同等保护原则：国际司法礼让的创新适用

顾婷

内容摘要：在具有里程碑意义的Bosphorus案中，欧洲人权法院确立了同等保护原则，用于解决《欧洲人权公约》当事国在公约下的义务与它们作为其他国际组织成员所负义务的冲突问题。根据该原则，《欧洲人权公约》的成员国可以为国际合作的目的而向国际组织转移主权权力，但是，这一转移并不能解除成员国在公约项下的义务，成员国仍须就其违反公约的行为承担责任。但是，如果该国际组织能够对基本人权提供与公约同等程度的保护，那么，就可以推定成员国不履行该国际组织义务的行为不违背公约的要求。欧洲人权法院之所以作此礼让，其根本原因是在国际法不成体系的背景下，法院需要在斯特拉斯堡体制和其他可能与之发生潜在冲突的国际法律制度之间寻求建立某种政治平衡。

关键词：同等保护原则 欧洲人权法院 欧洲法院 国际司法礼让

欧洲的人权保护体系被形容为是“一个拥挤的房间”，〔1 〕除了各国国内法（宪法）对基本人权的保障，在国际层面还存在着两个人权保护系统，即“斯特拉斯堡体制”和“卢森堡体制”。“斯特拉斯堡体制”以《欧洲人权公约》为核心，由欧洲人权法院负责公约的解释和适用。“卢森堡体制”则是在欧盟法院判例法的基础上发展而来，并获得了欧盟基础条约的确认。“斯特拉斯堡体制”与“卢森堡体制”虽然一直各自独立运作，但是它们之间事实上已形成了相互影响、相互竞争的关系。

长期以来，欧盟与《欧洲人权公约》包括欧洲人权法院的关系问题一直为学者们所关注，特别是在《里斯本条约》明确规定欧盟加入《欧洲人权公约》、欧盟正与欧洲理事会就加入问题进行谈判磋商之时，加入对于欧盟、欧盟法的自治性以及欧盟法院角色的影响更成为学者们研究的热点问题。现有的学术成果多从欧盟的角度讨论两个体制之间的关系，而站在《欧洲人权公约》或欧洲人权法院的立场来观照两者关系的研究则显得凤毛麟角。事实上，作为保护人权的专业性法院和“斯特拉斯堡体制”的守护者，欧洲人权法院在司法实践中已经形成了处理两者关系的法律原则即同等保护原则。

一、同等保护原则的确立：Bosphorus案

博斯普鲁斯公司是一家土耳其航空公司，其于1992年租借了南斯拉夫國家航空公司的两架飞机从事航班飞行业务。其间，南斯拉夫内战爆发，联合国安理会于1993年4月通过了第820号决议，决议要求各国：“应扣押在其境内而由南斯拉夫联邦共和国境内或从该国对外营业的个人或机构持有过半数股权或控制股权的一切船只、载货车辆、铁路车辆或飞机。”为执行该决议，欧共体通过了第990/93号条例，条例几乎是复制了安理会820号决议的内容。1993年6月，博斯普鲁斯公司从南斯拉夫租赁的飞机中的一架在爱尔兰都柏林维修时被爱尔兰政府下令无限期扣押。博斯普鲁斯公司认为爱尔兰政府的扣押令越权，随即向爱尔兰高等法院提起诉讼。爱尔兰高等法院在审理时认为，本案所涉的飞机不属于欧共体制裁条例所指的由南斯拉夫拥有“过半数股权或控制股权”的情形，因此爱尔兰政府的扣押行为不当。爱尔兰政府遂将此案上诉至爱尔兰最高法院，并要求最高法院申请欧洲法院（ECJ）的先决裁决。欧洲法院于1996年对此案作出裁决，法院对欧共体的制裁条例进行了宽泛的解释，从而认定爱尔兰政府对博斯普鲁斯公司财产权的限制是合理的。1997年，博斯普鲁斯公司以爱尔兰违反《欧洲人权公约》第一议定书第1条 〔2 〕为由向欧洲人权法院提起诉讼。

