法与金融理论视阈下的上海金融法院：逻辑起点和创新难点

沈伟

内容摘要：上海国际金融中心建设已历经近十年，出现的大量金融纠纷案件反映出涉诉金额高、诉讼保全多、涉案利益主体多、案件执行难等特性，加之新型金融纠纷案件的出现，对司法审判的专业性和复杂性提出了更高的要求。在传统金融审判难以适应现实需要，替代性争端解决机制受可仲裁性所限，仲裁司法化、行政化、执行难等明显不足的情况下，设立上海金融法院是金融市场发展对司法保障提出的必然要求。按照中央决定设立的上海金融法院，既有法与金融理论的理论依据，也应对了上海国际金融中心建设的现实制度需要。如何结合金融市场的发展实际解决制度创新中的难点，同样是迫切需要探讨的命题。

关键词：上海金融法院 法与金融 金融审判 金融纠纷 法制竞争

引 言

2009年4月国务院在《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》中明确要求：“完善金融执法体系，建立公平、公正、高效的金融纠纷审理、仲裁机制，探索建立上海金融专业法庭、仲裁机构。” 〔1 〕中央全面深化改革委员会第一次会议于2018年3月28日通过《关于设立上海金融法院的方案》，决定在上海设立金融法院。十三届全国人大常委会第二次会议于4月27日表决通过《全国人民代表大会常务委员会关于设立上海金融法院的决定》（以下简称《决定》），决定在上海设立金融法院，并由上海市高级人民法院根据授权承担具体设立工作。〔2 〕

根据《决定》，上海金融法院将专门管辖设立之前由上海市中级人民法院管辖的金融民商事案件和涉金融行政案件。上海金融法院第一审判决和裁定的上诉案件，由上海市高级人民法院审理。上海金融法院审判工作受最高人民法院和上海市高级人民法院领导，受人民检察院法律监督。〔3 〕

从国际金融市场发展看，中国金融业的运行机制和监管体制必须与国际接轨。国际金融纠纷解决趋势，特别是后发国家的金融审判机制创新对于深入理解上海金融法院具有借鉴意义。笔者以法与金融理论为起点，以法律制度与金融发展的关系为视角，认知上海金融法院制度设计的法理逻辑；结合国内金融市场发展需求和现有法治环境，以金融纠纷的属性为着眼点，分析上海金融法院的内生动力；以后发国家金融法治建设实践为参照，论证设立上海金融法院的国际竞争维度。在理论和现实分析的基础上，笔者探讨了上海金融法院管辖权等方面的创新难点。

一、上海金融法院建设的理论基础：法与金融的理论框架

包括立法、司法、监管、执法在内的法律制度与金融、经济发展的相互关系一直是法学界和经济学界争论的重要议题。新制度经济学将成本-收益分析框架延伸到制度领域。罗纳德·科斯通过研究发现，投资、技术和制度是经济增长的三大变量，制度是促使技术进步和投资增长的重要因素，〔4 〕在交易费用大于零时，产权和制度安排会影响经济增长。〔5 〕

20世纪90年代中后期，法律金融学作为新兴交叉学科逐渐兴起，法律和经济学者着力研究法律金融理论，运用经济学和计量经济学分析工具分析金融法问题，推动法学和金融学的融合。〔6 〕美国四位经济学家拉波特、西拉内斯、施莱佛和维世尼（La Porta， Lopez-de-Silanes， Shleifer and Vishny，并称“LLSV”）在1997-1998年间通过实证研究方法创造性地提出“指标量化法”以衡量一国股东权利保护程度，比较分析不同法系国家间股权集中程度，进而衡量和比较不同国家的金融市场强弱程度，发表了《法律与金融》 〔7 〕一文，开“金融与法律”研究的先河。

以LLSV研究为基础的法和金融理论有微观和宏观两个维度。微观法律金融理论主要关注法律和投资者保护程度之间的关系，认为投资者保护程度越高，企业绩效越好，公司价值越高。法律传统在投资者保护方面的作用并非一成不变，而是市场主体的行为及其策略性反应之间互动的过程，法律和市场之间也存在着一种螺旋式上升关系。〔8 〕宏观法律金融理论则研究法与金融发展、法系与金融发展、法律移植、法律起源与金融发展、投资者保护、债权保护与金融发展等更为宏大的主题。〔9 〕这一理论提出了金融发展的“法律重要”或“制度重要” 〔10 〕论，认为制度环境决定金融效率，〔11 〕进而决定金融市场的发展。法律制度的不断完善会促进金融中介的增长和金融市场效率的提高，从而有助于金融市场的竞争和深化。〔12 〕有效率的经济组织和制度变迁是经济增长的关键。制度变迁的重要原因之一是节约交易成本，减少交易的负外部性，提高制度效益，〔13 〕进而促进经济增长和社会发展。〔14 〕法律制度作为一项制度安排，对交易安全和交易利益的保护至关重要。有效的法律制度有利于降低代理成本和金融市场运行成本，维护金融市场的契约自由和诚实信用，〔15 〕并决定了一个法域金融市场发展的广度和深度。〔16 〕例如，对投资者利益的法律保护程度越高，社会资本将越会投向市场中效率更高的企业。因此，良好的法律保护，不仅使资本得到更有效率的配置，而且有利于金融市场的健康发展。〔17 〕LLSV实证研究的基本观点是，法律体系对投资者利益的有效保护有助于金融市场的发展和经济长期增长。〔18 〕这一成果得到大多数学者的认可。〔19 〕

（一）“法律重要”论和投资者保护

LLSV研究发现投资者保护机制来源于法律及其执行的实效性，不同法系对投资者和产权保护的程度具有系统性差异。

1.不同法系对投资者保护的程度不同

LLSV比较了不同法律传统中法律实施质量和会计准则等具体微观指标，证实投资者保护程度等不同变量与股票市场规模、资本市场发达程度和金融市场深度之间存在的正相关关系，〔20 〕进而得出结论——金融市场发展水平和模式的差异取决于该法域法律和法制对投资者保护及有效实施的程度。〔21 〕LLSV研究了49个国家在股东和债权人保护方面的有关规定，通过建立各国股东和债权人权利指数衡量各国在投资者保护方面的規则差异，发现普通法系国家对投资者和债权人的保护更为完善。

