虚假广告犯罪的网络化演变与立法修正思路

孙道萃

摘要：传统虚假广告犯罪在司法阶段频遭冷遇，互联网经济迅猛发展更使网络虚假广告犯罪及其适法难题凸显，主要表现为刑法介入不足、行刑衔接不畅、罪质理解不清、定罪逻辑缺乏统一性、立法适时跟进迟缓等方面。应启动网络化修正，激活传统罪名的网络化适用潜质。“违反国家规定”与刑事违法性的网络语境判断、网络广告管理法益的扩容、厘定网络虚假广告的主要行为类型、增加新型网络犯罪主体类型等构成要件的修改是难题。应将网络虚假广告罪的基本罪设置为危险犯形态，解决行刑打击的立法衔接、重置本罪的立案标准等刑事追诉问题。应适时修正刑罚结构，调节法定刑梯度，增设网络职业禁止等预防性措施。

关键词：虚假广告罪 网络虚假广告犯罪 制裁难题 网络化修正

尽管严厉打击虚假广告行为一直是各界的共识，但虚假广告罪在传统现实物理社会的司法适用明显不足，其中缘由是多方面的，利益纠葛与立法不足是主要原因。随着互联网信息技术的迅猛发展，网络广告与网络虚假广告也同时相伴而生，传统广告形式与互联网广告领域的重大分流开始显现，虚假广告罪的网络化趋势日益明显，司法应对面临全新的挑战。然而，《广告法》在2015年修订时未能及时反映现实需要，对网络广告的增订明显不足。现实的情况是，大量网络虚假广告违法犯罪行为处在法律规制的边缘，遵循《广告法》的既有规定或参照刑法中的虚假广告罪规定，都无法达到有效的规制，进而直接虚化传统虚假广告罪的立法背景与立法原意。在此背景下，《互联网广告管理暂行办法》（2016年7月，国家行政管理总局，简称《暂行办法》）《互联网信息搜索服务管理规定》（2016年6月，国家网信办，简称《管理规定》）以及《网络安全法》（2016年11月）等相繼出台，已然倒逼虚假广告罪的网络化调试。尽管刑法不应介入所有网络虚假广告违法行为，但应明确刑法介入严重网络虚假广告行为的依据与刑事责任边界，而对传统虚假广告罪进行必要的网络化修正与适用是关键所在。

一、网络虚假广告犯罪的动向与司法挑战

互联网广告的演变动向正在颠覆传统广告的形式与实质，也使网络虚假广告变得更复杂，持续暴露现行立法与理论的短板以及司法应对逻辑的错乱状态。

（一）网络虚假广告的激增态势与乱象局面

从纸质媒体到电视广播媒体，见证了广告制度的两个纪元。在商品经济与市场经济的生态中，广告成为重要的竞争方式，广告宣传是重要的市场润滑剂，但是，虚假广告也随之出现，并成为扰乱市场管理秩序的不利因素。为此，《反不正当竞争法》（1993年）《广告法》（1994年）均对虚假广告行为作出规定，设置行政责任、民商事责任。然而，在市场经济的大浪潮下，由于地方保护主义、监督不力、虚假广告黑色利益链条的隐蔽化等，导致虚假广告长期大行其道。

随着互联网因素的加入，网络广告声名鹊起，迅速占领和扩张市场。在利益的驱动下，制作网页、利用电子邮件与论坛、利用搜索引擎、利用网络视频发布虚假信息等行为层出不穷，利用互联网发布虚假广告的违法犯罪充斥其中。互联网广告是Web2.0时代互联网企业的核心商业模式，是众多企业营利的主要来源，并成为各方布局网络经济的争夺中心。“普华永道”的报告称：中国是世界第二大互联网广告市场，仅次于美国。但互联网广告背后的巨大商机，也被不法分子恶意利用。由于监管规则长期缺位，导致行业陷入野蛮生长状态，违规违法的互联网虚假广告现象非常突出，药品等热点领域的虚假宣传、不正当竞争迅猛飙升。国家工商总局的监测显示：互联网广告违法率是传统媒体的3倍以上.甚至个别大型门户网站的违法率已超20%。国家工商总局通报，2015年，全国查处互联网广告案件2300件，罚没款2862万元；链接广告中被链接的网页违法广告多发，搜索引擎网站广告违法违规屡禁不止，网络交易平台网站的广告处在高危运行状态。网络虚假广告正成为广告违法犯罪现象的“重灾区”。“魏则西事件”发生后，旋即出台《暂行办法》正是“零容忍”打击的具体体现。

