刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用术

彭文华

摘要：“情节显著轻微”通过影响行为的社会危害程度的一切主客观要素，揭示危害行为的动态发展与演变过程；“危害不大”作为行为最终对社会造成的危险和损害，揭示了行为最终造成的静态结局与效果。但书规定是前段规定的必要补充。但书规定具有入罪功能与出罪功能。但书适用的可塑性，其影响因素为情势变迁、文化背景和传统、价值观念等。根据但书定罪需要注意：对定罪情节的评价必须坚持事实判断与价值判断相结合；适时调整定罪情节的评价依据和标准；赋予法官适度的自由裁量权。

关键词：情节显著轻微 危害不大 入罪 出罪 可塑性

近年来，我国刑法第13条但书的规定在刑法理论上引发不少的争议。不少学者认为，但书完全没有必要，应当像德日等大陆法系国家刑法那样不对行为成立犯罪的社会危害程度作出特别要求。传统刑法理论则坚持但书是必要、不可或缺的，在认定犯罪以及判断罪与非罪的界限上功不可没。学界对但书的不同见解，站在各自立场均有其合理性，有利于深化刑法学的学派之争。时下，鉴于在刑法修正常态化以及犯罪定量标准不断下沉，全面审视、深入探究刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用，无疑具有独特的理论价值与现实意义。

一、但书规定的含义

我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”理论上，将“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”称为但书。由于但书为犯罪确定一定的量度，故人们习惯谓之立法定量。

对于“情节显著轻微”中的“情节”，通说认为是指影响行为的社会危害性的一切主客观情节。人们对“情节”包括与行为相关的罪中情节并无异议，但对其是否包括罪前情节和罪后情节，学界观点不一。一种观点认为，“‘情节显著轻微中的情节应是定罪情节和概括情节，既包括罪中情节，也包括罪前情节和罪后情节。”另一种观点认为，“其中的‘情节是指行为过程中影响行为的法益侵犯性与非难可能性的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的结果、行为人的故意、过失内容、动机与目的等等，但不应包括行为前后的表现。”笔者赞同第二种观点。理由在于：作为定罪情节，只能指与行为直接相关的主客观事实。如果将行为前后的表现也包括进去，等于将与行为间接相关的情节也纳入定罪的情节范畴，这显然是不妥的。

至于“危害不大”，则是经过对危害行为及与其相关的所有情节后，得出的对社会产生危害的综合性客观结论，并非仅指客观危害后果。“危害不大，是指综合考察犯罪的共同要件和全案的情节，行为对社会的危害尚不属于严重，即行为对社会的危害在量上还未达到一定程度。危害不大既包括行为客观方面的内容，也涵括主观方面内容，是从主客观相统一的角度来阐释行为的社会危害性的。”其中，主观内容包括罪过、主观恶性、人身危险性等；客观内容包括行为、行为对象、行为方式以及危害结果等。

那么，如何理解“情节显著轻微”与“危害不大”之间的关系呢？对此，理论上有观点认为，“情节侧重说明行为人的主观恶性（当然也在一定程度上说明了行为的客观危害性），而危害侧重说明行为的客观后果，两者相结合就构成了社会危害性的全部内涵。因此，在适用《刑法》第13条但书时，必须同时具备情节显著轻微和危害不大这两个条件，仅有情节显著轻微或者危害不大是不能适用但书的。”该观点之所以将情节显著轻微和危害不大作不同理解，主要理由在于，“如果将《刑法》第13条中的危害不大视为社会危害性不大且与情节显著轻微并列，是一种不必要的重复。”

对此，笔者不敢苟同。如果认为情节侧重说明行为人的主观恶性，将会导致刑法总则与分则规定的不协调。众所周知，但书规定“是对刑法分则诸多具体犯罪构成数量要件（直接规定的和实际内含的）的概括”，是对犯罪定量作出的纲领性宣示，具有指导个罪定量的作用。如果认为情节侧重说明行为人的主观恶性，那就意味着刑法分则中具体犯罪的情节也是侧重说明行为人的主观恶性，这显然是片面的。事实上，论者的理解是存在前后矛盾的。根据论者观点，“情节，指除客观损害结果外影响行为社会危害程度的各种情况（包括犯罪构成要件），如行为的方法、手段、时间、地点，行为人的动机、目的、一贯表现等。”在这里，情节明显不限于主观恶性，足见其中之自相矛盾。

笔者认为，“情节顯著轻微”与“危害不大”虽非同一概念，却是相辅相成的。其中，“情节显著轻微”侧重通过影响行为的社会危害程度的一切主客观要素，体现的是危害行为的基本特征和状态，揭示了危害行为的动态发展与演变过程。“危害不大”作为行为最终对社会造成的危险和损害，揭示了行为最终造成的静态结局与效果。因此，“情节显著轻微”与“危害不大”乃分别从不同角度揭示危害行为的情状，展现了危害行为由始到终、由动到静的发展演变过程，故而不应认为两者具有同等意蕴便是重复。据此，无论是“情节显著轻微”还是“危害不大”，任何一个均可以作为排除犯罪性的依据。这也得到了司法解释的肯定。例如，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款就规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。这里只强调“情节显著轻微的”不作为犯罪处理，并不要求危害不大，足见两者具有同等含义。总之，“情节显著轻微”意味着“危害不大”；“危害不大”则表明“情节显著轻微”。

二、但书规定与前段规定的关系

但书与其前段规定究竟属于何种关系，学界意见不一。具体地说，主要存在以下观点：

（一）补充说

传统观点认为，但书并非在刑事违法性之外另设立一个社会危害性的犯罪评判标准，实质上只不过是对前段的补充。也就是说，从刑法规定的犯罪概念来看，但书规定并没有设立新的犯罪认定标准，而是对“依照法律应当受刑罚处罚”的一种补充说明，除了具有进一步补充、明确的功能外，不应当有其他特殊含义。在传统观点看来，这种补充规定是必要的。“法律规定这个原则界限，就要求我们不要轻易地把轻微违法都宣布为犯罪。我们自觉去做，有利于缩小打击面，有利于安定团结。如果没有这个要求，那就会把许许多多轻微违法分子当成犯罪分子，这样，我们国家犯罪的数量就会大大增加，就会给许多人背上严重的政治包袱。这样，对安定团结不利。”