具体来说，LLSV把样本国家分为英美普通法、德国民法、法国民法和斯堪的纳维亚法四类，发现在投资者保护方面，普通法系对投资者保护最强，德国民法法系和斯堪的纳维亚法体系居中，而法国民法法系最弱。〔22 〕首先，股权集中度与小股东保护程度有一定的相关性。大公司的股份所有权集中程度与投资者保护负相关，在股东权利不受保护的国家，多元化的小股东未能发挥重要作用。〔23 〕就投资者保护与股权集中程度而言，法国法系国家的股权集中度最高，平均为55%（哥伦比亚、希腊为68%，墨西哥为67%，巴西为63%）。其次，投资者保护较好的国家，资本市场融资规模占GDP的比例最大，而法国民法法系国家的资本市场规模最小。不仅如此，各国金融市场的表现也存在差异。以上市公司覆盖率为例，平均每百万名英国人有36家上市公司，每百万名美国人有30家上市公司；而每百万名法国人只有8家上市公司，德国人只有5家。就上市公司市值占GDP比重而言，英美两国上市公司总市值不低于本国GDP的规模，欧陆国家却只占35%左右。再者，投资者保护水平和债务市场也有类似关系。就债务占GDP的比例而言，法国民法系国家为45%，北欧国家为57%，普通法系国家为68%，德国民法法系国家为97%，拉美国家只有29%。以此推断，德国民法法系国家对债权人保护程度较高，银行等间接融资是企业融资的重要方式，较强的债权人保护制度也为德国全能银行制度的成型提供了制度土壤。少数股股东获得较好保护的国家，控股股东有较高现金流所有权，公司价值更高。〔24 〕

同时，LLSV理论也饱受批评，如数理研究方法缺陷、〔25 〕与诸多国家发展事实不完全契合、〔26 〕法律的重要性被夸大或扭曲、〔27 〕对法律移植过程重要性的忽视、法律作用于市场动态过程的偏颇 〔28 〕及政府管制对法律体系的补充作用被忽视，〔29 〕等等。以相同法律起源的英美澳加等国为例，尽管都是普通法系国家，这些国家的股东中心主义和股东治理权也有实质性差异。LLSV理论无法精细化地解释这些相同法律渊源国家的产权保护差别的制度机理。政治视角的研究指出，它们之间的差别与国家社会福利国家保障的水平有关。社会福利国家保障的水平低，公司治理体系承受更多来自利益攸关者的政治压力，承担更多的社会责任，股东中心主义的发展就不够强劲。当公司和利益攸关者之间发生冲突，公司不愿意以股东利益为先，实质上承担了大量的社会政治费用。反之，如果雇员的社会福利可以通过外部监管实现，公众公司就得到了解放，可以更加专注于股东效益。〔30 〕但是，总体而言，LLSV理论作为法与金融的重要学说，其强调法律制度与产权保护之间、法律制度与金融市场之间存在多元且互为影响的复杂关系的基本结论，对特定法域金融市场的制度构建和法制建设仍有重要学理意义。

2.保护投资者的法律机制

法律起源决定一国投资者的保护程度，而后者会影响该国金融市场和体系的成型与发展。融资方式和股权结构集中程度决定公司治理结构，而公司治理结构影响公司表现和社会经济的整体发展。随着法制建设及实施，投资者保护力度逐步增强，原本依赖市场保护的风险溢价和交易成本降低，〔31 〕使投资者投资预期和投资欲望增强。法律对投资者保护的具体机制包括改进公司治理结构、完善所有权结构和加强产权保护。

（1）改进公司治理结构

LLSV将公司治理定义为中小股东利益免受大股东攫取的一系列制度性安排。〔32 〕改进公司治理结构以优化投资者保护规则的内在逻辑是通过降低代理成本，克服代理问题，减少公司融资成本，进而促进公司业绩提升，吸收更多股东投资。〔33 〕

（2）影响公司价值和表现

就投资者保护和公司价值的关系，LLSV对27个发达国家大型上市公司的股权结构进行了实证研究，并按是否有股东持有超过20%投票权的指标，把公司分为广泛持有型（股权分散型）和最终控股型（股权集中型）两类公司。研究发现，投资者保护程度与所有权集中程度出现负相关，即投资者保护程度递增，股东控制权集中的经济收益递减，股权结构便会呈现分散化和公众化的特点，公司价值增高。〔34 〕据此，广泛持有型公司显见于投资者保护程度高的国家。如果法律对投资者保护力度弱，控制权就具有巨大吸引力，进而引发控制权争夺，呈现股权集中化的趋势，给公司价值带来负面影响。

（3）加强产权保护

产权理论为提高司法保护水平和优化司法制度提供了理论基础。经济运行的制度基础——财产权利结构和由此产生的交易成本是经济发展的关键制度性因素。〔35 〕社会或国家建立各种保护机制由国家通过司法强制实施，以维护复杂交易关系的稳定性和可预见性。〔36 〕司法保护的经济效益主要通过法律确定的产权制度和执行制度加以实现。产权制度实际上是一套激励和约束机制，〔37 〕明确交易主体权利范围和边界，降低交易方的交易成本，〔38 〕提高资源配置效率，〔39 〕为投资者从事生产性投资提供长期稳定的预期，降低投资风险，保证投资收益，从而鼓励社会的生产性投资，促进经济发展。〔40 〕

（二）法律制度影响经济发展

法与金融理论不仅揭示了法律和金融、经济增长之间的因果关系，而且剖析了这种关系背后更为深刻的制度逻辑，这对于国家金融和法治发展战略的制定具有重要和现实的政策意义。〔41 〕这需要政策和制度设计者更全面地理解法治的多重维度。

1.法制影响金融发展

金融市场的发展受到法律的制约和促进，金融市场的正常运行需要法律制度的保障。LLSV等人研究法律制度对金融发展的作用，从法律渊源的角度出发，对民法法系和普通法系进行区分，分析不同法律渊源对投资者保护程度的差异，从而导致各国企业外部融资能力的差异，产生金融发展水平的差异。