由于爱尔兰的扣押行动纯属执行欧盟制裁条例的行为，因此，博斯普鲁斯公司的诉讼无异于要求欧洲人权法院间接审查欧盟法令，这就涉及两个体制间的关系。对此，欧洲人权法院提出了著名的“博斯普鲁斯推定”，也即同等保护原则。欧洲人权法院指出，《欧洲人权公约》并不阻止成员国为国际合作的目的而向国际组织转移主权权力，但是，这一转移并不能解除成员国在公约项下的义务。成员国必须就其违反公约的行为承担责任，无论此种违反是执行国内法的结果还是为履行国际义务，否则公约所提供的保护将会被任意的限制或者排除，这就改变了公约的强制性质并减损了公约保护人权的实际效力。只有在该组织对基本人权至少能够提供与公约同等程度保护的情况下，才能被视为是合理的，即在此情况下，可以推定成员国履行该国际组织义务的行为不违背公约的要求。〔3 〕

欧洲人权法院在判决中还强调：第一，所谓同等保护不是指相同的保护，而是相当的保护，要求完全相同的保护将会损害国际合作的利益。第二，“博斯普鲁斯推定”是一个可推翻的推定。在具体案件中，如果能够证明国际组织对公约权利的保护存在明显不足，那么，成员国履行该国际组织义务的行为就不能被视为符合公约。第三，“博斯普鲁斯推定”只适用于成员国严格履行其作为国际组织成员所负的义务而自身没有任何自由裁量权的情形。〔4 〕

通过确认对成员国执行欧盟法令的行为的管辖权，欧洲人权法院在Bosphorus案中间接肯定了它审查欧盟法的权限。而在Bosphorus案之前，欧洲人权法院几乎没有机会表明它的这一立场。在20世纪70年代，陆续有一些涉及欧共体法律的案件被提交到欧洲人权委员会，但委员会均以欧共体不是《欧洲人权公约》的缔约方为由而裁定不予受理。由于委员会所具有的“过滤案件”的功能，在20世纪90年代之前的近40年的时间里，欧洲人权法院“从来没有机会受理针对欧共体或成员国涉及欧共体法的案件，因为所有这类案件都被欧洲人权委员会宣布为不予受理”。〔5 〕不过，在1990年的M & Co. v. Germany案中，尽管欧洲人权委员会仍宣称对涉及欧共体法的案件没有管辖权，但是，委员会对此案的裁决为同等保护原则的形成奠定了基础。在该案中，欧洲人权委员会指出，公约并不禁止成员国向国际组织转移权力，只要基本人权在该国际组织受到同等保护，权力的转移就不与公约相悖。委员会认为在该案中欧共体在实体上和程序上都对基本人权尤其是案件所涉及的公正审判权进行了有效保护。〔6 〕

事实上，在欧洲人权委员会被取消以后，〔7 〕欧洲人权法院在Bosphorus案之前还审理过Matthews案，这一案件对于同等保护原则的确立也具有重要意义。Matthews案由居住在直布罗陀的英国公民Matthews女士提起，案件的主要争议是欧共体1976年制定的关于直接选举欧洲议会代表的法案（“1976年法案”）是否违反了《欧洲人权公约》第一议定书第3条。〔8 〕“1976年法案”实际上是一项经欧共体各成员国代表签署的条约，根据该法案的相关规定，英国只将该法案的条款适用于英国本土而将直布罗陀排除在外。Matthews女士认为“1976年法案”侵犯了其依据公约第一议定书第3条所享有的选举权。欧洲人权法院受理了此案，法院在该案判决中明确指出：“由于欧共体不是公约的缔约方，因此不能向本法院提起针对欧共体行为的诉讼。公约并不排斥成员国向国际组织转移权能，只要公约规定的权利能得到持续保护。但是，在权力转移之后，成员国仍需承担公约项下的责任。” 〔9 〕法院认为，“1976年法案”和扩大了欧洲议会权限的《马斯特里赫条约》都是英国自由选择加入的条约，因此，如果上述条约违反了《欧洲人权公约》的规定，那么，英国及条约的其他缔约国应对这一后果承担责任。〔10 〕人权法院在判决中还特别提及：“由于争议的法案不是普通的共同体法案而是共同体法律秩序中的一项条约，因此没有可能针对该法案在欧洲法院提起诉讼。” 〔11 〕法院最终认定英国违反了《欧洲人权公约》第一议定书第3条的规定，并判令其向当事人Matthews女士支付四万五千英镑的赔偿金。