客观地说，补充说多少削弱了但书规定的法律地位，为批判者提供了反诘的机会。因为，既然但书规定是前段规定的补充，那么这种补充规定在地位上显然不可与前段规定相提并论。这样，在对前段规定进行某种解释或者说扩充性解释后，能够在一定程度上弱化但书规定的实质意义，乃至消解其立法价值。

（二）不必要说

有学者认为，但书完全没有必要，纯属画蛇添足。“这个定义在逻辑上也存在矛盾。‘一切危害国家主权……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。从这样的定义分析，除了‘一切之后所列6类行为之外，均不是犯罪；在‘一切这样的外延之下，但书是不应该存在的。要么，用‘一切就不用但书，要用但书就不应用‘一切。从另一方面看，在以规范为界定标准的情况下，‘依照法律应当受刑罚处罚的这几个字所表达的内容完全可以把但书所讲的内容包含进去，如果再讲但书，就有重复之嫌。”有学者指出，但书存在一些值得研究的问题，主要有以下方面：一是“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定与犯罪概念中体现的犯罪特征相矛盾；二是这一规定与我国刑法罪刑法定的原则不完全一致；三是“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定在执行中有可能对立法权造成侵犯；四是情节显著轻微适用范围的不明确，影响严格执法；五是“情节显著轻微”是一个模糊的概念。还有学者认为，从理论上看犯罪概念中的定量因素缺乏科学根据，从实践上看犯罪概念中的定量因素有弊无利，犯罪概念中的定量因素不是法制中的创新，而是法制发展的滞后表现。

对于上述批判，不少学者进行了反驳。如有学者认为，上述观点的不当之处，“在于没有把但书纳入我国刑法中犯罪的立法定义之中，把刑法第13条的前段当成了立法定义的全部，认为它已经划定了犯罪圈。而实际情况是，我国刑法中犯罪圈的划定是由刑法第13条的正文和但书两段结合共同完成的。根据前段，一切具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为都是犯罪，这就大致框架了我国刑法的犯罪圈，但框入圈内的行为有些并非犯罪；根据但书，那些已被框入圈内但情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪，就将一部分行为排除出去，这才是最终划定的犯罪圈。”还有学者认为，“刑法第13条中‘一切危害……以及其他危害社会的行为的规定是对犯罪概念中社会危害性的质的规定性的概括表述，而但书部分则从反面说明了社会危害性的量的规定性。因此，对于刑法第13条犯罪概念的完整理解应当是：除了情节显著轻微危害不大的行为外，一切危害……的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。可见，刑法第13条但书不仅不与前段相矛盾，相反，其恰恰起到了为划定犯罪圈‘把关的作用。它把社会危害性轻微没有必要用刑罚惩罚的行为拒之‘圈外，这不仅符合刑法谦抑原则的要求，而且便于集中有限的司法资源重点打击那些严重危害社会的行为，提高刑罚效益。”应当说，上述反驳有一定道理，但总体上给人感觉说服力不强。

（三）必要说

有学者立足于补充说加以进一步诠释，并据此提出必要说。论者指出，立法刑法学的“立罪论”与司法刑法学的“定罪论”逻辑建构不同。《刑法》第13条犯罪的司法概念应当遵循司法从类型到个别、从形式到实质理性的逻辑位阶。一方面，“‘……是犯罪，……不認为是犯罪结构，体现了犯罪认定的位阶递进。‘徒法不足以自行，法律规定需要司法主体执行。因此，无论是‘是犯罪还是‘不认为是犯罪的判断都是司法者的判断。既然如此，为什么司法者在得出‘是犯罪的结论后，又否定了自己结论——不认为是犯罪呢？原因只能是两个‘犯罪不是在同一层次使用的概念，后者显然是终极意义上使用的概念，而前者只能是前阶段性的犯罪概念。”另一方面，“‘一切……都是犯罪表明判断的一般性、类型化和积极成立面。‘但是……不认为是犯罪表明判断的具体性、个别化和消极阻却面。但书从实质判断，排除具有刑事违法性行为的犯罪性，是在刑事违法性判断基础上的实质理性的社会危害性的阻却犯罪判断。如果行为具有刑事违法性而无社会危害性，则依据但书，该行为属于‘情节显著轻微危害不大而不认为是犯罪。”不难看出，这种观点立足于司法刑法学视域下解读但书，认为在司法层面上但书不是不必要，也不是补充规定，而是与前段规定相辅相成、不可或缺的。还有学者从传统的法文化与现实的冲突的角度阐述但书规定的必要性。“我国自古沿袭并且影响广远的‘法不治众的文化传统要求我们的刑事立法必须以缩小打击面为宗旨，注重刑法的谦抑性。而达致缩小打击面最为简约的方式便是从犯罪构成的量上进行控制，把没有达到一定‘数量界限的危害行为排除在犯罪圈之外。因此，可以说我国刑法中定量犯罪概念的存在是我国传统法文化的当然体现。”

如何看待上述争议？但书究竟与前段规定是怎样的关系？其独立存在有无必要？要想弄清这些问题，需要从刑法第13条前段规定说起。

就刑法第13条前段规定来说，是具有泛指意义的，既包括刑法上规定的危害行为，也包括民法上、行政法上的违法行为。由于一切危害行为范围太宽，不可能都认定为犯罪，因而限制其范围很有必要。于是，“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”的规定，就将行为的范围由一切危害行为限缩到刑法规定的危害行为——犯罪。其中的“法律”，显然是指刑法而言的。但是，“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”的规定，只是从规范上对行为类型加以形式上的划分，除此之外，该规定并不具有实质界定违法行为和犯罪的功能。于是，界定犯罪和违法行为就成为问题。如何解决这一问题呢？对此，不同国家的立法在具体做法上有所不同。

德日等大陆法系国家通常按照行为性质不同对行为属于犯罪行为还是违法行为作出界分。即凡是规定在刑法中或者明确规定给予刑罚处遇的行为，就是犯罪；凡是规定在民法、行政法等法律中或者明确规定不能给予刑罚处遇的行为，就属于民事或者行政违法行为。这样，根据行为类型或者说行为性质就能决定其是犯罪还是违法行为，犯罪行为与民事或行政违法行为之间不存在类型性交叉或重合之处。这样，行为本身就具有法律属性甄别功能。

