何限制土地的开发权而已。〔9 〕张先贵博士认为，土地开发权作为一项新权利，在法律性质上应定位于私法意义上的用益物权。〔10 〕我国台湾地区陈明灿教授认为，由于土地开发权属于不动产财产权的新观念，事涉土地所有权人之权益至巨，应属于独立的不动产物权，有必要于民法中就其设定、取得、移转与消灭详予规定。〔11 〕国外一些学者运用所有权“权利束”理论分析土地开发权的法律性质。美国学者John J. Delaney指出，在传统财产权理论中，土地开发权属于土地所有权的范畴，是土地所有权的题中应有之义，随着所有权社会化理念的兴起，土地开发权成为土地所有权“权利束”诸多权利之一种，并可以与土地所有权相分离而独立存在。〔12 〕

（三）折中论

折中论认为，土地开发权具有公权力和私权利双重性质。该种观点认为土地开发权的来源问题上或独立问题存在混乱的认识，主要是没有弄清土地开发权的性质。如孙弘教授认为，土地开发权的法律性质应为具有警察权性质的财产权利。〔13 〕黄泷一博士通过对美国土地开发权制度的考察，其认为土地开发权具有私法意义上权利属性与公法意义上权利双重属性：“私法上的权利来源于私法，只需由国家确认和保护即可，而公法上的权利则是来源于公法或由行政机关根据法律赋予公民。”我国“‘所说的土地开发权实际上兼具这两种含义，这就是导致其性质不清晰的根源所在”。而所谓与土地所有权相分离的“一束权利”则是私法上的土地开发权，而公法上的土地开发权实质上是“规划上的土地开发权”。而“这种‘规划上的土地开发权是基于政府的规划行为设定容积率而产生的，与私法上的‘一束权利没有任何关系”。〔14 〕该种观点主要认为土地开发权的产生问题根据其私法或公法的性质，其来源是不同的。私法上的土地开发权就是所有权分离出来的一种不动产物权；而公法上的土地开发权则产生于土地规划权。本质上，折中论也是一种否定论。

二、土地开發权作为一种独立的财产权来源

土地开发权的产生或来源问题上，其权利到底来自什么地方？该问题具有重要的理论意义和实践意义。从理论层面上而言，其产生的来源不同，就有可能形成不同的理论学说，并带来根本立场的变化；从实践层面而言，因为所坚持的理论立场不同，导致土地开发权及其权利所带来的收益归属也会侧重于不同的主体。如认为土地开发权来源于国家规划权的立场，往往导致土地开发权归属及其收益侧重于国家；而认为土地开发权来源于土地所有权的立场，则更多地将权利及其收益赋予产权人。

笔者认为，土地开发权来源于土地所有权，因国家土地用途管制和城乡规划权等公权力的规制而凸显，进而成为法律实践上亟需予以规制的法学命题。因此，应作为一项独立的、新型的财产权来加以审视。土地开发权问题的凸显是因为土地产权人的土地受到政府公共权力的管理（通常是政府城市规划）使其权利受到限制，导致产权人的财产价值受到损害，进而产权人基于这一事实获得政府补偿的权利。但是，政府由于给予产权人相应补偿，特别是因为受到国家既有财政赤字的巨大压力，所以不得不通过市场化的方式，将这一权利通过市场来加以解决。即由“高度开发地区的开发人通过购买开发权对被限制开发用途的土地所有权人进行补偿”，〔15 〕这就是我们所说的土地开发权交易。但是，土地开发权交易前提是土地开发权的存在。对于这一限制与补偿问题，我们可以从以下几个方面来加以分析和论证。

（一）土地所有权受到公权力限制：财产权的社会义务

从土地财产权承担社会义务的角度而言，土地开发权的产生是所有权受到公权合法的限制的结果。而要在这种合法的限制中，获取更多的“土地开发容量”，法律制度就逐渐发展出了一套复杂而系统的财产权制度。而其典型之一就是土地开发权。对此，学界也有不同的观点。有观点区分了法律对土地所有权合理的限制和不合理的限制，并认为土地开发权应该是土地所有权受到合理限制的结果。因为如何受到不合理的限制，以致这种限制本质上使得原有产权人的所有权名存实亡了，那就是构成了管制性征收，而不是因为所有权受到法律的限制而衍生的土地开发权了。〔16 〕因此，这里存在一个限制程度的问题。

