“傍名”出版的法律规制

[摘 要] “傍名”出版是一种文化乱象，是对出版秩序与原创精神的践踏。知名作品的书名是出版社营销的手段，是作者与出版社的智力成果，蘊含了作者与出版社的商誉。书名的法律保护包括著作权法模式、商标法模式、不正当竞争法模式。司法实践中，利用著作权法难以认定书名的独创性，运用商标法则费时费力。适用反不正当竞争法规制“傍名”行为、维护出版秩序是当前较为妥善的选择。

[关键词] “傍名”出版 竞争法 知名商品的特有名称

[中图分类号] G232 [文献标识码] A [文章编号] 1009-5853 （2018） 04-0019-04

[Abstract] “Free riding”publication is a kind of cultural chaos. It is a violation of the publishing order and original spirit. The titles of well-known works are the means of the publishers marketing， the intellectual achievements of the author and the publisher， and the goodwill of the author and the publisher. Legal protection of titles includes copyright law model， trademark law model， unfair competition law model. In judicial practice， it is difficult to use the copyright law to determine the originality of the title， and the use of the trademark law takes time and effort. The application of the anti-unfair competition regulation system to “free riding” and maintaining publication order is currently a more appropriate choice.

[Key words] Free riding publishing Competition law Unique names for well-known goods

1 问题的提出

2017年10月，北京市海淀区人民法院审理了一起有关擅自使用他人知名丛书名称的不正当竞争纠纷案件。案件中的原告北京科学技术出版社诉称，其于2013年1月出版了《我会表达自己》儿童丛书，书名采用了统一的“不提倡的和正面引导相结合”的命名规则，如《不要害羞 勇敢地说》《不要走神 认真地听》等。该出版社通过中央人民广播电台、儿童杂志等平台进行宣传和推广，上市仅一年销售超过10万册，后重印十余次。2016年10月，第一被告（某出版社）也出版了《我会表达自己》儿童丛书，其中7本书名与原告的图书书名相同，但内容不同。原告在第二被告（某图书销售商）的网站上购买第一被告的丛书后起诉至法院。原告认为，其出版的《我会表达自己》丛书属于知名商品，二被告的行为足以造成消费者混淆和误购，构成不正当竞争行为。被告辩称，书名只是表述的方式，书籍不仅依靠书名，被告的书籍设计、外观自成一体，仅书名相同不构成不正当竞争行为。法院经审理认为，原告出版的《我会表达自己》丛书构成知名商品，书名起到了区别商品来源的作用，第一被告作为同行业竞争者，在出版相同题材的丛书时使用与原告相同的书名，构成不正当竞争行为，应依法承担侵权责任[1]。

据统计，2016年全国共出版图书499884种，总印数90.37亿册（张）。随着出版市场的活跃，“傍名”出版的现象日益增多。如上海出版界的“王牌”《辞海》，近年为山寨所困。现今市场中除了正宗的《辞海》外，还有《现代汉语辞海》《中华成语辞海》《小学生作文辞海》等十几种“辞海”销售。此外，如《十万个为什么》《新华字典》《英汉大辞典》等知名图书，也都是“傍名”出版的重灾区。全新的内容，唯独“借用”了知名作品的书名。这样“傍名”出版的行为，究竟有无侵犯原作的著作权？有无构成不正当竞争？此处涉及诸多法律问题。在当前出版市场竞争激烈的年代，诸如此类的诉讼纠纷不在少数，厘清书名使用的法律边界，不仅有助于完善法律制度，维护出版秩序，更有利于激发创作热情。