企业获得外部融资的机会、金融部门之间的竞争与经济增长之间的理论联系不明确，衡量金融业的竞争程度也很复杂。各国银行体系的竞争激烈，使得經济依赖的行业增长更快，竞争程度是金融部门运作的重要方面。法律对产权的保护力度和执行效率不仅影响企业的外部融资总额，而且影响投资者资产之间的分配，从而影响金融发展。〔42 〕金融发展的政治学理论指出，〔43 〕金融及其他产业的利益集团为了维护既得利益会采取相应的措施以阻碍金融发展，是导致金融发展差异的内因。比如，可竞争性决定了有效的竞争，特别是通过允许（外资）银行准入和减少主体活动限制。外资银行进入一国银行业的规模大、准入和活动限制少的金融体系更具竞争力。〔44 〕社会资本也影响区域金融发展的差异性。当一定区域的社会资本和法律制度都处于较低水平时，社会资本和法律制度会相互补充，共同促进金融发展；而当社会资本或法律制度其中一方达到有效水平时，社会资本和法律制度则表现为替代效应。〔45 〕关于法律制度与金融市场的关系，学者指出，投资者保护程度会决定资本的有效配置和流向。资本配置效率与中小投资者的法律保护正相关，与国内股票回报中公司特定信息的数量正相关，与国家在经济中的持股程度负相关。对中小投资者的权利保护抑制了对衰落产业的过度投资。拥有发达金融部门的国家，比金融部门不发达的国家，有更多对新兴产业的投资，资金会流向市场中效率更高的企业，从而促进金融市场的发展。〔46 〕

LLSV所言的法律传统在投资者保护方面的作用是市场主体行为和策略反应应对性的发展过程。〔47 〕法律制度对金融监管的影响主要表现在信息披露、法律程序及公众私人执行等方面。金融监管效率对股票市场发展有促进作用。中国学者也选取了中国30个省、自治区和直辖市在1997—2005年相关数据，分析法治对中国金融发展和银行贷款期限的影响。研究显示，法治是影响中国金融发展和银行贷款长期化的重要因素——法治水平比较高的地区金融发展水平较高、中长期贷款比重较大；法治水平较低的地区金融发展水平较低、中长期贷款比重较小。〔48 〕

2.法律执行促进金融发展

法律的执行对促进金融发展更为重要，这一点在经济转型国家尤为明显。因为在经济转型初期，法律制度不完善正好为私有化的受益者剥夺他人财产创造了机会，同时转型国家的法律改革并不一定是帕累托最优，可能会因损害国内既得利益集团的利益而引发政治阻碍，也使得法律变革举步维艰。就算法律对股东权利的保护规则有很大改善，经济转型国家的法律执行效率一般比较低。因此，法律制度及其执行从根本上决定了整个金融体系的运行情况。

LLSV理论指出，法律执行力度的差异会影响人们参与金融市场的信心。LLSV等人的实证研究显示，债权人保护程度高，能保障出借人在借款人违约时拥有更多讨价还价的能力，这可以提高贷款人的贷款意愿，促进借贷市场繁荣。皮斯托等人在分析24个经济转型国家投资者保护水平与该国证券市场发展规模的关系后发现，制约经济转型国家金融市场发展的一个重要因素是执法效率低下。回归分析表明，执法效率比法律条文的质量对包括证券市场发展规模在内的金融市场发展水平有更强的解释力。〔49 〕与邻国相比，中国证券市场的自由流动股票少，股票的流动性低，〔50 〕企业无法充分利用证券市场实现向个人投资者融资的目的。〔51 〕这样的结果是整个经济体更加依赖银行业，而同时期的东亚其他国家已经向多元化的金融市场转化。〔52 〕金融市场的特质很大程度上是由一国法律，特别是财产权保护方面的法律决定的。我国证券市场存在的股权融资歧视问题就是产权保护制度不足引起的。尽管盈利能力好的企业应该更容易在证券市场上上市和获得股权融资，但是国有企业比民营企业更容易受到优待，而民营企业即使有更高的盈利率但仍然受到歧视。〔53 〕债权市场也存在信贷歧视。根据中国人民银行发布的《金融机构贷款投向统计报告》，以2013年为例，农户贷款余额为4.5万亿元，农业贷款余额为3.04万亿元，仅占同年金融机构人民币各项贷款余额的6.26%和4.22%。〔54 〕信贷歧视制约了农村金融和经济的发展。

由此可知，我国当前的金融市场法制化建设在加强立法的同时，更要重视法律的执行机制。法律的执行是影响一国营商环境好坏的重要变量之一，尤其是经济转型国家。经济转型国家从中央计划经济向市场经济转变的一个根本问题是转型成功需要国家完成由经济活动的直接协调者向公正的公断者的角色转变。

3.法制与金融中心建设

制度建设一直处于国际金融中心建设的重要地位。金融中心同金融法治之间的紧密联系在西方金融中心建设的经验中得到了印证。但法学界和金融学界对法律与金融业发展的内在互动关系一直没有定论。一是“金融地理学说”，强调金融中心地位的确立取决于经济总量和信息聚集度；〔55 〕二是时区理论，即用时区划分金融市场，以便投资者掌握实时信息和产品定价权。

关于法律在金融中心建设中的作用，通说认为健全的法律制度和强大的执法体系是建设国际金融中心的基本保障。〔56 〕从关于国际金融中心的评价指标或体系来看，健全的法律制度一般是评估国际金融中心时必须具备的要件。国内外关于国际金融中心竞争力的硬指标包括金融机构数量、金融机构资产总额以及金融市场交易量等，软指标则包括人力资源、经营环境、政策环境及体制环境等。〔57 〕商业环境指标又包括行政管理制度、经济自由度、腐败程度、制度执行情况及企业税率等。有学者在比较研究伦敦、纽约、法兰克福和巴黎四个国际金融中心后，指出人力资源素质、监管环境、商务成本、商务环境、政府效率、税收优惠以及法制环境等应该是国际金融中心竞争力的评价指标。〔58 〕2009年《伦敦城全球金融中心指数报告》认为在人、商业环境、市场准入、基础设施、综合竞争力五个指标中，商业环境是最重要的因素，包括法律体系、税收制度、信用环境和监管环境。〔59 〕