在我国，犯罪与其他违法行为的界限显然不是由行为性质决定的。这是因为，有的行为既可能是刑法上的犯罪，也可能是民法或行政违法行为，如伤害行为、故意毁坏行为、寻衅滋事等就是如此。这样一来，就无法通过行为类型或者性质来区分犯罪与民事或行政违法行为。于是，除了需要根据行为类型外，还需要判断这种行为的社会危害程度，才能决定其是否构成犯罪。例如，伤害行为只有达到一定的社会危害程度（轻伤），才能认定为故意伤害罪。正因如此，我国刑法的定罪模式常常被称为立法定性+立法定量模式。不难看出，在中国的法律体系和框架下，但书规定是十分必要的，其与刑法第13条前段规定是相辅相成、缺一不可的。

由于但书是针对所有个罪定量作出的一般规定，并不针对具体的个罪，这意味着但书具有运用上的概括性与普遍性。不过，但书作为刑法总则规定，显然对所有个罪均具有指导作用。因此，即使行为性质十分严重的犯罪，如背叛国家罪，抢劫枪支、弹药罪等，仍然可以根据社会危害性程度作出能否构成犯罪的判断。因为，这类行为之所以归类到危害严重，主要是根据行为性质而言的。但是，如果将所有与犯罪有关的情节综合起来考虑，其社会危害性有可能不大，没有必要入罪。

另外，即使刑法或者司法解释的某些规定较为绝对，也并非排除定量因素作为犯罪成立要件。如刑法第347条第1款规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”第357条第2款规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算。”这两款规定只是为了强调严厉惩罚毒品犯罪而已，不能认定为排除定量因素作为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的构成要件。如果行为人将1克毒品混入1000公斤面粉中，相信谁也不会根据上述刑法规定，对行为人以制造1000公斤零1克毒品论处。

三、但书规定的功能

（一）有关但书功能的理论争议

但书具有何种功能，关系到但书的性质及其在定罪量刑中的地位和作用。关于但书的功能，学界存在不同见解。有学者认为，某种行为根本不可能给社会带来危害，法律就没有必要把它规定为犯罪，也不会对它进行惩罚。某种行为虽然具有社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。由此可见，没有社会危害性，就没有犯罪；社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。显然，这种观点认为但书具有出罪功能，是排除行为构成犯罪的法律依据。有学者则认为，但书的实质在于，通过具体判断行为的社会危害性程度来决定是否具有刑事违法性，因而但书规定是入罪限制条件，要求所有入罪行为的社会危害性均不得是“情节显著轻微危害不大”。这是肯定但书的入罪功能的观点。此外，还有学者提出但书只具有单纯的宣示功能。理由在于，刑法第13条前段是对犯罪概念的定义，而犯罪概念与刑法分则各罪的犯罪构成之间是抽象和具象的关系，两者在本质上一致，刑法第13条总体应作宣示功能之定位。这种定位表现在三个方面：一是在刑法体系中的统领宣示功能；二是对国民的教育宣示功能；三是对司法活动的宣示功能。主张但书具有宣示功能，实质上等于变相否定但书的出罪功能。

不管是否定但书的出罪功能，还是认为但书只具有宣示功能，其目的在于将定量因素排除在犯罪成立的范畴之外，这将对整个犯罪论体系甚至量刑等问题都造成深远的影响。但书出罪功能的否定者的一个重要的理论依据，是但书本身与犯罪构成没有实质关系。因此，“若要肯定‘但书的出罪功能，就必须对‘但书与犯罪构成的关系给出合理的解释。”否定论者之所以认定但书与犯罪构成没有关系，是基于传统犯罪构成理论中无法找寻到量度要件，因而但书在认定犯罪时并未发挥作用，如此认为其具有出罪功能十分勉强。确实，根据传统犯罪构成理论，犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件组成，这四个要件中无一能承担定量的功能，这样看来犯罪构成与但书似乎没有关系。其实不然。必须注意的是，犯罪構成理论只是学者基于认定犯罪的需要创造的理论体系，但其能否充分反映刑法规定及法定的认定犯罪的需要，则完全是另一回事。毕竟，理论的创造者——人有时并非总是能够精确地揭示事物的真实面目。我国传统的犯罪构成理论就是如此。如果刑法第13条但书将定量因素作为犯罪成立的必要条件加以规定，而犯罪构成理论却无法直接反映这一规定，那么只能说犯罪构成理论并不符合刑法规定，此时需要改进的是理论本身，而不能以理论的缺憾否定刑法规定本身及其存在的意义。这样看来，与但书没有在传统犯罪构成理论中得以体现，否认但书具有的功能和作用，显然犯了本末倒置的错误，是难以令人信服的。因此，但书的出罪功能不容否定，它是刑法明确规定的认定犯罪必须具备的要素。

（二）但书的出罪功能与入罪功能

根据但书，情节显著轻微、危害不大的行为，不认定为犯罪，这便是其出罪功能。但书的出罪功能在我国刑法分则中随处可见。例如，刑法分则许多犯罪都明确将“情节恶劣”“后果严重”“数额较大”作为犯罪成立的条件，其背后的含义是如果情节不恶劣、后果不严重、数额不大，那么就不能以犯罪论处。这些所谓的情节犯、结果犯、数量犯等就是但书的出罪功能在刑法分则中的具体体现。正因如此，对于但书具有出罪功能，在刑法学界应当说得到普遍肯定。“虽然贯穿着社会危害性理论的犯罪概念之‘但书在出罪方式上分歧迥然，但对于其所具有的出罪功能却分歧甚微。”与出罪功能相适应，但书的入罪功能也是显而易见的，这是其出罪功能当然的逻辑结果。理由在于：既然我们可以根据但书规定将“情节显著轻微、危害不大”的行为不认定为犯罪，那么同样可以推断出如果刑法规定的行为不属于“情节显著轻微、危害不大”的情形，当然就构成犯罪。因此，但书的出罪功能与入罪功能是相辅相成的，分别从正反两个方面确定构成犯罪与不构成犯罪需要具备的条件，故不应当将其出罪功能与入罪功能割裂开来。

问题在于，一些犯罪没有将情节、后果、数额等条件设定为犯罪成立的条件，如故意杀人罪、抢劫罪等，是否就等于只要实施该类行为就构成犯罪，而对犯罪情节没有要求呢？答案是否定的。主要原因如下。