2 书名在出版市场中的作用

2.1 书名是出版营销的手段

当前出版市场竞争日趋激烈，为了新书大卖，出版社往往会采用各种各样的营销策略[2]。新书刚上市，能进到书店展台，把大封面亮出来的时候，其实时间已经不多了。通常两个月后就要退到书柜上（更多书是直接上书柜），到那时，书名是吸引读者的唯一机会。唯有当书名撩动了读者的好奇心，那本书才有机会从书柜脱身，封面文案才能出来亮相，最后吸引读者翻开内文，决定这是不是他要购买的书。假如书名一开始就没取好，亮相的机会是零的话，无论封面多美、内容多精彩都没有用。因此，取一个吸引眼球的书名，吸引读者的注意和勾起读者购买欲望，是一本畅销书成功的关键。看到《解忧杂货店》这一行字，你那颗忧愁的心是否已起了波澜？当《浮生六记》四个字映入眼帘时，你是不是觉得有那么一些好奇之心？如果其更名为《沈复散文集》，除了文学界人士，现在还有多少人记得沈复，会对其作品产生兴趣。有些作品，内容写得非常好，但是作者却为它取了一个不痛不痒的名字，或者看了之后也看不到重点的名字，在一片书海中，被人看见的几率少得可怜。如果加上封面设计不够醒目，那就像被打入冷宫，要重见天日就更加困难。一些英文书在引进到国内后，往往也会根据国内潮流取书名。时下畅销的励志书《正能量》，原书名按英文直译是《撕掉：改变一切的力量》。国内出版社使用了“正能量”这个流行词，不仅紧跟社会潮流，还增大了该书对读者的吸引力。类似的例子还包括国外名著《牧羊少年奇幻之旅》原书名为《炼金术士：一个有关追随你的梦想的寓言》，国内引进出版时，将书名改为《牧羊少年奇幻之旅》，销量远超书名为《炼金术士》的版本。因此，书名带给我们的感觉，其实都是作者和出版社处心积虑想达到的效果。一个好书名，不仅是对书的主题的概括，更是现代出版市场中的一种营销手段。

2.2 书名体现了作者与出版社的创意实力

在这个快速消费的时代，书名取得好不好是作者和出版人创意能力的体现。

取好书名是一门精细的学问，一个好的书名是作者和编辑们的创意结晶，他们既要传达书中的文化价值，又要了解读者的心理。针对受众群的不同，他们还要研究什么样的风格最对某一类型受众的口味等。他们或许需要为此付出一个月，甚至更长的时间。纵览近年来出版市场上畅销书的书名，我们可以窥探作者与编辑们的创意能力。（1）以人物名为书名，如《哈利·波特》《福尔摩斯》等。不过，除非像哈利·波特、福尔摩斯这样已经在国外文化市场上享有盛誉的名字，不然，读者或许不会去留意一个不熟悉的名字。因此，作者与编辑们再酌加形容词，增强书名的吸引力。如《法医秦明》《了不起的盖茨比》《拉普拉斯的魔女》《余罪：我的刑侦笔记》《孤独小说家》《追风筝的孩子》等。（2）以故事地点为书名。故事发生地也是很常见的书名，只是取这类书名也要考验作者和编辑们的情感经历。例如，《爱在温哥华》或许会比《爱在重庆》更有阅读情怀，更能诱发读者的好奇之心。不过当前此类书名大行其道，随便一搜就是《爱在时代广场》《爱在拉萨》《没有悲伤的城市》等。想要突破重围，编辑们需要再用一些隐喻，比如《白色巨塔》《藏地密码》《暮光之城》等。（3）以贯穿全书的物品命名。《鲜血梅花》《月亮和六便士》《沙丘》等。（4）以全书的主题命名。《盗墓笔记》《长安十二时辰》《十宗罪》《圣女的救济》等。（5）短句命名法。网络文学的兴起，许多书开始以主角的内心独白或者某种情怀的句子命名，如《现在，你可以离开了》《那一年，我们爱得闪闪发亮》《当我们在谈论爱情时我们在谈论什么》等。