从国际上公认的建设国际金融中心的经验看，国际金融中心和法治环境之间存在一定的逻辑关系。良好的法治环境是国际金融资本和市场参与者进入市场的基本条件。良好的法治环境包括健全的法律体系、透明的监管制度、公正的司法体系、高效廉洁的行政执法制度、完善的金融法制、健全的社会信用体系及充分的权利保护机制等要素能够使投资者作出正确的风险评估和投资决策。同时，投资者因为利益驱动，对法律风险的抵御能力和对非最优环境的适应能力也可能降低对法律保护机制的要求。

上海相比伦敦、纽约、香港等金融中心在金融法治环境方面尤显投入的必要。首先，上海的金融立法应该跳出“行政主导”的模式，更加關注市场主体和市场活动的需要，完善金融法规特别是完备的交易规则的建构；其次，金融立法要特别为金融资本和金融投资者提供权利救济手段，以降低不确定性带来的金融风险，减少金融业自身发展面临的行业垄断和系统性风险；第三，加强对金融市场投资者的保护，仅仅完善法律条文无法解决全部问题，应确立公平、公正和高效的金融司法体系，为金融类纠纷的解决提供有效的司法保障。〔60 〕根据世界银行《2018年营商环境报告》，〔61 〕在中小投资者保护方面，我国仅得48.33分，世界排名第119位，不仅低于亚太平均水平，而且远逊于印度（第4名）、巴西（第43名）、俄罗斯（第51名）等金砖国家。在投资便利化方面，根据世界银行对全球190个经济体营商环境的评价，在“办理施工许可”指标方面，我国的办理时间是247.1天，排在第172位。李克强总理在2018年5月2日的国务院常务会议上要求将工程建设项目审批时间压缩一半以上，以便优化营商环境，深圳等地决定压缩到90天。〔62 〕我国法院竞争力名列前茅，但是我国判决执行效率并不占优势，这些问题都亟待解决。

三、金融纠纷解决机制之间的竞争

（一）金融审判资源与金融纠纷解决专业化之间的张力

1.金融纠纷专业性增强

金融案件的审判和执行一般涉诉金额高、诉讼保全多、涉案利益主体多、案件执行难。专业知识和审判经验是金融纠纷有效审理的门槛要求。〔63 〕国内法院对金融纠纷分类的方法不适应金融纠纷解决的实际情况。比如，上海法院在划分金融案件时，将主体至少一方为金融机构的民商事纠纷案件定性成金融案件，造成各级金融法庭审理银行信用卡或贷款纠纷案，而诸如公司控制权纠纷等理应适用《证券法》的金融案件，则被当作普通民商案件进行审理，使得案件的裁判结果合理性存疑。〔64 〕

此外，新型储蓄案件、互联网金融案件、银行理财产品案件、资管案件、P2P网贷案件等 〔65 〕给司法审判的专业性提出更高要求。〔66 〕我国金融立法滞后于金融市场的发展，金融案件审理因缺少法理依据而受质疑。设立上海金融法院有利于保证司法对金融创新的有效支持。专业法院的优势可以强化金融领域的司法能動性，〔67 〕为灵活的司法制度弥补立法空白，健全金融法治。

2.传统金融审判难以适应现实需要

金融领域模式多、创新快，案件数量激增，案多人少矛盾突出。《上海市高级人民法院工作报告》指出，近五年在维护金融秩序和金融安全方面，上海市共审结一审金融案件47.8万件，同比上升358.3%。但是，上海市金融商事审判人员不足300人，年人均办案250件以上。〔68 〕不断增加的金融案件仍由一般法院进行审理，导致审理期过长，案件不断累积。〔69 〕专业性金融法院可以更好地应对金融市场发展的新变化。除了防范金融风险，金融法院可以为金融交易提供更为有效和灵活的规则，进而优化金融市场投资者保护的私人执法机制。

相较传统民商事案件，金融案件审判存在特殊性。首先，金融案件的裁判结果对产业发展和市场经济影响深刻，对市场主体尤其是不特定多数的金融消费者、投资人影响重大，最为重要的是为金融活动的参与者提供行为边界，〔70 〕案件判决所确立的原则和应用的规则可以影响交易和监管的模式。在分散管辖的模式下，不同法院对同类案件的审判周期不一，审理结果缺乏一致性，客观上减小了金融从业者的市场预期。〔71 〕其次，金融纠纷除当事人利益之外还涉及第三人利益及社会公共利益。金融市场发展具有相当的公共性，金融市场参与主体的多样化催生了金融体系中的多元利益诉求。〔72 〕金融交易的有效性不仅事关契约安排和商业惯例，而且关系到市场行为稳定性、市场规律可塑性和金融交易结构有效性。〔73 〕系统性风险是金融监管的政策制定基点，也是金融审判需要考虑的整体性因素，金融仲裁等替代性争端解决机制通常难以胜任。〔74 〕最后，金融消费者一般处于弱势地位。金融创新和金融混业经营的发展通常以牺牲金融消费者利益为代价。在替代性争端解决机制中，金融消费者的弱势群体特征明显，有利于保护金融消费者合理权益的规则未必能够得到有利于金融消费者的适用。

金融法院的设立能够改善前述失衡问题。〔75 〕诉讼双方当事人的程序利益平衡可以保护金融消费者。金融法院集中审理金融案件有利于积累司法实践经验，在立法应对之前形成一些比较有效的市场规则和法律规则，〔76 〕提升金融消费者保护水平。

（二）替代性争端解决制度存在不足

金融纠纷的增加催生了替代性争端解决制度的兴起，但是其本身的缺陷和商事仲裁制度的局限性并不利于金融纠纷的解决。

1.仲裁机构内部矛盾

一方面，仲裁机构不仅介入仲裁程序进行，而且决定仲裁裁决，包括决定管辖权和争议实体权利。作为协助仲裁庭管理仲裁程序的组织，仲裁机构对仲裁的干预过多。〔77 〕另一方面，仲裁庭追求高效解决纠纷的同时，仲裁员不受限制地行使权力也会影响到仲裁的公正性。公权力过度介入，如对仲裁员适用“枉法裁判罪”，会降低仲裁的效率和独立性。目前，仲裁制度的这些内在矛盾处于无解的状态。