M & Co.案与Matthews案都强调公约成员国不能以向国际组织转移权力为由而规避公约项下的义务，但是，M & Co.案重在表明如果欧共体/欧盟对基本人权提供了同等的保护，那么，欧洲人权法院就不具有对事管辖权。而Matthews案则传达了这样的观点即共同体法的规则也应当符合《欧洲人权公约》的规定，对共同体规则的监督也是欧洲人权法院的任务，在必要时，人权法院可以通过追究成员国责任的方式来完成这一监督。〔12 〕Matthews案中似乎没有并提及同等保护原则，但是，正如欧盟法专家Lenaerts教授所指出的，Matthews案判决实际上从另一个侧面澄清了同等保护原则的确切含义，即在欧洲法院（ECJ）无法对违反基本人权的情形提供有效司法审查的情况下，就不能够适用同等保护原则。〔13 〕根据欧盟基础条约的规定，欧洲法院对欧盟一级立法不具有审查权限，Matthews案实质上表明同等保护原则不适用于欧盟的一级立法。

二、同等保护原则的缘头：Solange案

同等保护原则并非欧洲人权法院的发明创造，实际上，在同等保护原则身上多少“能嗅到德国联邦宪法法院（BVerfG）所确立的‘只要原则的强烈气味”，〔14 〕两者有异曲同工之妙。在面对如何处理德国宪法（基本法）中保护基本权利的规则与欧共体/欧盟次级立法之间的冲突问题时，德国联邦宪法法院在Solange 〔15 〕系列案中逐步确立了“只要原则”。

1974年，德国联邦宪法法院在Solange I案中声明，只要欧共体一体化的进程没有达到这样的程度，即在欧共体法中接受一个与德国宪法保护程度相当的权利清单的话，那么，德国宪法法院受理本国法院提交的要求审查欧共体次级立法是否符合德国宪法中基本权利保护条款的案件就是可接受的和必要的。〔16 〕Solange I案判决充分体现了德国对欧洲一体化初期存在的“权利赤字”的担心：建立欧洲共同体的《罗马条约》中不包含任何保护个人基本权利的条款，而欧共体法院早期作出的一系列判决也忽视对基本权利的保护。〔17 〕由于德国曾深受极权主义之害，因此，欧共体法是否将会侵蚀基本法所保障的公民的基本权利成为当时德国人普遍关心的一个问题。特别是，“当部分欧共体法被认定为具有在成员国直接适用的效力，且欧共体法院宣布了欧共法具有最高效力的情形下，向共同体转移权力包括承认欧共体立法能否超越德国联邦宪法规则的问题就显得十分紧迫了”。〔18 〕

Solange I案无疑挑战了欧共体法的至上性和欧共体法院的排他管辖权。欧共体法院也从该案判决中感受到了压力，其后，欧共体法院通过判例的方式逐渐发展出欧共体的基本权利保护制度。〔19 〕鉴于此，在1986年的Solange II案判决中，德国联邦宪法法院指出，欧共体层面对基本人权保护的一个重要渊源已在欧共体法院的判例中找到。因此，只要欧共体特別是欧共体法院的判例能够大体上对个人的基本权利提供有效保护且这种保护实际上被认为与德国宪法要求的保护水平相当，那么，德国宪法法院将不再行使审查欧共体次级立法是否符合德国宪法的管辖权。〔20 〕无疑，在Solange II案判决中，德国宪法法院肯定了共同体层面的人权保护已经取得的显著进展，并据此对自身管辖权进行了限制。