2.3 书名蕴含了作者与出版社的商誉

一部作品，特别是知名作品，不仅是作者精神权利的体现，更是反映了作者在出版市场的声誉。作品名称作为作品不可分割的部分，是联系作者与读者的桥梁。现今的文化界，类似韩寒、九把刀、张嘉佳等写而优则编、写而优则导的作者为数不少。《三重门》《那些年，我们一起追的女孩》《从你的全世界路过》等一部部佳作奠定了他们在文化市场的地位，如果未经作者许可，肆意使用其作品名称，并加之商业化运用，极有可能让不明所以的读者将后者与原作联系，而后者如系低俗狗血、乏善可陈之流则可能损害作者在市场上的名声。相类似的，出版社出版的丛书名，不仅是一个传播符号，更是出版社努力打造的品牌工程。提起商务印书馆，我們立即会回想起一些熟悉、温暖的名字：《文化生活译丛》《世界文学名著文丛》《20世纪文学名著丛书》《汉译世界学术名著丛书》。特别是仍在不断更新出版的《汉译世界学术名著丛书》，是由陈翰伯、陈原两位老先生亲自策划，所选作品都是相关领域的经典，而译者也是国内某学术领域的顶尖学者。这些丛书陪伴中国许多大学生度过了青春期，也曾经照亮求知者的天空。品牌丛书的打造不仅需要作者的硬实力，还需要出版社的宣传、推广。品牌书的存在也是出版社在市场竞争中的利器，只有强化品牌意识，加强维护和不断升级品牌丛书，打造个性的品牌，才能让出版社在市场竞争中占据一席之地。而如果法律对品牌丛书的假冒行为无动于衷，任由其他出版社搭便车，那么出版社的付出也会毁于一旦，进而扰乱出版秩序、降低出版质量，受害的不仅仅是广大读者，还会让我们的文化建设停滞发展。

3 “傍名”出版规制的法律模式

司法实践中，涉及书名的法律保护模式主要包括著作权法模式、商标法模式、不正当竞争法模式。前述案件就是不正当竞争法保护的范例，本文在第四部分将展开阐释。现就著作权法模式与商标法模式进行介绍。

首先，运用著作权法保护书名。从著作权法的角度，构成作品的前提是独创性。从我国司法判例上看，作品的标题一般表现为短语、人名（《藏地密码》《笑傲江湖》《哈利·波特》。按照著作权法的独创性标准，此类短语一般难以体现独创性而获得保护。因为在判断书名独创性时，我们仅以“标题”为对象，而不是将标题与该作品的其他内容结合起来共同考虑。以金庸名著《神雕侠侣》为例，作为知名小说，小说本身的独创性是毫无疑问的，小说作为作品肯定能得到著作权法的保护。然而标题“神雕侠侣”或者书中角色“杨过”“小龙女”之类的简短的语句或人名本身大多在原作出现之前公有领域就已经存在的，因此在司法实践中，大部分个案中的书名都被认定不具有独创性。如在“《五朵金花》著作权案”中[3]，原告认为《五朵金花》的作品名称凝聚着作者的情感、思想与心血，与作品内容息息相关，体现了作者创造性的智力劳动，因而受到著作权法的保护。但法院显然不支持原告的这一观点，认为“五朵金花”一词只是数字与文字的结合，无论从内容还是形式上都不构成《五朵金花》电影的核心部分，“五朵金花”一词也并非原告独创，不能单独受到著作权法的保护。

其次，运用商标法保护书名。根据我国商标法的规定，商标的客体包括任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品/服务与他人的商品/服务区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。当然上述要素要注册为商标，前提是要有显著性（识别性）。商标法的规定可知，作品中的书名可以成为商标注册的客体。然而，运用商标法进行保护的话，我们需要面临三个问题：第一，有无现实意义？一件商标从提出申请到拿到商标注册证要经过三个程序：形式审查、实质审查和公告。这三个程序每个程序所需要的时间只有公告是确定的三个月，其他时间都有可能延长。在实践中，商标局每天都会收到大量的商标申请，而且数量还有逐年增加的趋势，但商标局的工作人员数量是有限的，这就决定了递上去的商标申请并不能得到及时的审查，大量的时间都花在排队上[4]。而一部作品进入市场后，在销售过程中会受到各种因素的影响，销路或快或慢，或者很快就被市场淘汰，或者历经市场检验后成为经典。从我国商标注册期限看，或许商标注册证还没下来，作品已经被淘汰。第二，作品名称有无显著性。显著性是注册商标的前提，全国知名的丛书《十万个为什么》在出版领域泛滥成灾已是事实，而其所在出版社也绝非没有商标意识，他们早在1990年代就曾向商标局申请注册商标，因为“十万个为什么”在口语里也常常出现，并不是某类丛书的专有名词，不能起到识别作用，而被商标局驳回。第三，我国商标法采注册取得并贯彻先申请原则，即谁先成功注册，商标权就是谁的。在此情况下，我们不能要求每个作者、出版社时刻去盯住商标局的注册公告，看看自己的书名有无被注册。