从立法上而言，美国相关州立法规定，因土地分区规划导致的土地价值减损到一定程度时，政府需要给予补偿。在具体操作上，财产损失的价值可由中立的第三方评估机构来进行评估，如果双方对财产损失的价值有争议，则需要由陪审员来投票判定。日本法律规定，土地地下37米就不是产权人的，属于公共利益范畴。但是，大多数情况下对于土地的限制程度及其补偿问题，属于司法衡量的决断权。这其中也发展出了一些判断标准，如德国法上的特别牺牲理论和美国法上的管制征收理论。〔17 〕由此，我们特别需要关注的是财产权应该承担相应的社会义务，但应该对承担社会义务的程度给出一个合理的区间，仅仅在这个区间内，我们才能确定其使得土地开发权得以形成和发展。否则，任意扩大社会义务对所有权的法律限制，导致这种限制侵害到所有权制度的内核，使其名存实亡，就不是财产权的社会义务，而是财产权的征收了。在这种情况下也无法有效发展出土地开发权制度。而且在大多数情况下，财产权的社会义务不仅仅是通过私法上的限制，如诚实信用原则或禁止权利滥用原则，而是通过公法上的限制，如城乡规划法、环境保护法等公法来进行的。在公权力限制产权人的过程中，土地开发权的形成和发展面临着土地财产权被公权力侵害的危险。更为重要的是，在土地开发权的形成过程中，又离不开这些公法意义上的限制，大多数情况下恰恰是这种公法上的限制，才使得土地开发权直接从土地所有权范畴中脱离出来，而成为独立的权利形态。这种既离不开公法上的限制又面临容易被公权力的侵害的悖论，是土地开发权运行过程中的一种常态，也是很多研究者无法将其准确定性的困惑来源。〔18 〕但无论是公法上的限制还是私法上的限制，都应该在合法、合理的范围内进行，否则就可能导致土地财产权的异化和扭曲，进而导致土地所有权承担社会义务被极端利用，成为国家公权力侵害土地财产权的凭借。这是我们在认识和评述土地开发权形成过程中的特别需要注意的一点。

（二）土地财产权是土地规划权的基础，借助规划权推动开发权从所有权中分离

从土地规划权和不动产所有权的关系而言，国家为了维护公共利益、克服土地利用的负的外部性等考量，使用土地规划权，即通过分区规划、用途限制等“刚性”手段来对土地财产权进行限制，尤其是对土地的开发利用从消极被动规制到积极主动进行限制。对此，有学者考察美国和德国的规划立法演变路径，“土地规划经历从妨害禁止到合理的未来用途分离、从特定地区的用途管制到整个市镇的用途分区、从高度或用途单独指标分区向用途和规模综合限制等转变”。〔19 〕土地规划权越来越积极、越来越主动、越来越多元 〔20 〕地对土地财产权进行限制。

但是，其中土地规划权和土地财产权两者如何平衡则是问题的关键：使用分区规划、土地用途管制、建筑物用途管制等“刚性手段”尽管可以实现规划权行使的目的，但其无法有效兼顾土地财产权人的意愿，并在此过程中或隐或现地排除了土地权利人在土地使用中应有的权利与财产权人对土地财产利益的合理追求。如何既能实现国家规划权和用途管制权的规范目标，同时又能实现土地财产权人的有效“保护”？这需要相应的制度保障，土地开发权制度就是在这种背景下产生的。即借助土地规划权，实现对土地所有权权利分割，从土地所有权中分离出“土地开发权”。从这个意义上而言，土地开发权制度的形成，与土地规划权有着内在的关系，因为是土地规划权推进了土地开发权的产生与发展。但是，仅仅看到这一面还是不够的。土地规划权本身无法催生土地开发权，而需要借助土地所有权才能进行。土地规划权是对土地所有权和使用权等开发利用空间的配置，若无土地所有权，则规划权无法落地。对此，有学者坦言：“土地产权是规划控制和管理的基础，而城乡规划的本质是人们在土地使用过程中由国家和法律规定人与人之间的关系，以及规划关于土地使用和占有等权利的范围，对土地产权具有转移和限制作用。” 〔21 〕“通过土地开发权财产属性的体现，城市规划能够为政府控制更多的价值，并且公平分配这些价值，调控整个社会的利益关系。” 〔22 〕在此过程中，规划权日益融入现代法律意义上的产权内部，从而使得规划权在构建现代意义土地、建筑、空间等不动产财产权的规则和内容方面，越来越重要，越来越凸显，使得不动产财产权的内涵承担更多的社会公共利益的职能和特点。但这并不可以否定其现代意义不动产财产权的独立性，否则就会歪曲和瓦解不动产财产权所具有的激励和利益最大化等功能。尤其在面临日益膨胀的公权力，这种财产权的相对独立性显得弥足珍贵。因此，在这个意义上而言，有论者认为，“土地开发权所要规范的是允许或者限制土地价值发生变化的行为，而城市规划确定土地使用性质和开发强度，就是土地开发权配置的具体内容”。〔23 〕规划权仅仅基于公共利益，而对土地开发利益的重新分配。所以，只有土地开发权作为土地规划权的基础，并作为一项独立的财产权，土地开发权才能成為城市规划提供正当性基础。对此，笔者认同这种判断：“土地开发权是城市规划调控土地的法理基础。” 〔24 〕