不过，这种和谐关系很快被打破，1992年《马斯特里赫特条约》的缔结再次引发了德国对欧盟权力扩张的警觉。德国一名前欧共体官员认为德国批准《马斯特里赫特条约》是违宪的，因此向德国联邦宪法法院提起宪法诉讼，这一案件被称为Solange III案。〔21 〕在此案中，法院强调联邦宪法法院是德国人民基本权利的保护者，其不但将审查德国各级组织行为的合宪性，而且还将审查共同体组织的法律行为是否“越权”侵犯了德国尚没有让渡的权力。因此，自己将与欧洲法院保持一种“合作关系”，而非上下级命令与服从关系，以期完成欧共体次级立法在德国境内适用的司法审查任务。〔22 〕很明显，Solange III案的判决不仅退回到Solange I案的立场上，而且意味着德国联邦宪法法院而非欧共体法院将成为欧共体权力的合法性在德国境内的终极裁判者。〔23 〕

德国联邦宪法法院在Solange III案中表现出的对欧洲一体化进程所持的不友好态度遭到了众多学者的猛烈抨击。〔24 〕因此，在该案判决作出后，联邦宪法法院虽然宣称自己保留了人权保护领域司法审查的权力，但它同时十分小心谨慎地行使这项权力，并努力寻找一条能够实现自己所倡导的“合作关系”的路径。终于，在2000年的Solange IV 〔25 〕案中，德国联邦宪法法院获得了重新诠释Solange III案判决的机会。在该案中，联邦宪法法院提出，下级法院向宪法法院提起的违宪审查之诉只有在有关申请中详细说明欧共体对基本人权保护的现有法律的发展状况、特别是欧共体法院的判例不能对不可剥夺的基本权利提供足够保护的情况下，才可被接受。据此，下级法院必须证明德国宪法对基本人权的保护标准在大体上没有得到遵守，这就需要按照宪法法院在Solange II中设定的标准比较德国国内和欧共体层面对基本人权的保护水平。〔26 〕Solange IV案的判决表明，德国宪法法院实际上又回到了Solange II的立场上来。通过这一判决，宪法法院虽然在理论上保留了对欧共体二级立法的审查权，但是，实际上这一权限不太可能获得实施，因为要证明欧共体法院对基本人权的保护水平在整体上低于德国基本法要求的标准是一个非常繁重的义务，它需要经过经年累月的仔细研究才行。〔27 〕

总之，德国宪法法院在Solange II案中提出并在Solange IV案中加以维持和强化的“只要原则”实质上是一个有条件限制自身管辖权的规则，即在欧共体能够满足对基本人权保护的最低标准的情况下，宪法法院就将不再行使管辖权，而是承认欧共体法院是欧共体法的合法裁判者，将有关的审查权限交由欧共体法院行使。

三、同等保护原则的实质：礼让规则

无论是同等保护原则还是“只要原则”，实质上都是礼让规则的体现。礼让规则又被称为国际礼让、司法礼让，其可能源自万民法、自然法或中世纪法。尽管英美法系、大陆法系中都有礼让规则的存在，该原则也经常被援引，但它的定义却是模糊不统一的。〔28 〕《奥本海国际法》认为，礼让规则是各国在彼此交往中所遵守的礼貌、便利和善意规则。〔29 〕美国最高法院在经典的Hilton v. Guyot一案中指出：“从法律的意义上说，礼让不是绝对的义务，但也不仅仅是礼貌和善意。它是一国在适当考虑国际义务和便利、本国公民的权利或在其法律保护下的其他人的权利之后，承认另一国的立法、行政、司法行为在本国领域内的效力。” 〔30 〕不可否认的是，礼让规则更多的是在司法领域内得到运用，在这一意义上，尤瓦·沙尼提出，礼让规则是一个法域的法院对于别的法域的法律，包括在这些法域运行的司法机构的裁决，应当表示尊重，并表现一定程度的遵从。〔31 〕Anne-mairie Slauter认为：“司法礼让是一个特别的、有意思的新概念，它不是指尊重外国法或外国国家利益，而是特指遵从外国法院。” 〔32 〕