2.仲裁协议相对性的限制

当仲裁协议涉及第三人时，由于作为仲裁基础的仲裁协议没有第三人参与而无法约束第三人，当仲裁可能损害第三人利益时，第三人需要另向法院寻求救济，导致当事人纠纷解决成本的增加。〔78 〕多数情况下，仲裁庭不能对第三人权利进行裁决，需要当事人向法院申请，这与争议快速解决，特别是金融纠纷的涉众性之间，存在很大的矛盾。

仲裁庭管辖范围很大程度上取决于当事人在仲裁协议中的约定范围。仲裁庭管辖范围源自双方当事人约定和法律规定，通常不具有强制力，如无权进行证据保全等。而且，仲裁机构对裁决执行没有强制力，如果一方当事人不履行仲裁裁决，当事人只能依赖法院的强制执行，这就增加了商事仲裁的成本和风险。〔79 〕

3.仲裁司法化严重

仲裁欠缺法的稳定性和可预测性、仲裁员公正性缺乏司法约束、仲裁程序无上诉制度导致仲裁当事人在仲裁后仍要寻求司法救济。〔80 〕审查和紧急仲裁是常用的仲裁救济手段。为了保证仲裁的公正性，法院可以对仲裁启动司法审查。但是，如果司法监督渗透过度，仲裁裁决可以轻易被撤销或者难以获得承认或执行，仲裁的独立性就会受到损害。

由于法院频繁介入仲裁程序及仲裁裁决撤销和执行程序，仲裁司法化倾向日益凸显。在此背景下，仲裁解决争议的时间变得冗长。因为仲裁周期变长、仲裁程序繁琐，仲裁费用也变得十分高昂，存在解决争议效率低、花费高等多种弊端。〔81 〕

4.仲裁行政化及执行难

我国商事仲裁的某些特征已经阻碍了仲裁成为金融纠纷解决的首选方式。首先，我国仲裁制度的发展带有明显的自上而下的特点，具有很强的行政化倾向。仲裁机构隶属于政府导致仲裁机构和仲裁员的中立性和独立性饱受质疑。〔82 〕行政过度介入制约了仲裁中的当事人意思自治。例如，当事人选择仲裁员时存在着大量的法律限制，我国也不允许使用临时仲裁方式解决纠纷。〔83 〕

其次，在处理跨境商事争议时，商事仲裁裁决的承认与执行问题备受关注。中国加入《纽约公约》時就对此作出保留，即被执行人证明裁决存在已被仲裁地撤销的情形时，人民法院应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行。〔84 〕在国内执行层面，国内法与国际条约也有冲突。目前仍需思考并解决如何适用规则既通过法院保障仲裁裁决的执行，又克服仲裁司法审查存在的案件多头审理、司法审查裁判尺度不一的问题。〔85 〕

最后，实证研究显示，金融机构和金融消费者都在金融纠纷解决方式的选择上表现出明显的诉讼偏好。这既反映了金融消费者越来越强烈的维权意识，也说明非诉调解或仲裁在金融纠纷解决中的生长空间事实上比较有限。〔86 〕以香港国际仲裁中心为例，在2017年受理的532起案件中，银行与金融服务争议只占到6.2%，远低于排在前三位的国际贸易案件的31.9%、建筑工程争议19.2%和公司纠纷案件13.5%。〔87 〕

与仲裁等替代性争端解决方式相比，金融法院在解决金融纠纷中的优势明显，主要表现在两个方面：其一，统一的裁判尺度有利于实现审理的专业化、精准化，避免同案不同判。〔88 〕对疑难案件、新型金融案件进行统一化审理，有利于集中积累金融审判经验，形成有指导意义的案例和审判原则与规则，进而为整个金融市场的发展和金融机构的活动提供规则。〔89 〕其二，由于金融领域案件往往涉案人员多或影响大，一些地方法院在审理时往往会考虑到地方化的社会稳定及营商环境，出现“大事化小”的司法倾向。这在现实中既损害司法权威，也损害案件当事人的权益，形成事实上的利益捆绑，金融法院的存在可以防止地方行政保护主义。综上所述，比较仲裁与诉讼和金融纠纷特性的适应性可知，诉讼更加适合解决金融争议。

（三）争端解决机制、市场与司法之间的关系

市场透明度和争端解决当事方的行为偏好一定程度上与法治程度，特别是司法能力有关。争端当事方偏好非讼解决方式一定上程度说明法院在合同执行和权利保护方面的作用较弱。由于市场透明度低、契约公平性低，争端当事方更加倾向于自力救济，而非诉讼救济。另一方面，仲裁机构行政化说明争端解决的行政治理甚于法治。这也解释了我国仲裁机构行政化的内在逻辑。在合同执行方面，由于法律执行能力欠缺，债权人的合法权益不能得到充分保护，行政指令有时会取代法律诉讼和市场合同。〔90 〕

奥尔森在《权力与繁荣》一书中，提出了“市场扩展型政府”的概念。市场经济国家经济繁荣有两个重要的条件：一是有可靠而界定清晰的个人权利；二是不存在任何形式的强取豪夺。第二个条件，即使在个人权利界定清晰的社会中，也可能存在另一种形式的强取豪夺。一是通过游说活动，以赢得符合特殊利益集团利益的立法和法规；二是通过卡特尔化或者共谋行为以操纵价格和工资。〔91 〕协商是最小化负外部性带来的社会问题的常用办法。但是，除非产权足够清晰，否则协商不可能有效。〔92 〕裁定是减少外部性问题的另外一种社会途径。共同的法律和规则约束一个区域的所有人的时候，每个人都可以获益。这也是协作社会和无秩序社会之间的区别。法律和法院可以给人们带来大量收益。〔93 〕