首先，对每一种犯罪明確其成立的标准和要求是不现实的。

如前所述，但书中的“情节”是综合各种具体情节的一种概括性情节，是由诸多犯罪要素组成的。这些具体情节，既包括犯罪的客观具体情节，如行为结果，行为对象，行为手段，行为的时间、地点以及行为条件等因素，也包括犯罪主体、犯罪的目的和动机、犯罪的故意和过失等各种犯罪的主观具体情节。只有综合所有这些情节，才能得出情节是否轻微的结论。情节的多样性使得立法者在具体的犯罪条款中，难以一一列举、明示。否则，会使得刑法条文臃肿、膨胀，得不偿失。同时，情节的多样性也使得定量复杂化，对于不同犯罪而言尤为明显。例如，对于行为结果，行为对象，行为手段，行为的时间、地点，行为条件，犯罪主体，犯罪的目的和动机，犯罪的故意和过失等各种情节，究竟达到怎样的调适程度才能科学、合理地体现出整体的犯罪情节是显著轻微还是严重，是一个非常难把握的问题，会受到很多因素的制约。在这样的情形下，与其由立法者加以明确，不如交给法官具体问题具体分析。

司法实践中，由于影响行为的社会危害性的情节复杂多样、千变万化，立法者有时根本不可能对诸多情节加以整体上的界定、判断。此外，决定犯罪成立与否的情节有时会随着情势变迁而发生变化，这种变化在立法时也是无法预见的，因而不可能在刑法中加以明示。以性犯罪为例，随着人们的性价值观念的变化，性犯罪所具有的社会危害性也会发生变化。例如，在古代崇尚贞洁观念的情形下，即使是通奸行为也是严重的犯罪。但是，建国以后随着贞洁观念的淡漠，通奸行为已被排除在犯罪之外。同样，如果人们对性的价值观念日渐开明而非保守，那么性犯罪的社会危害相应地会降低。在这样的情形下，性犯罪的入罪情节自然会发生相应的变化，同样的情节其社会危害也会发生变化，此时如果固守特定的入罪情节，以之作为犯罪成立的依据，就会背离立法本意。例如，在司法实践中，对于聚众淫乱罪的处罚，就会根据具体情形分别而论。可以说，除了少数聚众淫乱行为外，社会上的大多数聚众淫乱行为并没有作为犯罪被绳之以法。虽然说导致司法机关如此做的原因是多样的，但社会的性价值观念变迁的影响无疑是其中的原因之一。

其次，保留情节的开放性有助于实现刑法的立法目的。

不对每一种具体犯罪的情节进行规定，能够使作为认定犯罪的情节具有开放特征，从而增加犯罪认定的灵活性与能动性，使得犯罪认定更为精确、合理，能保证更好地实现刑法的立法目的。由于但书中的“情节”是一种整体、概括性的情节，需要综合各种影响犯罪成立的情节加以一体化判断。以抢劫罪为例，刑法对该罪没有规定入罪的情节要素，那么对抢劫行为是否构成犯罪，司法机关就可以根据但书灵动处理。例如，笔者曾经接触过这样一个案例：甲男，时年21岁。某日在乡间公路上跟随一名年仅16周岁的女孩乙，欲行抢劫。在公路少有人烟之处，甲并没有实施抢劫行为。后至某村附近时，甲开始实施抢劫，从背后左手抓住乙的左腿，右手伸入乙的右边裤兜掏取钱物。乙发觉后大喊，同时用右手摁住甲的头部，双方僵持了几分钟。后由于某村保安人员闻讯赶来，甲未劫得财物而逃走，但他并没有落荒而逃，而是跑进附近村庄，被两保安赶上时未反抗而蹲地就擒。经鉴定，甲的智商为65，属于限制刑事责任能力人。后经询问，乙的口袋里只有几十元钱物。该案中，甲既是限制刑事责任能力人，又抢劫未得逞，且抢劫的财物数量极少，没有对被害人造成任何伤害，被追捕时没有任何反抗。综合其犯罪情节，完全可以认定为情节显著轻微、危害不大，不认定为抢劫罪。像该案中的犯罪情节，立法者是不可能在刑法中完全规定清楚的。而刑法没有对抢劫罪的入罪情节作出明确规定，为司法酌情定性提供了契机，有助于实现刑法的立法目的。

相反，有时刑法虽然规定了具体的入罪情节，但由于犯罪的成立需要综合各种情节判断，此时将个别的、具体的情节作为人罪依据，反而会造成适用上的困惑，影响犯罪认定的公正与合理。最典型的例子是司法解释对盗窃罪的入罪标准的不同规定。早先刑法对于盗窃行为入罪，是采取数额决定的标准，即仅仅根据犯罪数额判断盗窃是否构成犯罪。后来，在司法实践中人们发现这样的入罪标准并不合适。于是，司法解释对盗窃罪的入罪情节就作了适当修改。例如，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：盗窃数额是构成盗窃罪的重要标准，但不是定罪量刑的唯一标准。除根据盗窃财物数额外，还应当根据犯罪的其他具体情节和犯罪分子的认罪态度、退赃表现等，进行全面分析，正确定罪量刑。此外，还规定了达到数额较大却不以犯罪论处以及没有达到数额较大却以犯罪论处的各种情节。由此不难看出，如果以数额大小作为盗窃是否人罪的唯一标准，等于将单个情节代替了整体、概括的情节，这显然背离但书的立法初衷，是于情于理于法不合的，故而司法解释修改盗窃罪的入罪情节理所当然。除了盗窃罪外，司法解释对诸如诈骗罪、敲诈勒索罪等，均不再以犯罪数额大小作为行为入罪的唯一标准。

如果说上述不以犯罪数额作为入罪唯一标准，依然是建立在一定的数额基础上，即并没有摆脱数额这一入罪标准拘束的话，那么刑法在有些犯罪中完全摈弃入罪标准绝对化的做法，无疑宣示了对入罪情节多元化的肯定与认可，这在财产犯罪中表现得尤为明显。以往刑法对财产犯罪的入罪情节，一般限定为数额较大等，即使不以数额作为唯一入罪标准，数额也是入罪的唯一参考依据。现在，这种局面已经得到改善，例如，对于盗窃罪的入罪情节，除了数额较大以外，还包括盗窃次数、扒窃、携带凶器盗窃、入户盗窃等。又如，故意毁坏财物罪的入罪情节除了造成公私财物损失五千元以上以外，还包括毁坏公私财物3次以上、纠集3人以上公然毁坏公私财物以及其他情节严重的情形。