至于礼让规则的性质，学者们的观点基本是一致的。《奥本海国际法》指出，国际礼让不是国际法的渊源，但不少国际礼让规则将来可能成为国际法规则。〔33 〕尤瓦·沙尼表示：“礼让规则当然可取，但是否将此规则视为现行国际法的组成部分，这是很不明确的。尽管一个国际海洋法法庭法官最近在附带意见中提出依赖对礼让的考量规制管辖权冲突的可能，但似乎很少有司法实践及国际协定能使该原则成为得到了习惯或条约法充分支持的原则。” 〔34 〕

Nikolaos Lavranos亦作出论断：“礼让规则并不是严格意义上的法律原则，而是一种法院或法庭间的‘君子协定。换句话说，每个法院或法庭完全可以自由决定在特定案件中是否适用礼让规则以及适用的后果。” 〔35 〕由此可见，礼让规则的适用并非严格的法律义务而是以法院的自由裁量为条件，“它依赖司法直觉，由诉讼驱动，带有事前不可预测性”。〔36 〕

尽管礼让规则的援用目前完全取决于相关法院或法庭的自觉自愿，但是，该原则的积极意义却不容忽视。沙尼指出，礼让鼓励更大组织间的协调，礼让也对滥用可以利用的多重程序设立了一个障碍。此外，可以说礼让原则为管辖权的相互影响设立了一个框架，将使法院和法庭能适用其他司法组织的规则。反过来，这将促进相互交流，并将日益增加国际判决的合法性。这不仅仅反映当事方的狭隘和眼前的法律适用机制，而且反映普遍的国际社会利益和法律适用机制。〔37 〕具体到欧洲人权法院，可以认为，法院在Bosphorus案中对礼让规则进行了创造性地适用。它在充分顾及欧盟法的自治性和特殊性的基础上，通过礼让表达了对欧盟法院有效保护基本人权的能力的信任，这就为两个体制间的相互合作、尊重和理解提供了空间。另外，从实践角度看，人权法院适用同等保护原则不仅避免了与卢森堡法院的直接对立以及判决被拒绝接受的尴尬情形，〔38 〕而且还能阻止指控欧盟法侵犯基本人權的大量诉讼的涌入，从而有效减轻了自身的工作负担。

四、同等保护原则的适用：自由裁量

既然同等保护原则只是司法礼让，并非法律义务，因此，适不适用、如何适用都可由相关司法机构自行掌控。事实上，欧洲人权法院在同等保护原则的适用问题上就充分行使了自由裁量权。

（一）关键概念的界定

如前所述，适用同等保护原则豁免成员国在公约项下的义务，需要具备三个条件，即：成员国参加的另一个国际组织对于基本人权要能够提供与公约同等程度保护；在具体案件中，该国际组织对公约权利的保护不能存在明显不足；成员国履行该国际组织为成员所附加的义务时没有任何可以自由裁量的空间。然而，欧洲人权法院在相关判决中从未给出“同等保护”“明显缺失”“成员国无自由裁量权”的具体含义和标准。因此，通过对这三个关键概念的灵活解释，法院将同等保护原则的实际运用完全掌握在自己手中。

在Bosphorus案判决中，欧洲人权法院强调，同等保护应当包括实体保障和程序保障两个方面。〔39 〕在实体方面，人权法院简要回顾了欧盟保护基本人权的立法史，认为虽然在欧盟早期的基础条约中不存在保护基本人权的明确条款，但是，欧洲法院在其后的判例中已经将欧盟法的合法性建立在保护基本人权的条件之上，而且《欧盟基本权利宪章》的缔结也表明了欧盟保护基本人权的意愿。在程序方面，尽管承认个人的诉权在欧洲法院受到了诸多限制，但是，人权法院认为成员国的国内诉讼程序以及欧盟的先决裁决制度已构成了保护基本人权的充足手段。据此，人权法院断定欧盟对基本人权的保护与公约系统所提供的保护是同等的。〔40 〕在上述判决中，人权法院的多数法官运用一般抽象方法对同等保护所作的认定招致了其他七位法官的强烈质疑。他们认为，是否达到同等保护需要作具体审查，特别是应当注重欧洲法院对案件所涉的特定基本权利的保护情况。在本案中，就应考察欧洲法院关于财产权的保护水平和力度。〔41 〕而“如果不在个案基础上确保保护是真正同等的，就等于默认以共同体的标准代替公约的标准，而前者虽然可能受到公约标准的启发，但其与后者的同等性将不再受到权威审查”。〔42 〕