（三）国家强制性制度安排推动土地开发权的形成，而不是否定其独立性的理由

从我国土地开发权与国家特许的关系来看，土地开发权经过国家强制性制度安排是其财产权独立的标志。目前学界有部分学者认为，土地开发权的获取需要国家的强制性制度许可，因此，进而否定其独立的财产权属性（有的认定为是一种警察权）。这种分析看似有一定道理，但是没有看到其问题的本质。我国土地所有权与在其之上衍生的其他财产权，不是一种大陆法系意义上的所有权与用益物权的关系。根据李凤章教授的研究，对于建立在国有土地所有权之上，因土地出让获得使用权，并不是严格意义上用益物权，而是借鉴我国香港地区土地批租模式下的英国批授保有法律制度，其“强调的是在国家垄断土地所有权的基础上，所有权不得流转，而又为了创设土地财产权，而将土地保有权批授给社会成员。其批授的方式可以是拍卖，也可以是无偿授予，方式不同会形成不同的契约条款，从而形成不同的土地保有权。但是，就法律效果而言，都是将土地使用权从主权者（所有权人）手中分离出来，授予给用地的申请人，为土地使用人创设相应的土地使用权。只不过为了区别于国王对土地所有权的拥有，而将土地使用权的享有称为保有”。〔25 〕因此，建立在国家所有权或集体所有权之上的其他财产权，在出让获得使用权或其他财产权时，都需要获得国家法律的许可方能进行权利的设定和划分。

从产权经济学而言，国家公权力与土地私权利的形成有着紧密的联系。在某种意义上而言，正是国家公权力为私权利提供有效的制度性的保障，才促使土地私权利有效地被社会所认可、承认和确信。正如周其仁教授所指出：“在产权起源的讨论中，总免不了要遇到国家问题。” 〔26 〕所有权有效保护与实施需要国家公权力的承认和确认，尤其是这种确认以法律规则为基础形成的制度性力量或权威，为所有权的有效展开提供了法律制度层面的保障。但国家通过公权力来推行这一制度的实施与落实，需要相应的代价，即国家也不是免费提供这种服务，有时甚至以侵犯土地所有权为代价。因此，所有权与国家权力之间存在一种所有权悖论的逻辑：“一方面，所有权不能完全不要国家而得到有效执行；另一方面，国家的引入又非常容易导致所有权的残缺，以至于我们即使在理论上假设存在着一个理性国家，也无法完全避免无效产权的后果。” 〔27 〕这一点，无论是以“个人——市民公共领域”为基础西方国家，还是依托“家庭——村庄社区——地方政府”的联盟与国家之间存在一些紧張关系的我国，都具有一定的解释力。而这种国家权力与土地所有权的关系，在我国更具有一定的特殊性。这是因为，“被战争、国家工业化和改造旧中国的伟大志向造就的强大国家，已经侵入社会，并保留了制造、改变和剥夺农民所有权的长期记录”。〔28 〕也就是说，在国家职能曾经被过度滥用的约束条件下，如何重建新的产权秩序始终是我国在财产权制度领域需要面对的一个问题。“社会主义产权改革的一个根本问题，不是由国家确认某种所有权形式（哪怕是最纯粹的私有制），而是首先界定国家在产权变革中的权力限度。” 〔29 〕因此，在这个意义上而言，公权力在私权产生过程中发挥着巨大而又危险的功能，但在私权产生过程中，确实离不开公权力的规制。

在我国土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等制度形成上，在某种意义上其大都是先有国家强制性制度的许可或批准（很多情况下是国家通过法律或行政法规等），这些权利才从所有权中加以分离，进而成为独立的有中国特色的“用益物权”。这一点与大陆法系国家通过民事契约等法律行为，从所有权中直接分离出用益物权，具有不同产权形成的背景。看不到这一点，就无法理解我国很多用益物权所具有的内在特点和独特价值。因此，土地开发权因分区规划和土地用途管制等因素，需要国家强制性制度的审批或许可，进而从土地所有权中独立出来，并不是否定其财产权的独立性原因，相反，其恰恰是作为一项独立性财产权的标志。因国家强制性的审批或许可就否认其作为一项独立性的财产权或认定其是一种警察权，都是不可取的，也与当下中国土地财产权的发展规律不相符合，因而是错误的。