总之，要求将各种决定犯罪成立的情节具体地规定在每一种具体犯罪中，既不现实也不客观，还会给司法实践造成巨大困惑。“可以肯定地说，刑法分则中的每一个具体犯罪都可能涉及‘但书所指向的‘情节显著轻微危害不大的情形。正因为如此，期望将所有定量因素都无一遗漏地在分则各罪的条文中具体规定，不仅在立法技术上无法实现，以致出现‘捉襟见肘‘顾此失彼的尴尬状态，而且会使分则条文内容散乱庞杂，无异于立法技术的倒退。”因此，立法者不可能也没有必要在刑法中对每种犯罪的定罪情节都作出具体规定。

四、但书规定的适用

（一）但书规定适用的可塑性

1.情节显著轻微、危害不大并非一成不变，具有可塑性

但书只是规定入罪与出罪的量度标准，即刑法规定的危害行为若属于情节显著轻微、危害不大的，则不认定为犯罪；否则，将以犯罪论处。在这里，但书所规定的影响入罪与出罪的情节，是指与行为的主客观方面直接相关的、体现行为的社会危害程度的一切因素。那么，究竟怎样的情节属于显著轻微、危害不大呢？换句话说，究竟情节达到何种程度才不属于情节显著轻微、危害不大的情形，乃至于认定为犯罪呢？对此，刑法显然没有明确规定。但是，在具体犯罪中，刑法或者司法解释通常会设定一定的入罪标准。例如，通过设置具体的人罪数额或者造成的危害后果等，确定具体犯罪的定罪标准。

刑法规范或者司法解释在确定相应的入罪标准后，往往在一定的期间内会修改相应的标准。这表明，一定的入罪标准并非固定、一成不变的。例如，盗窃罪的入罪数额就发生过变化，以前司法解释规定为500～2000元，而现在司法解释确定为1000～3000元。不但国家对行为的入罪标准作出修订，就是在同一个省市之内入罪标准也会发生变化。例如，广州市对盗窃罪的入罪标准曾确定为2000元，后来降至1000元甚至500元。可见，行为的入罪情节以及社会危害性并非一成不变，而是会随着时间的推移发生变化，从这一点来看，但书在适用时是具有可塑性的。

但书适用时的可塑性，所造成的直接后果便是入罪标准的变化，这种变化不仅仅是数量、后果等方面的变化，而且直接关系到入罪标准的高低差异。而入罪标准的高低差异，将直接造成犯罪圈的限缩与扩张。这一点在有关司法解释中就得以充分体现。“‘扒窃成为盗窃罪独立的不法行为定型，同样表明刑法修正案八较之过去下调了刑法干预起点，扩张了刑罚处罚范围。”这就意味着，当入罪标准较之原有标准限缩或者下调时，原来不被认定为犯罪的行为将被纳入犯罪圈，此时犯罪圈就会明显放大。例如，将盗窃罪的入罪数额由2000元调至1000元时，那么盗窃1000以上不满2000元的行为，原来不能认定为犯罪，而现在将被认定为犯罪，这样犯罪圈较之原来明显要大。当入罪标准较之原有标准扩张或者上调时，原来被认定为犯罪的行为将被排除在犯罪圈之外，此时犯罪圈就会明显缩小。例如，将盗窃罪的入罪数额由500元调至1000元时，那么盗窃500以上不满1000元的行为，原来能认定为犯罪，而现在将不能认定为犯罪，这样犯罪圈较之原来要小。客观地说，入罪标准的可塑与改变，是非常必要的。因为，对行为实施的价值评价，不可能是一成不变的，随着时空变化而发生相应的变化，是刑法适应现实需要的体现，也是刑法始终具有强有力的生命力的保证。

2.情节可塑的影响因素

确定具体犯罪构成定量因素的依据，主要是社会发展水平与国家管理需要。可以说，从宏观上讲，社会发展水平与国家管理需要是影响定罪情节的主要因素。从微观上看，影响情节的可塑性的因素很多，包括刑法没有规定的犯罪客观事实以及体现国家和社会对犯罪的价值评价的一切非规范性因素，故正确认定非规范性评价因素对于理解情节的可塑性至关重要。司法实践中，常见的非规范性评价因素包括情境变迁、文化背景和传统以及价值观念等。

（1）情境变迁

法律需要保持稳定，但法律绝不能因噎废食。无论站在国家、社会还是民众的立场，要想对行为评价保持精确、体现公正，就必须考虑情境变迁的需要。“评价者在此时此刻需要进行什么样的评价，评价能达到什么精度，在很大程度上都受着评价情势的制约。评价情势从客观方面规定了评价的必要性和任务，相应地也大致规定了评价者对所进行的评价的期望值和精度要求。”定罪同样如此。遗憾的是，理论界与实务界总是将情境因素对定罪的影响，限定在政治、經济和社会治安形势方面。“评价犯罪的社会危害程度时，还要适当考虑国家的政治、经济和社会治安形势。”这样规定至少存在两个问题：

一是所谓的政治、经济形势过于概括、抽象，缺乏可操作性。在司法实践中，常见的是司法机关根据社会治安形势的需要，对特定犯罪加重或减轻处罚，真正根据政治、经济形势变化量刑的现象很少发生。主要是因为政治、经济形势范畴过于宽泛，在没有进行具体分类的情况下，缺乏可操作性。司法机关也不可能以“政治形势变化”或者“经济形势变化”这样的理由，作为量刑从重或者减轻的理由。

二是情境因素具有多元化与多样性，并非政治、经济和社会治安形势能够概括。例如，在经济犯罪、财产犯罪等犯罪中，时空变迁对行为的社会危害性影响就十分明显。因为，经济犯罪、财产犯罪往往通过财物的货币值来评价其社会危害性，而在不同的时空条件下，同样的货币值所体现的社会危害性是完全不同的。通常，随着经济、社会发展物价呈现上涨态势，相同货币值代表的价值是递减的，体现的社会危害性也必然递减。例如，改革开放以来（1978～2008）的32年间，我国居民消费价格指数（CPI）平均上涨5.5%，广义货币发行量M2则由1978年的1159亿元增加到2009年的606225亿元，增加了522倍。这意味着，同样数量的货币量的实际价值，在1978年和2008年将会发生数十甚至成百倍的贬值，在犯罪中所体现的社会危害性也必将大幅度降低。因此，对经济犯罪、财产犯罪的定罪，必须考虑不同的时空情势下货币增值或者贬值而引起的社会危害性变化，否则难以保证准确定罪。