4 规制“傍名”出版的竞争法路径

从前文分析可知，当他人未经许可将知名作品的书名、出版社的品牌丛书名擅自使用时，如运用著作权法难以认定书名的独创性，适用商标法则费时费力，也不一定能成功注册。在这种情况下，基于对知名作品的作者、品牌丛书的出版社利益的保护，利用反不正当竞争法对书名进行保护则是较为妥善的模式。在适用竞争法路径时，我们需要考量三方面的内容：保护的依据、保护的要件、法律的救济。

首先，保护的依据。我国新修改的《反不正当竞争法》第六条以列举的方式规定了经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系[5]。其中第一款“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”[6]。至于何谓“有一定影响”的判断，在最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。” [7]

其次，保护的条件。根据上述规定得知，并非所有的书名都可以得到反不正当竞争法的保护，出版的书籍必须是“有一定影响”才能符合这个法律要件。从生活经验得知，不法分子假冒或者搭便车的对象往往是“知名”的书籍，这样才能有利可图，知名的品牌丛书、知名作品的书名才有法律保护的迫切性。并且“有一定影响”的认定也非主观臆造，而是根据“谁主张，谁举证”，由原告向人民法院提供书籍销售的时间、区域、销售额和销售对象，宣传的持续时间、程度和地域范围等证据。在前述案件中，原告北京科学技术出版社就提供了大量的证据对图书销售的时间、地域、数量及对图书进行宣传的时间、程度、范围等因素进行证明，从而让人民法院采信了其观点，认定原告的《我会表达自己》丛书构成知名商品，書名“我会表达自己”是知名商品特有的名称，受到反不正当竞争法的保护。

最后，法律的救济。当书名构成法律意义上的“有一定影响的商品名称”受到他人假冒时，何人能提起诉讼？我国《反不正当竞争法》第二条规定“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”从该规定看，品牌丛书的出版社作为从事商品经营或者盈利性服务的法人，当然满足诉讼主体资格。然而，作者个人能否提出？一般认为，满足“经营者”要求的“自然人”指的是我国《民法总则》第五十四条和第五十五条规定的个体工商户和农村承包经营户。作为自然人的作者不满足从事“商品经营”“营利性服务”的要求，不能取得反不正当竞争法的诉讼主体资格。在前述案件中，原告与被告都为经营者，第一被告更是作为同行业竞争者，在出版相同题材的丛书时，应当知道原告出版的《我会表达自己》为知名丛书，却仍然“傍名”出版，被告的行为足以造成消费者混淆，违反了诚实信用原则，应承担相应的法律责任。

5 结 语：在创作自由与秩序规制之间

习近平总书记在文艺工作座谈会上强调，一部好的作品，应该是经得起人民评价、专家评价、市场检验的作品，应该是把社会效益放在首位，同时也应该是社会效益和经济效益相统一的作品[8]。出版物市场也是如此，一部好的出版物要经得起各方检验，而不能贪图眼前利益，假冒他人品牌书名，扰乱出版秩序。诚然，作品、丛书的取名是每个作者、出版社的自由，法律也不是否认创作自由的存在，而是针对在市场上已经享有商誉的“知名”书名，我们必须予以保护，这样的保护不仅是出于对市场秩序的维护，也是对于消费者利益的保护。作为出版企业，就要端正自身的发展观，只有这样才能回归服务社会的本质，实现社会效益与经济效益双丰收。

注 释

[1]案件详情可参考“擅自使用他人书名被判侵权”[2017-10-13].http：//www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx？NewsId=103240

[2]有关书名的营销手段可参考：刘影. 学术图书的书名营销[J]. 中国出版，2007（9）：36-38

[3]详细案情可参考该案判决书，案件号（2003）云高民三终字第16号。

[4]张惠彬. 商标权属于人权？——从欧洲人权法院判例谈起[J]. 广州大学学报（社会科学版），2016，15（1）：24-31

[5]《中华人民共和国反不正当竞争法》的修订，已于2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会通过，于2018年1月1日起实施。

[6]详情可参考我国《反不正当竞争法》第六条。

[7]详情可参考《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。

[8]邓楠. 习近平在文艺工作座谈会上重要讲话精神探析[J]. 创作与评论，2016（12）：4-17

（收稿日期：2018-03-11）