（四）土地规划权具有形塑现代土地产权的功能：分配土地开发额度但需要利益平衡

从土地规划权而言，土地规划权作为一种公权力，其具有分配土地开发容量的公共职能。土地规划权的行使，不是直接产生土地开发权，而是基于维护土地利用秩序——保护耕地、预防和避免恶劣的建筑环境、保护生态环境、保护古建筑等——目的，对土地开发利用的限制及其开发额度的重新分配。尤其是利益主体多元化和利益群体矛盾达到一定阶段之后，土地规划权行使的实质“就是开发权的配置，对各类产权进行管理及对未来使用权的使用提供法律基础的过程”。〔30 〕这种规划权对土地所有权以及其他土地财产权形塑功能，本质上是国家权力参与界定和分配财产权的表现，其背后的理论基础在于：基于主权的公权力在近代从财产权中分离出来，从而更好地实现土地财产权的经济功能，避免公权力干扰财产权的运行。但是，即使在财产权从公权力分离之后，也离不开主权国家对财产权的法律保障。正如有论者所言：“通过立法权的行使来界定财产权保障的范围、确定财产权的法律秩序而得以实现；司法权公正合理地行使则是为更好地使财产权纠纷得到救济。” 〔31 〕

尤其是私人的土地开发行为越来越与社会公共利益产生矛盾时，亟需对原有的土地所有权以及其上土地开发行为进行规制。因为严重的农地流失、交通不畅、恶劣的居住环境、过分集中工业布局等严重困扰着整个经济社会的发展，“前所未有地突显出强化国家土地管制的必要性……政府必须更加积极有为地干预和控制私有土地财产”。〔32 〕因此，在这种背景下，具有国家公权力浓厚色彩的土地规划权登场，成为推动土地财产权进一步分化或多元化的助推器。

关键的问题是土地规划权的行使过程中，土地财产权人因原有开发容量增减或开发性质的改变等因素，所导致其土地开发收益上的“暴涨”或“暴损”等严重不公平问题，如何在制度上进行有效平衡。说到底，要不要给予受损者相应的补偿，要不要向规划收益上的“暴涨”者征收相应的税费，以此来平衡因规划所导致土地开发性质改变或开发额度分配等所带来的不公平。这就需要非常复杂的法律技术上的设计。因为导致土地开发收益上“暴涨”或“暴损”的除了规划之外，还有很多其他因素，如基础设施建设、人文地理环境等各种因素；而且规划本身也是随着经济社会的发展而不断表现出宽严不同的态度。如这个时期要发展重工业，可能相关工业用地开发容量或其他用地转化为工业用地政策环境便较为宽松，其他用途土地开发就有可能管制得比较严格。但是随着经济社会的发展，人们对居住空间要求的提升，居住用地开发审批就有可能就为宽松。因此，土地开发容量的分配在每一个阶段呈现出不同的总体上的宏观管制，但是，从整个城市或地区发展而言，可能每一个区域的土地开发容量具有总体上的平衡。因此，当下就无法判断未来某块土地开发容量或土地开发性质等开发利益的绝对值。

如何处理国家规划权与私人土地开发之间的矛盾。各国根据自己不同的实践形成了不同的模式。英国就是将全国土地开发权确定一个总额，按照1939年3月31日评估各地块开发权价值，按比例切分补偿各土地主。然后再强制性地一次性、整体性买断开发权。“国家设立总额三亿英镑的补偿基金，一次性买断全部发展权，此后政府拒绝开发申请无须再补偿。” 〔33 〕征收补偿标准调整为一般性开发禁止下的土地现用途价值。也就是说，英国是根据某个时点评价出的各地块开发权价值，在保留原有土地开发基础上，对未来土地开发设定一般性禁止的方式（开发许可制度）来处理私人土地开发与公共利益的平衡问题。土地开发权被国家收买后，但土地本身仍然保持私有，这就使得土地开发性利益和土地所有权等发生的分离。“从此任何私有土地只能保持原有性质的占有、使用、收益和处分之权，政府以土地利用规划作为开发的配给机制，规定土地使用性质和开发强度。私人土地是允许开发还是限制开发，需要国家通过规划许可制度。” 〔34 〕这种方式是国家通过从私人手中一次性购买土地开发权的方式，来获取土地开发一般性禁止的方式，土地开发者要想获取土地开发权必须通过有偿申请的方式，从国家手中来购买土地开发权。而购买土地开发权的费用为土地开发而增值的100%，即土地的买主要想进行土地开发，必须购买土地，同时还必须付给国家开发费。这严重制约了英国土地开发市场的发展，几经周折，最终于1985年以后通过以下两种方式取代了开发费的直接付出：“一种是地方政府与私人开发商进行谈判，与后者签订‘规划合同，后者承诺进行一定的公共基础设施建设，如修建学校、公园、道路等，然后获得开发许可；另一种则是把这些建设直接规定为颁发规划许可的前提，故称‘规划义务。” 〔35 〕即通过提供政府需要开发商提供的社会公共产品就可以了。这大大减轻了开发商的经济负担，推动了城市开发的进程。