（2）文化背景和传统

基于自身特殊性质，刑法在相当长一段历史时期成为法律活动的主要形式。如果说法律和一定的文化背景联系并由其决定实施的方式与职能，那么刑法作为与社会伦理秩序和文化背景联系最为紧密的部门法律之一，其实施方式和职能必然受后者的影响更大。“从一定意义上说，一定的刑罚反映了人类对待犯罪的一定的文化态度，其中凝结着或者从一个侧面体征着人类的思维模式、价值模式和审美模式。”在国外，文化因素对定罪量刑的影响随处可见。例如，2012年3月29日，美国艾奥瓦州21岁的中国留学生唐鹏以租房为借口强奸女房主而遭致美国警方逮捕。随后，唐鹏父母赶赴美国，试图用金钱贿赂受害人让其改变口供，亦被逮捕起诉。4月20日，该州约翰逊县检察官莱尼斯确认，已撤销对唐鹏父母企图贿赂受害人的指控。理由在于：“文化差异”可能导致唐鹏父母并非有意触犯美国法律，他们只是想在庭外与受害人解决这件事。下面以亲属犯罪为例谈谈文化因素对定罪量刑的影响。

历史上，我国各朝特别重视通过不同的刑罚手段来惩罚该类犯罪，以维系家庭亲缘、伦理关系。这就使得犯同一罪时，对发生在亲属之间的处罚较之发生在普通人之间的处罚，往往会重些或者轻些。以性犯罪为例，《唐律疏议》规定：“诸奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女乃同母异父姊妹者，徒三年；强者，流二千里；折伤者，绞。妾，减一等。诸奸从祖祖母姑、从祖伯叔母姑、从父姊妹、从母及兄弟妻、兄弟子妻者者，流二千里；强者，绞。诸奸父祖妾、谓曾经有父祖子者。伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者，绞。即奸父祖所幸婢，减二等。”固1928年《中华民国刑法》第243条规定：直系或旁系尊亲属对于卑幼犯前三条之强奸罪，监护人、保佐人对于其所监护或保佐之人犯前三条之强奸罪，加重本刑三分之一。西方国家刑法规定同样如此。例如，德国刑法第173条、第174条、第180条等许多条款对亲属犯罪等规定了特别处罚，意大利刑法第576～578条等规定了对亲属间侵犯个人生命或健康的犯罪的加重或者减轻处罚，第11章第2节中专门规定了侵犯家庭道德的犯罪的特别处罚，法国刑法第222-3条、第222-10条、第222-23条等针对合法直系尊亲或非婚尊亲等之间的酷刑、野蛮暴行、暴力、强奸犯罪等，也作了加重处罚的规定。

中国古代、近代法律以及现当代西方国家刑法对亲属间性犯罪的特别处罚，与我国现行刑法规定形成鲜明对比。事实上，较之西方国家，在我国文化中家庭对于个人和国家具有更特殊的意义。“家庭在中国人生活里关系特见重要，尽人皆知；与西洋人对照，尤觉显然。”这就更让人很难理解现行刑法对亲属犯罪给予特殊处遇的忽略。无怪乎有学者感叹：“把我国现行刑法典和欧美任一国家（比如法国）的刑法典摆在一起，删去所有表示‘国籍的字眼，让孔子、孟子这些中华文化传统的精神代表们的在天之灵来辨认：哪一个是中国的？他们肯定会异口同声地指着后者说：‘此当为中国之法。虽经两千余年演变，然精神尚在，尚可辨认。至于前者，他们肯定会说：‘此当为外邦之法，因不见我中华精神之痕迹。先圣此语必使我们尴尬莫名、羞愧难当。”可以说，刑法忽视对亲属犯罪的针对性定罪与处罚，与我国文化背景和传统是相背离的，并使得对该类犯罪的量刑有失公正。这在一定程度上也助长了亲属犯罪的发生，近些年来频频出现的近亲之间的人身犯罪、性犯罪就是很好地说明。

其实，司法解释也注意到文化对定罪量刑的影响。例如，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》规定，为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪。这些规定能够较好地体现文化背景和传统对定罪的影响，问题是这样的规定非常少。事实上，在侵占罪、故意毁坏财物罪等犯罪中，亲属关系也应当属于影响行为入罪的情节以及行为的社会危害性，然而司法解释对侵占罪、故意毁坏财物罪等大多数犯罪没有特别规定亲属犯罪的定罪问题，令人遗憾。

值得提出的是，我国刑法还是注意到文化对定罪量刑的影响。例如，刑法第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”但是，该规定很难将文化因素与定罪联系起来。主要理由在于：首先，该规定只针对少数民族适用，范围非常狭窄，对诸如汉族内部不同文化背景的情形等就不能给予考虑。其次，程序严格复杂，即需要由自治区或者省的人民代表大会制定变通或者补充的规定，并报全国人民代表大会常务委员会批准后才能施行。再次，内容不明确，所谓“不能全部适用本法”具有概括性、模糊性，难以与定罪直接联系起来。这就导致在司法实践中，文化因素对定罪的影响极为有限。

（3）价值观念

事实认知绝不可能是一个超脱于价值的过程，而是一个受主体性价值影响的过程，事实只可能通过价值实践而进人人的视野。人们根据自己对一定事物的判断形成价值观念，一定人群的价值观念一旦形成，就会形成某一群体评价事物的基本依据。因此，“价值观作为人们心目中的‘天平和‘尺子它的作用是非常大的”，会对行为的社会危害性形成直接的影响。例如，我国民众关于死刑的价值观念，就能对死刑裁量产生影响。据新浪网的一项调查显示：“死刑存废问题的帖子条数连续一周占据‘热点评论条数榜首，帖数总数超过4600条。据不完全统计，其中约有75.8%主张坚决保留死刑，约有13.6%支持废除死刑，约有10.6%为中间派别，认为须视中国发展情况而定死刑存废。”“当被更具体地问及对特定犯罪的死刑支持度时，78%的受访者支持对故意杀人适用死刑，远高于对死刑的一般支持度。”这表明，在我国要想废除死刑特别是故意杀人罪的死刑是不具有可行性的，李昌奎案、药家鑫案就是例证。否则，定罪将失之公正，难以获得社会认同。