“明显缺失”同样是个不具有法律确定性的概念。在Bosphorus案中，法院只是简单地表示从干预（权利）的性质、制裁体制与没收行为追求的公共利益以及相关欧洲法院的判决来看，遵守公约权利的控制系统并没有失能，但是，判决并没有特别说明什么是明显缺失。在附随意见中，一部分法官指出，尽管性质并不十分明确，但是，“明显缺失”是一个相对较低的门槛，这与一般情况下根据《欧洲人权公约》所进行的监督形成了鲜明对比。〔43 〕学者Costello亦认为，（明显缺失）的标准使得推翻同等保护的推定的门槛高得令人担忧。成员国通常会被要求注意他们的行为在公约下的合法性。当他们执行作为欧盟成员的义务时，Bosphorus案的判决意味着他们可以认为他们的行为是符合人权公约的，除非不法性特别明显。〔44 〕从人权法院在Bosphorus案以后所作的判例来看，法院在个案中讨论明显缺失的实践也不一致，它可能会在有些案件中会详细论证是否存在明显缺失，在另一些案件中只作简短讨论，而在个别案件中法院甚至完全没有涉及这一问题。〔45 〕

在Bosphorus案中，人权法院明确表示，同等保护原则只适用于成员国在执行欧盟法时没有任何自由裁量权的情形，而对在严格义务之外的行为，成员国仍将承担完全的责任。〔46 〕问题是如何判断成员国有没有自由裁量权？是从成员国所执行的欧盟法令的形式还是从其所履行的义务的具体内容来判断？《里斯本条约》第288条规定，为行使联盟权能，联盟机构应通过条例、指令、决定、建议和意见。条例、指令、决定对成员国具有法律拘束力，建议和意见不具有约束力。依据第288条，条例应直接适用于所有成员国；指令则强调适用结果，可由每个成员国自行选择实施指令的形式和方法；决定整体上具有拘束力，但是明确规定了适用对象的决定仅对其针对的对象具有约束力。由此可见，成员国在执行欧盟指令时具有自由裁量权是确定无疑的，而在执行条例和决定时是否有权自由裁量则并不十分清楚。在Bosphorus案判决作出后不久，时任欧洲人权法院院长的Luzius Wildhaber明确表示同等保护的推定只适用于成员国“不超过他们执行源于国际组织的法律义务”的情形。〔47 〕这一表述似乎表明，是否存在自由裁量权应进行实质性的、具体的考察，只有在成员国“仅仅是作为欧盟代理人采取执行行动” 〔48 〕的情况下才适用同等保护原则。从欧洲人权法院在Bosphorus案之后的一些判例看，法院基本上采取的实质审查法，例如在Coopérative desagriculteurs de Mayenne一案中，成员国执行的是条例，人权法院认定相关条例明确给出了征税数额，因此没有给成员国留下任何自由裁量的空间。〔49 〕而在Biret一案中，有关成员国执行的是理事会的指令，但法院仍适用了同等保护原则，尽管法院对成员国是否具有自由裁量权并没有进行详细论证。〔50 〕不过，值得注意的是，在2013年6月作出的Michaud案判决中，人权法院指出此案不能适用同等保护原则。原因之一是法国执行的是欧盟的指令，而指令在性质上允许成员国在执行时有自由裁量的权力。这与Bosphorus案中爱尔兰執行的是欧盟条例存在明显区别。〔51 〕可见，欧洲人权法院在Michaud案判决明确了同等保护原则将不再适用于成员国执行欧盟指令的情形。