美国与英国不同的是，其不是整体性地买断开发权，而是根据地方政府（通常是以县为单位）分区规划根据不同性质的土地，确定不同额度的开发容量，并确定这种开发性潜在利益属于产权人的模式。根据地方政府的分区规划，“将用地功能分为农业、森林、矿产、农村、住宅区、城市储备用地、商业区、办公区及工业区。并根据具体情况，对不同的功能给予不同的开发密度”。〔36 〕通常国家为了保护优质农田耕地过度开发、湿地保护、历史古迹保护、保护环境敏感地带等方面，可以从土地产权人购买土地开发权，而且这种土地开发权购买政府作为购买方是与土地产权人通过协商和契约的方式来达成。当然，土地产权人为了获取开发权的收益，可以按照分区规划自己开发，也可以将自己分配的开发空间转移给别人，以促进土地开发利用的效益最大化。当然在土地开发权转移过程中，涉及开发权发送区区位、发送区土地面积以及发送区有待保护的公共利益等因素来确定发送区；也涉及土地接受区的认定与评估，以及土地开发权价值的评估等復杂的制度设计。但是，土地开发权作为一种独立的财产权始终没有因为土地的规划权而被削弱或否定。

这里一个核心问题就是：土地规划权的行使的正当性是建立在对私人土地开发权的尊重的基础之上的，其前提是尊重土地开发权私人所有。只不过为了避免“市场和私人主导下土地利用无序和低效之覆辙，政府必须更加积极有为地干预和控制私有土地财产权”。〔37 〕“土地规划权产生的动因是土地利用关系的日趋复杂与土地资源紧缺，需要矫正土地利用中的外部性，以弥补土地利用中私法救济之不足，背后是公权力功能的转变。” 〔38 〕但是控制和干预土地财产权的行使，是在尊重土地财产权的基础上进行的。从本质上而言，土地规划权等公权力的行使只不过是利用现代规划技术，对于土地所有权中的土地开发容量进行整体上管控，并在此基础上，按照开发规划并符合社会公共利益的方式来重新配置土地开发容量，但其本质上并不创造土地开发空间。正如有论者所言：“土地规划权介入到土地财产权，目的仍是立足于土地财产权的保障。土地规划权的介入应是辅助性的，介入时不能干扰财产权的内部运行。土地财产权运行规则首先是遵守私法的运行规则，土地规划权型塑后，土地财产权人在其权利范围内应可依据其自由意志行使权利。” 〔39 〕因此，从这个意义上讲，“规划权的实质就是开发权的配给，……是土地所有权性质决定城乡规划编制的实质”，〔40 〕而不是相反。笔者认为，土地开发权在制度层面的产生主要是为了避免土地利用的负的外部性，通过土地规划权的实施将土地所有权中进一步分割出一种开发利用权，这种开发利用权在实质意义上就是一种土地开发权。这项权利的形成并从土地所有权中独立出来，是土地规划权对土地所有权不断形塑的结果。〔41 〕但是，土地规划权等在新的土地财产权形成过程中，仅仅起到辅助和保障性等作用或功能。就事物的本质而言，土地所有权依然是具有基础性权利或母权的地位或功能。看不到这一点，就无法理解土地开发权作为一项私权的性质和定位，也就无法揭示出其本身所具有的财产权的功能和价值。因此，笔者认为，从土地开发权的来源而言，尽管其与规划管制权有着千丝万缕的联系，但是，其并不因为规划管制权的介入就丧失其独立财产权的身份或地位；恰恰相反，其因土地规划管制权强化，其独立财产权的属性更为彰显和突出。

三、土地开发权具有独立的权利内涵

在中国，土地开发权作为一项制度性事实，其是否具有自身独特的权利内涵？对这个问题回答或研究，关系到土地开发权能否成为一项独立财产权学理判断。笔者认为，土地开发权有着自己的独特的权利内涵。这主要表现以下几个方面。

（一）土地开发权权利主体

解决了土地开发权的来源问题，还需要思考与探索土地开发权的权利主体问题。这是现代权利制度产生的基础性条件。“正是基于主体制度，诸如权利、法律行为、责任等民事制度设计才能得以全面展开。法律的一切制度无不围绕着如何保护善意主体、惩戒恶意主体，协调主体之间、主体和社会之间的利益关系而设计。整个私法就是一系列由主体参与各种私活动所形成的权利义务关系。” 〔42 〕而主体在土地开发权制度上而言核心问题在于：土地开发权应为谁享有？关于这个问题，国际通行的做法都是归属给土地所有权人或者土地使用权人。从比较法的角度而言，无论是美国，还是英国，它们的土地开发制度设计中基本上都是将土地开发权归属给产权人，而不是国家。〔43 〕国家公权力虽然在土地开发权形成过程中起到了形塑的作用，但是，这种限制或形塑主要是在承认和尊重土地开发权作为一种独立性财产权而授予土地产权人的。无论是英国的土地开发权的一次性、整体上的买断，还是美国土地开发权私人所有，都体现了这种权利归属主体的制度偏好。“私人利益必须服从于国家管制。这样一个必然结论并不意味着个人的主动性和创新性将受到压抑，……国家应决定个人的主动性和创新性在何处运用。” 〔44 〕也即国家对土地开发容量可以通过规划的方式，进行引导、修正、控制，但是基本前提是要承认其是一种产权人可以预期的开发性利益。