价值观念的变化存在于众多领域。某领域价值观念发生变化，会对该领域涉及犯罪的定罪产生直接影响。以我国社会的性价值观念为例，其深刻变化是有目共睹的。例如，在摆脱传统、保守的性观念约束后，人们通常更愿意把性行为、性价值看作是个体的主动选择，在性行为上也表现出更大胆、开放的倾向。据调查也表明，广州的婚前性行为比例高达八成，上海近七成，中国人对性的态度趋于开放，童贞等观念变化很大。这种观念的转变，使得社会对性价值取向的多元化采取宽容态度。在这样的前提下，某些性犯罪的社会危害性，如卖淫嫖娼犯罪等，在人们的价值判断中会相应下降，这应当对其定罪产生影响。

需要指出的是，与犯罪事实等规范因素相比，非规范性评价因素往往具有多元化、流变性与地域性等特征。“评价情势具有极强的流变性，因为时间、地点、事件、人物都处在不停的變动之中，组合出十分不同的评价情势。”究其根源，在于“每种社会生活皆为一项数量变量，在不同的社会位置或方向上有更多或更少的量。每种社会生活都是一个程度问题，就像热、声音或光那样。”例如，随着我国汽车制造技术和质量等的不断提高，海关管制会相应放松，走私汽车的社会危害性会相应降低，这对走私汽车的犯罪的定罪将会产生影响。又如，不同地域的人们会有不同的性价值观念，汉族区和某些少数民族区的性价值观念就存在很大差别，这对性犯罪的认定与量刑是有直接影响的。“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”

（二）但书规定的适用方法

1.对定罪情节的评价必须坚持事实判断与价值判断相结合

定罪要保持公正，必须以事实和规范为基础，并将能够体现价值判断的非规范性评价等要素纳入定罪体系之中。“在刑法里，法的理性化亦以理性的、不论是伦理的或是功利的‘刑罚目的，来取代唯结果是问的复仇，并且借此而同样是将非形式的要素逐渐带入法实务当中。”遗憾的是，无论在理论上还是司法实践中，对定罪的价值判断并没有被充分考虑。

根据刑法以及司法解释的某些规定，定罪更侧重于对号入座式的规范判断，对行为的社会危害性的评价也往往被规范要素所束缚。这种形式化倾向，甚至将对社会危害性的评价局限在数额、次数等特定因素上，致使定罪取决于个别要素。根据单一情节定罪的弊端在于，如果存在其他定罪情节，就会出现定罪不公问题。另外，受不同地区社会经济发展的差异或者不同法官的评价标准不同等因素影响，对相同或者相似案件的定罪同样会出现很大差异，影响定罪公正。如果将定罪情节规范化，旨在统一法律适用标准，规范裁量权，实现公平正义。其主要优点在于：克服了根据单一情节定罪的弊端，有利于解决不同区域、不同法官对相同或者类似案件定罪时存在的不均衡问题，使定罪充分体现直观简练、明确稳定的特点，便于司法人员的具体操作。毕竟，通过简化决策过程并突出某些即使不理想的成果，规则有助于解决某些困境或协作的问题，从而使一个有理由参与并协助某些合作事业取得成效的人，有理由遵守该事业中生成的规则。

问题在于，由于定罪的非规范性评价因素难以完全规范化，这就造成司法实践中更多且更主要的是根据即有或显而易见的情节定罪，从而使定罪呈现出“重事实、轻价值”的特点，难以適应惩罚形形色色犯罪的需要。缺乏必要的价值判断，定罪不可避免地存在着片面追求稳定性、量化、形式化等弊端，在某种程度上会阻碍准确定罪。毕竟，规则不能允许一个决策用其他方式作出，就能阻止此外更适合的并确实最佳的决定。如果环境要求背离过去而不是膜拜过去，采用规则基础模式的决策制定机构将会发现：自己受到了阻碍而非准许。另外，缺乏必要的价值判断，定罪规范化很容易造成犯罪人丧失合理申辩机会，使正义难以伸张。“规则的细密与刚性也往往导致公正实现的困难，这种情况下国民连诉说的机会都没有！刚性的立法不公与弹性的立法公正在实际的操作中结果是很难预料的，但有一点可以肯定，与刚性的立法相比，弹性立法使国民有选择的机会，在法律之内有抗辩的可能。”

2.适时调整定罪情节的评价依据和标准

改革开放的30余年来，我国经济发展不断迈上新的台阶，社会进步也日新月异。这给人们的生活水准、价值观念等带来巨大变化，从而必然带动包括法律制度在内的各项社会制度的变革。“在发明活跃的时候，在工业、商业和交通带来新的人类关系，并且在群体关系由于道德规范和伦理观念的扩充而发生变化，法律能够随着社会这种广泛而深远的变化而保持相应的步伐。‘旧的法律往往会让路给‘新的法律。”这些变化理应要求定罪及其情节评价与时俱进，不能固步自封。

然而，从我国刑法和相关司法解释的规定来看，许多犯罪的定罪标准一经确定后，在若干年内基本保持不变，这很难称得上公正。以盗窃罪为例，相当长的时间内，其入罪标准都是固定的。例如，司法机关在1998年颁布过盗窃罪的入罪标准是500～2000元，这一标准一直保持到2014年才被修正，整整经过17年，这一标准未发生变化，这很难说是可取的。又如，自1997年以来，我国性观念发生巨大变化，即人们对性行为的态度变得更为宽容和开放，这样的变化理应在定罪中得到充分反映，即因卖淫嫖娼等性犯罪的社会危害相应降低而适当给予从轻处罚。“现在人们了解了其他种类的性行为，包括婚内和婚外性行为，于是娼妓和性犯罪在社会中的道德和心理重要性下降了。娼妓在美德与邪恶、好女人与坏女人的戏剧中所扮演的角色也不那么重要了。结果，公众的注意力无论在加强法纪或为娼妓提供便利两方面都减弱了。”然而，我国刑法对卖淫嫖娼犯罪的入罪标准却一直没有作出相应调整，这也是有违公平的。僵化的、形式化的定罪标准在刑法和司法解释中随处可见，严重妨碍犯罪认定的科学性与合理性。