司法系统通过技术进步、投资、效率影响经济增长。有效的司法系统可以使得产权免遭行政征用、降低经济政策不稳定性、提高经济政策的灵活性和可信度。〔94 〕“法律重要”理论认为，普通法法院在保护私人财产不受王权侵犯中起到重要作用。事实上，世界上最为强劲的一些经济体采用了中间形态的政府管制，通过监督机构和司法审查有效地约束私人交易和国家所有的社会损失。〔95 〕合同履行需要得到法院的保障，这也是国家提供的公共服务的一部分。加强第三方监督履约的职能，可以减少对理性交易的阻碍。〔96 〕当法律和监管体系能够保护债权人的优先权，金融中介就能够得到更好的发展。因而，完善的法律制度是有效地保护投资者和优化金融结构的关键。功能完善的法律体系可以使得金融结构更加符合金融功能的发挥。〔97 〕当然，也有观点认为，法院的作用被夸大了。特别在中国，宏观经济政策和投资环境的质量对经济发展的影响更加大。〔98 〕下表显示了市场、政府、合同交易、司法和争端解决机制选择诸多方面的复杂关系。

两种市场的司法和争端解决机制

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四、上海金融法院的外在竞争要求

（一）与国际金融监管接轨的现实要求

近年来，以沪港通为标志，上海自贸区试验首个面向境外投资者的黄金国际板上线运行；上海自贸试验区交易所在国际能源交易中心开展原油期货交易，境外投资者可以参与境内原油期货交易，中国加入亚太时区原油定价权竞争；金砖国家开发银行落户上海。〔100 〕金融纠纷的诉讼主体、法律适用、判决执行等方面呈现跨境化倾向。〔101 〕这些发展要求中国的金融运行机制、金融监管体制、金融纠纷解决机制和规则适用必须更加深度地与国际接轨。〔102 〕一般法院难以适应和胜任金融案件的国际化和复杂化倾向，分散管辖也无法很好地应对国际金融案件审判的全局性与系统性特性，因此设立专门金融法院的必要性和紧迫性日益凸显。

（二）后发国家金融专业审判的借鉴：以迪拜国际金融中心法院为例

在世界范围内，金融纠纷案件的审理存在多种模式，如由普通法院的普通法官进行审理、由普通法院的专业审判庭或者专业法官进行审理、由专门金融一审法院或者上诉法院进行审理。〔103 〕除第一种审理模式外，其余的几种模式均可称为金融专业审判模式。目前世界主要的国际金融中心如英国伦敦、美国纽约等，均建立了与其金融体系特点相适应的专门金融纠纷解决体制机制。〔104 〕值得注意的是，一些后发国家也通过建立专业化法院的方式，吸引外资，特别是专业化水平高的金融投资。具体做法主要有两种：一是在地方法院建立刑事、民事、行政“三审合一”的金融审判庭；二是建立金融法院。

上海国际金融中心建设已历经近十年，〔105 〕在上海设立的金融监管部门和金融基础要素市场已经基本齐全。设立金融法院也是上海金融中心发展到一定阶段，市场对司法保障提出的必然要求。上海金融法院的设立有利于提升中国国际金融交易规则话语权，增强中国金融司法的国际影响力。从国际经济治理体系的角度看，金融法院的设立有利于充实我国打造金融司法品牌，满足国家金融战略需求，提升中国金融司法的国际影响力和软实力。〔106 〕

1.迪拜国际金融中心法院的设立背景

迪拜国际金融中心（以下简称DIFC）旨在成為一个金融自由区和区域性金融中心，提供独特且独立的法律和监管架构，其专业分工为建设离岸金融中心，金融服务市场的目标辐射东西方之间的25个国家。〔107 〕

阿联酋通过修改《阿拉伯联合酋长国宪法》，并通过《金融自由区法》《迪拜国际金融中心法》，明确迪拜金融法院（DIFC法院）的地位。在民商事领域，也配合专门适用金融中心的《公司法》《合伙企业法》《有限责任合伙企业法》《破产法》《民商事法律适用法》。〔108 〕

DIFC和DIFC法院制定独立的、基于普通法的、与迪拜和阿联酋联邦法律制度平行的法律制度，〔109 〕创建其独特且独立的监管框架，促进DIFC的快速发展。迪拜当局借鉴参考当前世界金融实践，并融入国际金融运作规则和先进的商业通用规则，〔110 〕制定并颁行相关法律，以规制DIFC内的金融机构、公司和个人的日常行为和运营管理，加强反洗钱打击力度。这些法律均由迪拜金融服务管理局（DFSA）负责监督和管理，即除非经DFSA许可，公司不能向DIFC提供金融服务。

2.DIFC法院的特色

（1）DIFC法院系统

DIFC法院包括一审法院和上诉法院。〔111 〕一审法院 〔112 〕由一名法官组成，并且对下列事项拥有专属管辖权：①涉及DIFC的事件，任一DIFC管理机构或DIFC内任一民商事主体纠纷；②需要在DIFC履行全部或部分合同内容或在DIFC进行的交易或发生在DIFC的事件引起的或与之相关的民事或商业案件和争议；③根据DIFC的法律法规，对DIFC主体机构作出的决定提出异议的；④法院根据DIFC法律法规对于管辖的任何申请。上诉法院 〔113 〕至少由三名法官组成，由首席大法官或最资深法官担任主席，并拥有下列专属管辖权：①原审法院对判决和裁决提出的上诉；②根据任一DIFC机构的请求，解释DIFC法律的任何条款，条件是该机构在这方面获得首席大法官的许可。这种解释应具有法律效力，上诉法院的裁决不应上诉。

（2）司法人员配置 〔114 〕

DIFC法院由至少四名法官组成，其中一名法官为首席法官。如果一名法官任职于阿联酋政府承认的任一司法管辖区的高级司法机构，且该法官已获得普通法系律师或法官资格并拥有重要经验，就拥有成为DIFC法院法官的资格。院长、副院长和法官皆需通过迪拜统治者颁布的法令任命。院长负责DIFC法院行政事务的全面管理，主持所有上诉，决定建立DIFC法院的巡回法院和分部以及任命其工作人员和司法人员的事宜。