我国的土地开发权在实践中主要表现城乡二元差异。按照我国《宪法》第10条第1款和第2款的规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”即城市土地是国有土地，农村土地基本上都是集体所有。

城市国有土地基本上都是国家所有和私人占有。这里要区分为已经出让的国有土地和没有出让的国有土地。没有出让的国有土地，其土地开发权还属于国家。因为按照土地开发权来源于所有权人的原理，理应属于国家，尽管实践中代表国家行使所有权的都是各级地方政府，但不妨碍我们在法律上作出这样判断。

对于已经出让的国有土地，其所有权被国有土地使用权等用益物权所限制，但在国有土地出让合同中已经将一定的土地开发权转让给土地使用权人。甚至有学者坦言：“国有土地的初次转让，也就是从国有土地向其他组织和个人的转让过程中，实质转让的是开发权。” 〔45 〕对此，我国《城乡规划法》第38条第1款明确规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”这些规划条件中就有土地开发容量等内容，而且对于国有土地使用权出让合同已经明确的“出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件”，建设单位和城市、县人民政府城乡规划主管部门都不得擅自改变，必须严格执行。使用者若需要更改用途和开发强度，必须征得有关部门同意，并报原批准用地的人民政府批准，同时补交有关费用等。从这些规定来看，我国法律规定国有土地已经出让的国有土地使用权中是包括土地开发权的，甚至最有价值的就是土地开发权。因此，从这个意义上而言，这部分土地开发权应该属于土地占有人享有。其权利来源在于国有土地所有权人的转让。

对于农村土地开发权，按照现行法律规定，农村土地可以划分为农村建设用地、农村宅基地和农用地等类型。这些农村土地的所有权基本上都属于农村集体。因此，其相应的土地开发权也属于集体。但是，由于集体成员与集体在土地所有与利用的关系是一种总有关系。〔46 〕因此，基于成员权所获得的承包权、资格权和农村建设用地使用权等，都具有以集体成员权汇总构成总体上集体所有权的特点，并具有成员以集体名义享有和占用集体土地所有权的特征，且其与大陆法系上的用益物权有着显著的区别。因此，我国农村土地开发权总体上形成一种事实上由集体和集体成员共享的格局。

具体而言，对于农用地而言，由于国家通过规划权和用途管制权，将事实上的土地开发权控制在保持农业用途上，但是这种控制不是基于购买而获得，而是基于行政强制式的管制，导致我国在城市化过程中，城市和农村建设用地挤占很多农用地，造成耕地保护整体效果不佳。尽管我国出台了世界上最严厉的耕地保护制度，但是由于对土地产权人补偿和激励措施不够，导致耕地保护措施不力。有的研究者在十多年前就指出：“目前珠江三角洲村镇在城市化的过程中，土地利用最迫切需要是保护农田和集约节约使用土地的问题，其中保护农田是难度最大的任务。农民在市场利益的驱动下自然追求更高的土地价值，希望将农用地转化为建设用地，而地方政府在促进地方建设和发展的压力下，往往对农用地功能转换采取默认态度，最终只有中央政府是站在宏观和区域利益的角度关注农田保护的政策。” 〔47 〕对此，很多国家（如英、美、日本等）都面临耕地保护难题，最终选择运用土地开发权制度平衡耕地保护和产权保护之间的利益冲突问题，并在实践中取得了良好的效果。这些国家运用土地开发权制度不仅有力促进了耕地的保护，而且也推动了城市建设用地的集约化利用。在这方面可以给予我国很多有益启示。对此，笔者认为对于农村土地，无论是农用地、农村建设用地还是宅基地，都应该将开发权赋予集体和集体成员，由他们共享，并在适当条件可以进行上市交易。〔48 〕

（二）土地开发权的客体

“权利客体是对权利设立在何种基础之上的说明。”“权利的客体是立法者通过授予主体法律上的权利予以保护的利益的具体化。” 〔49 〕而这种利益表现在土地开发权客体上就是为立体维度下的土地空间容量。对此，学界有人认为土地开发权的客体是土地的发展性利益。〔50 〕笔者认为，这种观点没有看到发展性利益本质上就是土地开发性利益，而这种利益的获取本身就是土地开发容量或开发额度的获取。长期以来，无论是对土地法律制度研究还是制度设计，都主要立足于平面维度来展开，最为典型的例子是我国《物权法》第十二章建设用地使用权。这一章，除第136条对建设用地使用权分层设立作了宣示性规定外，其他条文几乎都是立足于平面维度对建设用地使用权展开制度设计，而对建设用地使用权之上的一定土地开发空间容量却相对忽视。实际上，在土地资源优化配置的当下，如何最大限度地实现土地资源的优化配置，绝不仅仅要对传统平面维度下的权利四至范围作划定并建立权利，更主要是对立体维度下的土地上的土地空间开发容量展开权利的配置。随着我国城镇化深入推进，尤其是现代建筑技术的不断发展，未来我国土地法和物权法的转型，必将是一个从平面开发向立体开发迈进的方向。〔51 〕那么对于理论而言，接下的任务就是从立体维度层面对空间这个资源，从权利体系化角度展开配置，使用土地开发权更能体现出其作为土地开发容量价值和功能，而且是一种不可缺少的权利，这在城市规划对空间容量配置的当下非常必要。