“数字化”定罪标准本无可厚非，但如果因为追求稳定而走向僵化，就会与经济发展、社会进步脱节，难以充分揭示行为在不同情势下的社会危害性。“无数原因可以促使货币的价值改变；所以改变后同一金额已不再是同一的东西了。”也许，有人会说刑法和司法解释对“数字化”定罪通常会确定一个幅度，并非绝对量化。问题在于，一定的法定刑幅度如果不能真实地反映经济发展所带来的变化，就有可能造成定罪不公正。例如，司法解释规定的盗窃罪的“数额巨大”幅度为“500～2000元”，只存在3倍差距。如果1998年至今社会发展所带动的物品价值变化远远超过3倍，那么即使将盗窃罪数额较大的标准由500元调至2000元，也不能真实反映同一数额的盗窃所代表的社会危害程度的变化。

在司法实践中，我们更多的是考虑如何细化、量化形形色色的定罪情节，并没有充分认识到定罪情节与时俱变的机动与灵活。于是，我国刑法或者司法解释一经确立定罪的情节标准，若干年几乎保持不变，就不难理解了。因此，适时调整定罪情节的评价依据和标准，是充分体现定罪的实然裁判的保证，对准确定罪极为重要。“由于判决所针对的社会环境变化了，判决制造者们对适用于实现目的之手段的看法也变化了，因而，解释规则的方法也必须变化。”

3.赋予法官适度的自由裁量权

在司法实践中，同案不同性质、定罪不确切的问题一直存在。而定罪情节的固定化、形式化、规范化似乎成为理论上和实务上认定犯罪的主要依据。定罪情节的规范化必然造成犯罪评价呈现形式化特征，藉此达到定罪公正和平衡的目标，维护国家法律的统一实施。定罪情节更多的是以量化、形式化的评判出现，对司法自由裁量权起了很大的限缩作用。

例如，刑法将诈骗罪的定罪情节限定为数额，司法解释又将具体的定罪数额规定为2000～4000元。这样，即使出现其他影响诈骗行为的社会危害性的情节，也难以在定罪过程中得到评价，这显然是不科学的。只要加以对比就会发现：在不具有其他特别情节的情形下，行为人诈骗2000元，即可认定为诈骗罪。如果行为人诈骗1900元，且将被害人打成轻微伤，造成恶劣的社会影响，也导致被害人受到严重损失，却对行为人不能以诈骗罪论处。后者较之前者虽然在数额上少了100元，但打伤了被害人并给其造成一定的损失，还造成恶劣的社会影响，这些情节加在一起体现的社会危害性，远非100元的损失所能比拟。从实质上考察，后者的定罪情节要比前者恶劣，社会危害性也要大，对前者定罪而对后者不以犯罪论相信无论如何难以让人信服。之所以造成这样的矛盾，主要是由于对定罪情节加以量化、形式化的评价造成的，乃至于对司法自由裁量权起了很大的限缩作用。

比较而言，司法解释对交通肇事罪的定罪情节的评价就要科学、合理些，司法自由裁量权也要大得多。根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：一是死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；二是死亡3人以上，负事故同等责任的；三是造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。同时，该条还规定，交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：一是酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；二是无驾驶资格驾驶机动车辆的；三是明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；四是明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；五是严重超载驾驶的；六是为逃避法律追究逃离事故现场的。不难看出，较之诈骗罪等，关于交通肇事的定罪情节的评价相对多样化，具有一定的灵活性。当然，司法解释采取穷尽式的定罪情节评价方式，也是多少留下缺憾的。毕竟，如前所述影响定罪的主客观情节有时是很难一一穷尽的，有的情节能够影响行为的社会危害性，却因没有为司法解释规定而排除在犯罪评价之外，于情于法均有所不妥。

由上可知，定罪时将情节评价格式化、形式化，是限缩司法自由裁量权的体现，有走向另一个极端之嫌。在刑法发展史上，法官的自由裁量权过大，确实容易导致罪刑擅断等弊端，纵容司法不公，这才需要罪刑法定。但是为了遏制罪刑擅断等便极力限制司法自由裁量权，也并非可取途径。因为这样容易滑入绝对罪刑法定的泥泞中，致使刑法难以适应司法实践的需要。因此，给予法官适当的自由裁量权，成为相对罪刑法定主义的内在要求。定罪情节的规范化力图将定罪情节量化、细化，导致司法自由裁量权严重受限，有所不妥。其实，为司法自由裁量权留有相当的余地是很多国家的做法。“在某些情况下，根据法院的自由裁量，出现任何此类因素都可以使偏离合法化。相似的，即使偏离理由在确定指南幅度时已经纳入考虑（例如，一个特殊的犯罪特征或其他调整规则），法院也可以偏离指南，只要法院决定，由于情况异常，指南规定的该因素的分量尚不充分或过重。”即使在崇尚规范治理的大陸法系国家，“法官的独立性价值和与行为人有关的制裁的个别化的价值被作为论据提了出来”，其自由裁量权也是得到应有的尊重的。当然，赋予法官自由裁量权是存在偏离正确定罪以及罪刑法定的危险。但是，为了使定罪能够充分反映对各种各样的入罪情节评价，这样的危险是有理由允许其存在的。“司法裁判不可避免会有不确定的危险，这是必须接受的。”因为，许多存在于规范之外影响定罪的评价因素，需要借助价值判断来评价，这离不开法官的自由裁量权的运用。从这一角度来讲，法官最重要的特征便在于他的价值体系与从事价值判断的能力，唯有在不同的理由尤其是实质理由之间进行调解，才能让一位法官清楚地提出他的价值。

是否坚持定罪情节评价的规范化，在一定程度上涉及到司法自由裁量权与量化、形式化的规范制约之间的博弈与平衡。如果将定罪规范化理解为定罪的形式化、量化，那么司法自由裁量权势必将受到极大约束，这极有可能使定罪偏离公正；如果定罪不予以规范化，那么又会因自由裁量权的不当行使而导致同罪不同罚、定罪不均等现象滋生。显然，偏向任何一极的做法都是不可取的。“还是应该给法官稍微多一点的自由裁量权，要有所控制，但不能过于限制。”理想的选择是在定罪规范化与保障司法自由裁量权之间找到一个合适的支点，以便最大可能地实现定罪公正。总之，赋予法官适度的自由裁量权，使定罪充分体现价值判断，是具有重要的现实意义的。