（3）法院管辖范围

DIFC法院初衷在于建立一个使任何服从DIFC法院管辖权的当事人都能使用的法院，然而，法院设立之初只能用于解决其中一方当事人在DIFC或交易本身在DIFC中发生的争议。2011年迪拜当局确立第16号法，即若双方同意由DIFC法院管辖，DIFC法院可以听取争议各方的任何争议，显著扩大了DIFC法院的管辖权。

（4）裁判执行

就阿联酋其他司法管辖区的法院对DIFC法院作出判决的承认程度，以及败诉方或败诉方的资产位于DIFC以外的辖区如何执行的问题，DFSA进行了尝试。〔115 〕从对外角度，作为世界上最大的执法机制之一，其判决已经在包括英格兰和威尔士商业法院、美国纽约南区地区法院和我国上海市高级人民法院在内的外国法院得到执行；〔116 〕从对内角度，DIFC法院与阿联酋法院在2009年签署了一项执法协议，旨在简化其他酋长国执行DIFC判决的程序。〔117 〕同时，DIFC法院官员还与阿联酋法院对口单位签署谅解备忘录。DIFC法院于2015年发布DIFC法院实践指导方针，允许DIFC法院的判决在阿联酋执行，而无需遵循执行DIFC判决所需的程序，导致2016年间法院提起的强制执行索赔总额从2015年度的阿联酋迪拉姆108000万上升至阿联酋迪拉姆275000万，同比增长155%。〔118 〕

（5）司法手段

DIFC法院利用新兴技术扩大和多样化其司法手段。其一，全球相互关系扩大和测试。DIFC法院与地方和国际法院签署了大量重要备忘录，通过国际公约（如《纽约公约》）进一步加强执法力度。2016年DIFC法院的判决首次在澳大利亚得到认可，DIFC法院2016年执法案件总数增加95%。其二，DIFC通过与当地迪拜法院签订互惠协议，保证所有在迪拜境内执行的强制诉讼程序能够在2个工作日内得到处理。其三，设立智能小额仲裁庭。〔119 〕DIFC法院于2016年启用“智能”小额仲裁庭（SCT），配备视频会议技术，提供智能手机和计算机上的远程访问案件的渠道。其四，引入无纸化庭审。〔120 〕DIFC法庭率先引入安全云技术，允许从世界任何地方都上传法庭文件。DIFC电子打包服务将所有资料汇总到一起，允许法官、律师和法院工作人员以各种方式访问案件信息，与众多用户共享，以更快、更紧密的方式访问案件信息。同属于后发国家，迪拜设立国际金融法院的经验为我国建立上海金融法院提供了借鉴范本。

五、上海金融法院的制度设计难点

（一）定位

设立金融法院，本质上是法院内部案件审理专业化分工的制度设计和体系调整。但是，金融法院能否得到司法制度的有效支持，使得金融法院提升司法灵活性以回应金融市场对司法体系的制度需求，特别是满足金融市场全球化和金融纠纷跨境化发展的现实需要，是一个需要制度回应的重要问题。

以司法判例机制为核心象征的普通法系授权法官在审理个案中创制针对性的金融法律规则，回应了金融市场法律需求，与金融案件审理过程中的司法灵活性紧密联系。以阿联酋实践为例，通过修改宪法，授权设立金融法院，聘请判例法系的法官，以普通法来裁判金融纠纷案件。我国法官客观上是处于“政法体制”之中的司法工作人员，而金融纠纷的标的金额较大，涉案人数多，或案件敏感性较高，因此金融法院的法官可能需扮演社会矛盾“化解者”角色，而非“中立的裁判者”。金融案件往往涉及巨大的政治和经济利益，处理金融案件的法院和法官难免受到来自金融监管部门和大型金融机构的“游说”压力。上海金融法院能否形成为法官适当“减负”的有效机制，或许是提升司法体制效能的关键所在。

此外，上海金融法院采用金融案件集中管辖制度，在客观上会削弱或消灭法院与法院之间基于竞争的司法能动性效果。上海金融法院能否在金融案件审理的灵活性和能动性上有所突破，需要制度设计和创新。

（二）管辖

结合我国深化司法体制改革目标，解决法院地方化和行政化的问题，满足我国金融创新和安全的需要，对比已成立的知识产权法院、海事法院、铁路运输法院的运作模式，金融法院可以定位成专门法院，审理各类金融案件。结合我国设立知识产权法院和海事法院的经验，从审级上讲，上海金融法院应该是中级法院，对金融案件的一审和上诉审逐步进行集中管辖。 〔121 〕对于案件管辖的具体范围，最高人民法院审判委员会2018年7月31日审议通过了《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》（以下简称《规定》），自2018年8月10日起施行。《规定》共七个条款，明确上海金融法院管辖上海市辖区内应由中级人民法院受理的第一审金融民商事案件的范围，指出上海金融法院管辖上海市辖区内应由中级人民法院受理的以金融监管机构为被告的第一审涉金融行政案件，管辖以住所地在上海市的金融市场基础设施为被告或者第三人与其履行职责相关的第一审金融民商事案件和涉金融行政案件。当事人对上海市基层法院作出的第一审金融民商事案件和涉金融行政案件判决、裁定提起的上诉案件，均由上海金融法院审理。 〔122 〕

对于金融法院内部机构设置，《规定》未予明确。按照精简机构、优化效能的原则，金融法院可以设立立案庭、审判庭、审判监督庭、执行庭等业务庭，设立司法警察支队、综合办公室作为司法辅助机构和综合行政机构。〔123 〕最高法院要求各地在中级法院配置破产庭，而破产必然涉及银行等金融机构的权益，所以也需在金融法院内设立破产庭。〔124 〕