土地开发权本身是通过土地用途管制或城鄉规划等规制而凸显出来的一种财产权。而这种开发权具有财产权稀缺性和独立性以及可交易的特点。最为关键的问题是，有了相应的土地开发权或者通过开发权交易，不仅有可能在开发利用的空间上实现增量开发权利，而且还有可能使得土地所有权和使用权的本身的价值具有极大地增值的空间。尽管土地开发权存在本身说明土地权利人所有权受到法律规制的结果。如果没有法律对开发空间的限制，也就没有开发权问题。与此同时，土地开发权的存在也是运用法律进行土地开发容量进行有效分配的一种技术。如无论是土地由农业用地转变为非农建设用地，还是土地开发强度的增加，都使得该地块开发空间和开发价值得到迅猛增长。因此，在这个意义上而言，土地开发容量分配的性质和多少，决定了土地所有权和使用权本身在什么层次上或在什么性质上进行利用，以此带来的增值利益空间也是不同的。

但是，对于由于受到规划限制而无法进行土地转性或无法进行高强度的开发的地块，规制者要对权利人受损的利益进行补偿。这需要对这种规制的程度进行考量，如果规制的程度已经达到变相征收的地步，就应该由国家给予合理的补偿。如果规制的程度可以通过财产权的社会义务来进行论证，且这种规制所带来的损害可以通过开发权的交易来进行补偿，则权利人必须要遵守法律的规定，不得进行转性或高强度开发。因此，土地开发容量有无及多少，直接关系到土地使用收益的大小。

实践中，土地开发容量与容积率的存在密切联系。两者在土地开发权配置中具有重要地位，但也有区别。土地开发容量的测量标准就是容积率。所谓容积率，就是“建筑物地面以上各层建筑的面积的总和与建筑基地面积的总和的比率”。〔52 〕“在土地开发实践中，判断土地开发权人支配土地开发容量大小的标准是土地开发的容积率。” 〔53 〕因此，容积率是土地开发容量或土地开发强度的测量单位。

土地指标与土地开发容量的关系。笔者曾撰文专门针对土地指标与土地开发权的关系进行了相对系统的论述。〔54 〕这其中有个最为重要的问题就是，土地指标是通过行政指令性方式，从中央进行配置的。这种指标配置为各地方进行非农建设开发提供上限；但在行政计划性指标配置之外，中央又鼓励地方通过宅基地置换、城乡建设用地增减挂钩等制度改革试点，推进存量农村建设用地的集约化利用，以便在行政指令性配置之外，提供激励性增量指标。以便为本地区在行政性指标配置之外，提供更多的非农建设用地和开发空间。对此，我国逐步走上土地开发容量的双轨制配置的道路。但是，细细研究可以发现，这种基于中央行政化配置的土地指标，本身也是基于各地的土地利用现状、人口、自然环境特点等因素进行设置的，其行政权行使的基础还是建立在农村土地产权集体所有制基础之上的。只不过国家基于行政规划权等方式，将各地土地开发容量按照有助于实现土地利用公共利益最大化的方式进行统一管理和配置的，尽管这种配置通过法律的方式，有点过于强制和苛刻。例如，我国《土地管理法》第43条和第63条，明确规定农村土地使用“局限于农业用地和集体成员自身为农业生产生活需要的低密度建设”。但这种限制本身由于激励性不足，实践中很多非法用地屡禁不止，成为当前我国土地管理的一大顽症。从粮食生产的角度而言，有研究指出，“现行土地管理制度剥夺了农村集体经济组织农地发展权（土地开发权）”，导致“粮食生产供给侧结构失衡问题”突出。〔55 〕这种状况本身说明，土地开发容量应回归土地产权人，尤其是归农村集体和集体成员所共享。未来如何将土地指标行政指令性的配置转换到土地开发权财产权化配置，则是回归现代土地与空间开发权规则构建的必由之路。