（二）其他国际组织的适用性

同等保护原则能否适用于成员国执行欧盟以外的国际组织义务的行为？这一问题同样取决于欧洲人权法院的自由裁量。从欧洲人权法院的司法实践看，目前同等保护原则已被扩大适用于北大西洋公约组织（NATO）。在Gasparini一案中，由于NATO提高了对雇员养老金的征税，其雇员Gasparini向NATO的上诉机构提起复议。由于NATO的上诉机构的审议程序是不公开的，因此，Gasparini向欧洲人权法院提起诉讼，认为NATO侵犯了其在《欧洲人权公约》第6条项下的权利（公正审判权）。人权法院在此案中考察了是否存在明显缺失的情形，在认定不存在此种缺失以后，适用同等保护原则驳回了原告的诉讼。〔52 〕法院将同等保护原则拓展适用于欧盟以外的如NATO这样的国际组织引发了部分学者的质疑。Tobias Lock就指出，与欧盟不同，NATO的成员国并非全部都是《欧洲人权公约》的当事国，如果法院在Gasparini案中判定成员国违反了公约，就等于是间接认定美国、加拿大等国也违反了人权义务，而这些国家并非《欧洲人权公约》的当事国。〔53 〕

然而，对联合国这样的特殊国际组织，尤其是成员国直接执行联合国安理会决议的行为，欧洲人权法院一直明确表示不适用同等保护原则。在Bosphorus案之后的Behrami案中，欧洲人权法院竭力将此案与Bosphorus案进行区分。〔54 〕法院首先注意到安理会维持国际和平与安全的责任是独一无二的，结合《联合国宪章》第25条和第103条 〔55 〕的规定，法院认为，《欧洲人权公约》不能以这样的方式被解释即允许法院审查成员国根据安理会决议所采取的行动。接着，法院强调了Behrami案与Bosphorus案所具有的根本不同点。法院指出，在Behrami一案中，所指控的行为并非发生在当事国领土内或依其国内机关的决议采取，这些行为只可归因于联合国本身，因此，法院认定自身对此案不具有对人管辖权，从而更不能比照Bosphorus案适用同等保护原则。〔56 〕

在Behrami案之后的Beric案中，欧洲人权法院仍坚持对成员国执行安理会决议的行为引发的诉讼不予受理的立场。然而，在2008年欧洲法院作出Kadi案判决 〔57 〕之后，欧洲人权法院对类似案件的态度也悄然发生了变化。在2011年的Al-Jedda案中，欧洲人权法院开始采用协调解释法以解决成员国在安理会决议之下的义务与其在人权公约之下义务的冲突问题。法院提出：“在解释安理会决议时应作这样的推定，即安理会并没有要求成员国承担违反基本人权原则义务的意图。在安理会决议措词含糊的情形下，法院对决议的解释必须是最符合公约要求的，以避免义务之间的冲突。” 〔58 〕基于此，尽管在安理会1546号决议的附件中明确提及“出于必要的安全理由进行拘留”，〔59 〕但是，法院仍认定该决议本身并未明示或默示要求英国在未经指控的情形下对其认为可能对伊拉克安全造成威胁的个人采取无限期拘留的措施。因此，英国在安理会决议之下的义务与其在公约项下的义务并无冲突，其应当对违反公约第5条第1款的行为承担责任。〔60 〕