《规定》进一步明确了上海金融法院案件管辖的具体范围，〔125 〕其中对于非银行支付机构网络支付，即所谓的“第三方支付”、网络借贷、互联网股权众筹等新型金融民商事纠纷，以金融机构为债务人的破产纠纷，以及金融民商事纠纷的仲裁司法审查案件的管辖，是金融法院管辖范围中的亮点。〔126 〕但在具体案件的管辖问题上，金融法院制度设计还面临诸多困境。首先，《规定》确认了金融法院对金融民商事案件和涉金融行政案件的管辖权，但金融法院内部职能庭方面的协调难问题依然存在，即民商事、行政、刑事案件审理仍然相互独立，没有实现面对金融疑难案件在实质上的专业化。〔127 〕这是因为传统民商法、行政法、刑法对金融案件的研究和审判是“法律规范隔离”的，因而法院在审判疑难复杂的金融案件时面临“知识储备不够”的困境。金融审判需要既懂审判又懂金融的人才作为司法工作者，才能够更加准确审判。随着金融创新进一步加速，金融产品层出不穷，金融法院势必紧跟金融创新的脚步，将最新科技的发展成果融入审判当中。金融法院还需要运用人工智能提高办案效率，高效解决金融领域纠纷问题。金融法院可以先行建立金融专家陪审制度，借鉴迪拜国际金融法庭的做法，聘用国内外专家作为非常驻法官参与审理重要和复杂的跨境金融案件。設立金融法院的长远意义在于金融审判知识和规范体系的一体化，帮助法院更有效地审理复杂的金融案件。〔128 〕

其次，金融法院与普通法院管辖权分配也是制度设计的难点。《规定》明确金融法院管辖初审案件需满足中级人民法院受理的级别要求，以及管辖当事人对上海市基层人民法院作出的第一审金融民商事案件和涉金融行政案件判决、裁定提起的上诉案件。这是由于虽然金融案件常具有数量多、标的额大的特点，但案情简单的诉讼占比仍很大。因此，很多传统的金融案件应该继续让基层法院作为一审法院，金融法院作为二审法院。金融法院应该承担专业性强、涉外或影响大的金融一审案件，〔129 〕在整个法院体系中起到承上启下作用。〔130 〕就现阶段而言，这样的制度安排可以较好地配合司法机构职能调整的前后衔接。但是，若从前瞻性的角度看，上海金融法院可以向专门的“上诉审查法院”方向定位。在实践中，初审法院和上诉法院的功能和运作方式区别较大，对法官职业的要求也不同。因此，初审案件审理职能一定程度上削弱了专业性法院的发挥空间。对各类金融商事争议案件，上海各区基层法院已经具有了较好的知识和技能储备，我国《民事诉讼法》所规定的由中级人民法院管辖第一审民事案件的情形在实践中基本上是根据“量化”的标的额来确定的，与法律意义上的重要性没有必然联系。因此，汇集金融司法精英的专业法院成为专门的“上诉审查法院”，更加符合“司法经济”的原则。〔131 〕在《规定》发布之前，上海金融法院的受案范围能否跨区域受到普遍讨论。学者观点基本认为上海金融法院应当打破地域限制，实现跨区域管辖。比如有学者建议，上海金融法院应审理跨上海市各区县的金融案件，以及管辖连接点在上海的跨省、跨国金融商事、行政案件。〔132 〕涉及上海证券交易所产品的交易纠纷，无论原告被告的属地，都应该由上海金融法院来受理。〔133 〕根据《规定》，金融法院受理第一审金融民商事案件、涉金融行政案件的地域范围为上海市辖区内，同时有权管辖住所地在上海市的金融市场基础设施为被告或者第三人与其履行职责相关的第一审金融民商事案件和涉金融行政案件。〔134 〕

再者，金融法院对金融纠纷案件可以增加调解程序。最高人民法院在2016年6月29日发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》，〔135 〕要求发挥仲裁、商事调解机构、行业协会在纠纷解决中的作用。发挥诉讼与调解等纠纷解决机制的衔接，一方面将缓解金融法院的压力，另一方面也会增加金融消费者对法律服务选择的自由度。〔136 〕

最后，为推动我国司法在全球金融治理中的影响力，上海金融法院在涉外金融案件的管辖上，需要考虑保留一定的灵活性和裁量空间，可以通过最高人民法院发挥类似指定管辖的作用。在准据法选择上，可以基于当事人同意选择适用国际组织示范文本、国际金融惯例、国际行业协会文件等具有国际法属性的规范性文本，以缓解国内立法不足及对国际标准的内在需求，〔137 〕通过司法审判文书流通，拓宽国际沟通的渠道。〔138 〕金融法院可以通过程序便利、规则公正和判决有效，提升上海国际中心城市的整体竞争力。

（三）核心切入点

综上所述，上海金融法院需要在五个方面有制度设计和创新：（1）上海金融法院应当作为专门法院审理各类金融案件，具体包括金融借款纠纷、典当合同纠纷票据权益纠纷、证券权益纠纷、股权投资纠纷等；（2）上海金融法院应当是中级法院，承担基层法院审判的各类金融案件的上诉审，并审理专业程度高、具有涉外因素、影响大的金融一审案件，兼顾级别管辖与专门法院之间的关系；（3）上海金融法院应当在金融民事、刑事及行政审理上“三合一”，克服金融案件审判在民法、商法、行政法、刑法方面的“法律规范隔离”，实现金融审判知识、规范体系和司法实践（政策）的一体化；（4）上海金融法院应当打破地域限制，实现跨区域管辖，上海金融法院审理跨上海市各区的金融案件，以及管辖连接点在上海的跨省、跨国金融商事、行政案件；（5）上海金融法院应该在我国的司法体系中占有比较特殊的地位。比如，上海金融法院在金融纠纷案件的审理中有可复制和可推广的司法能力和权限，即使上海金融法院无权统一金融案件裁判标准，最高人民法院也可以允许上海金融法院在金融案件审判中的判决优先或当然成为指导性判例，以利于促进法律和审判原则的统一适用，提升金融审判质效，为金融市场的发展提供机制性司法保障。

〔131〕黄韬：如何定位上海金融法院的功能？，载https：//mp.weixin.qq.com/s/6Gi5k2jjl6lV5g_PWqyJLQ，2018年8月16日。

前引〔129〕，倪受彬文。

〔132〕前引〔129〕，倪受彬文。

〔133〕前引〔130〕，吕红兵文。

〔134〕前引〔122〕。

〔135〕《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号 ）。

〔136〕〔137〕前引〔129〕，倪受彬文。

〔138〕前引〔67〕。