（三）土地开发权的权利内容

分析土地土地开发权的权利内容，需要在具体的法律关系中进行考虑。从土地开发权的形成过程来看，土地开发权首先是土地所有权中的土地开发利用受到土地用途管制、分区规划限制的过程。在此过程中，其主要分配原则根据不同的土地性质，给予不同的土地开发容量。因此，国有土地其土地开发容量在我国是属于国家，并被各级政府所掌握。但要区分已经出让的和没有出让的土地。没有出让的国有土地，土地开发权属于所有权人。已经出让的土地，其按照出让合同规定的容积率，这个容量属于土地占有权人。按照土地出让合同在该土地上没有被开发的容积率，国家有权再设定相应的开发权，以便为未来土地开发、地上空间权有效利用提供法权基础。当然，按照我国现行法律规定，原则上不得调整容积率。但是，现行实践中也有相关政策在不断突破。如原国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（以下简称通知）（国土资发〔2010〕204号）规定：“坚决制止擅自调整容积率行为。经依法批准调整容积率的，市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。”为配合该通知，各省市出台配套政策规定：国有出让土地的容积率原则上不得调整，但在不影响国家利益和公众合法权益的前提下，符合一定条件的可改变土地用途、调整容积率。〔56 〕该项权利内容主要是赋予土地开发者按照出让合同约定进行土地开发的权利；与此同时，土地开发者也要承担相应的土地出让金和积极履行土地出让的义务。因此，在这个过程中，我们可以看出，在我国城市国有土地开发权的配置过程中，土地开发权是随同土地使用权一起打包配置给开发商的，在此过程中规划权和土地开发权配置的过程合一，导致权力和权利互通，政治权力和经济权利高度融合，从而使得我国土地开发权在实践中被隐蔽掉，非常不利于我国土地权利上公私利益的平衡。对此，有论者已经指出，土地使用权出让金不是土地开发权的对价；征收农民集体土地的补偿费也不包括土地开发权的对价。房地产老板开发土地，应当向原土地所有权人支付土地开发权对价。〔57 〕

对于农村土地而言，按照不同土地利用性质可以进行分析。对于农用地而言，我国法律整体上是将土地开发权收归国有的。为了保护耕地，政府严格禁止农用地转用，这本身无可厚非。关键的问题是这种土地管制是不是要给集体农用地产权人相应的补偿。我国法律规定不予补偿，其实质意义上而言，就是将农用地的开发权收归国有。国家通過征地等方式，“有选择地将开发权出售给开发商，国家保障了土地的规模集中利用，同时获取了巨额的出让金收入，而农民被排斥在开发权之外，其所得补偿局限于原有的农地用途”。〔58 〕这种权利的配置不符合世界主流发展趋势。因为仅仅通过管制而不给予补偿的强制性规定，致使我国土地管制较为机械和僵化，缺乏活力和弹性。虽然监管世上最严，但由于激励和奖励措施过少，制度实施的法律效果和社会效果欠佳。笔者认为，这方面应结合农地保护的实践进行制度改革和创新。对此，有论者指出从2006年我国开展的农业补贴，正是“国家对于农民土地开发权的购买”，而且这些补贴大都直接补贴给农户即土地承包经营权人，而不是农民集体。〔59 〕这是一大创新。与此同时，可以参考美国和法国经验，赋予农用地低密度开发权，但可以基于耕地保护和土地占补平衡等法律原则，对其进行限制或禁止开发，限制和禁止开发不是剥夺其开发的权利，而是开发的权利可以从其所有的地块，转移到符合条件的城郊鼓励开发的地区，以便为促进开发权交易提供市场和制度基础，从而在原有农地上建立一种保护性地役权。即已经转让过开发权的农地只能按照农业用途进行利用，而不能进行非农开发利用。这一方面提高农民从事农地农业用途的积极性和主动性，另一方面也为国家规划权和土地用途管制权的实施提供正当性和可行性的基础。

根据上述原理，农村集体建设用地也是如此。但应保障其优先开发权。即在符合规划、用途管制等条件下，农村集体的建设用地，可以自己开发利用，并应该在法律上具有优先权的地位。对此，英国的开发商和原土地权利人在开发权利用过程中产生权利冲突时，土地原权利人享有优先开发权的做法可资借鉴。应保护原土地产权人优先开发土地的权利。〔60 〕当然，集体或集体成员也可以将其开发权进行转让，以便获得相应的不动产收益。对于农村宅基地而言，该土地的功能主要是为了保障农村居民居住权，且具有福利性和保障性法律性质。因此，其原则上只能进行农村居民自建住房。但农村集体或成员为了集约和节约使用宅基地，在户均法定人均面积以下节约的剩余宅基地，可以赋予其土地开发权，并可以进行上市流转。如实践中农村宅基地置换所结余的土地指标，通过市场化拍卖，逐渐将所获得收益回归给农民和农民集体；〔61 〕重庆推行的地票制度，地票“作为建设用地 〔62 〕进行开发的指标，很显然代表的就是土地开发权”，“明确了土地开发权归属于土地使用权人（农民）并允许交易”。〔63 〕其背后的法权基础也在于此。