2012年的Nada案又是一个重要转折。在此案中，瑞士因执行安理会的“聪明制裁”决议而对当事人Nada实施了限制旅行（过境）及冻结资产的措施。〔61 〕在判决中，法院注意到Nada案与Al-Jedda案的明显不同，因相关安理会决议明确要求成员国对列入黑名单的个人采取限制措施。不过，法院认为，相关安理会决议只是为成员国附加了可能而非必然侵犯人权的义务，瑞士在执行相关决议的过程中拥有有限但切实存在的自由裁量权。法院最后认定，瑞士在执行安理会决议的过程中对Nada的基本人权所采取的限制措施既不是必要的也不是合比例的，因而违反了其在人权公约之下的义务。〔62 〕人权法院在本案中对瑞士自由裁量权的扩大解释引发了诸多质疑。〔63 〕显然，安理会“聪明制裁”决议直接附有黑名单，其明确要求成员国对名单上的个人采取规定的制裁措施。对这类“刺破国家面纱”的制裁决议，成员国在执行过程中，并没有任何可以自由裁量的空间，人权法院的解释显得非常牵强。

（三）欧盟加入《欧洲人权公约》后的适用性

同等保护原则确立以后，该原则在Cooperative des agriculteura de mayenne一案中首次得到运用，而在最近的M.S.S.一案中，这一原则又再次获得了肯定与重申。〔64 〕这表明了欧洲人权法院仍坚持这一原则的立场。不过，问题是在欧盟加入《欧洲人权公约》之后，同等保护原则是否还能继续适用？

有学者提出，欧盟加入《欧洲人权公约》并不意味着同等保护原则的必然终结，因为同等保护原则适用的一个重要前提是欧盟法的自治性，由于欧盟加入《欧洲人权公约》并不影响其自治性，因此，加入后，欧洲人权法院在对欧盟法进行实质审查时仍应适用该原则，而且该原则的适用与否也将成为检验欧盟法自治程度的一个指标。〔65 〕还有学者认为，在欧盟加入人权公约之后，同等保护原则不仅将继续适用，而且还应扩大其适用范围，即将同等保护原则适用于所有公约成员国的行为，如此不仅符合公约所确立的“辅助原则”，也能使得人权法院目前繁重的工作负担得以减轻。〔66 〕

而另有一部分学者则对此持否定意见。其主要理由是：第一，同等保护原则存续的基础不再。同等保护原则本质上是一个礼让规则，欧洲人权法院之所以给予欧盟礼让，其主要原因是欧盟并不是《欧洲人权公约》的当事方，欧洲人权法院对其没有管辖权。在欧盟加入人權公约以后，这一礼让也就失去了存在理由。第二，同等保护原则的继续适用将在《欧洲人权公约》的当事方之间制造双重标准，同为公约当事方，“为什么欧盟可以隐藏于同等保护的面纱之后，而其他的当事方要处于欧洲人权法院完全的监督之下？”第三，同等保护原则的继续适用将减损欧盟加入的效力。欧盟加入人权公约的积极意义在于为欧盟的人权保护制度增加一道外部监督，从而促进欧盟基本人权的保护水平的提高。如果加入以后，人权法院还要对欧盟实行礼让和豁免，那么，欧盟的加入“将被认为只具有政治上或象征性的意义，如此，维护人权保护标准的具体效果将十分有限”。〔67 〕

〔61〕即安理会第1333号和第1390号决议。

〔62〕Nada v. Switzerland， Application no. 10593/08， （ECHR 12 September 2012）， paras.180， 198.

〔63〕Nada v. Switzerland， Application no. 10593/08， Concurring Opinion of Judges Bratza， Nicolaouand Yudkivska， para.7.

〔64〕M.S.S. v. Belgium and Greece， Application no. 30696/09， （ECHR 21 January 2011）， para.338.

〔65〕Paul De Hertand FisnikKorenica， The Doctrine of Equivalent Protection： Its Life and Legitimacy before and after the EuropeanUnion's Accession to the EuropeanConvention on Human Rights， German Law Journal， Vol.13， 2008， pp.891—893.

〔66〕Oliver De Schutter， the two lives of Bosphorus： redefining the relationship between the European court of human rights and the parties to the convention， CRIDHO Working paper 2013/6， pp.26—28.

〔67〕The Doubtful View on the Accession Of EUinto ECHR of the Advocate General Francis G. Jacobs， Http：//www.statewatch.org/news/2007/s /jacobs-eu-echr.pdf.