1979年《刑法》并无虚假广告犯罪的专门规定，《广告法》（1994年）颁布施行后，1997年《刑法》才新增第222条并确立罪名为虚假广告罪。不过，自虚假广告罪增设以来，适用案件尚不多见，即使进人新世纪后也未明显改观。究其内因：一是原《广告法》的立法瑕疵与缺陷客观存在，2015年修改后的一些立法进步内容，仍需假以时日予以检验。二是现行刑法因袭原《广告法》，对虚假广告罪的规定不免夹带历史的局限性；而理论阐释相对不够，虚假广告罪的本体教义学相对单薄。三是虚假广告罪的司法解释不多，实践中的难题却不断增加。最近的相关司法解释，如《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（2014年）第2项的补强效果也差强人意。这些因素共同导致虚假广告罪的立案数量与司法适用效率明显偏低。打击虚假广告犯罪的效果难免流于形式，打击网络虚假广告犯罪更相形见绌。但是，《网络安全法》《管理办法》《暂行办法》的相继出台，在一定程度上开始扭转了现有的被动局面。

（二）网络虚假广告犯罪的刑事制裁困题

在传统虚假广告罪面临的司法难题之上，网络虚假广告犯罪的实践困题为：一是行刑衔接不畅，过分慎用刑事制裁。二是对虚假宣传、足以误导消费者、网络虚假广告等重要罪质内容存在较大分歧，对是否追究刑事责任的说理不充分。三是网络立法加速发展，但刑法立法的及时更新相形见绌。四是网络虚假广告的兼容性，使其与生产、销售伪劣产品等犯罪的竞合频次增大，定罪标准难统一。

1.刑法介入明显不足。传统广告与网络广告都是“广告”，都是网络竞争手段。网络虚假广告虽形式多种多样，但实质是违反新《广告法》的强制性规定，虚假宣传并误导消费者。然而，网络虚假广告是新生事物，在法律责任上，当前主要以行政处罚为主，明显欠缺刑事处罚的力度，对网络虚假广告犯罪的制裁范围严重不足。大体而言：（1）行政处罚为主的应对样态。从官方数据看：2014年10月，国家工商总局发布并通报五起典型网络虚假广告案件；2015年9月，国家工商总局公布十大涉嫌违反《广告法》的典型案件；2016年9月，国家工商总局在新广告法实施一周年新闻发布会上向媒体公开曝光一年来查处的10起典型案件；2017年7月，国家食品药品监督管理总局官方通报，在互联网上监测到6起药品和2起保健食品广告宣传内容存在含有不科学的功效断言、扩大宣传治愈率或有效率、利用患者名义或形象作功效证明等问题，并依法移送有关部门查处，对相关企业要依法采取撤销广告批准文号、责令产品暂停销售等措施。从这些网络虚假广告的典型案件看，基本上通过行政执法的方式被发现，主要行政处罚为结案方式，而刑事处罚很少介入其中。更值得反思的是，尽管《刑法》第222条初步解决定罪处罚的规范供给问题，却在政策把握、入罪尺度、规范理解等方面缺乏统一性，传统虚假广告犯罪的处置并不理想。面对网络虚假广告行为时，由于缺乏前瞻性的刑法规范，对是否涉嫌构成虚假广告犯罪无从判断，折射出以行政处罚为导向的治理策略背后的司法无奈性。（2）刑事追诉的比例过低。尽管行政处罚是主要的治理方式，但不乏个别入罪情形。比如，在官方发布的典型案例中，有某公司在其自设网站发布广告，宣传销售的依能静胶囊获得“第十二届全国发明展览会金奖”等内容。经查证，该宣传与事实不符，属于虚假广告宣传行为，先后被工商机关予以两次行政处罚。2014年，该公司继续利用互联网自设网站发布虚假保健食品广告，被工商机关立案调查。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年，简称《立案追诉标准（二）》）第75条第4项的规定，工商机关将该案移送公安机关，依法追究该公司发布虚假广告的刑事责任。相比于行政处罚的数量和比例，将案件移送立案并依法追诉追责的，毕竟是为数不多的情形，折射出刑事追诉比例相对偏低的客观状态。

2.行刑制裁的衔接不畅。无论是占主导地位的行政处罚，还是明显偏弱的刑事处罚，在打击网络虚假广告问题上，各自为政，难以形成合力，出现了“惩罚性罚款制度的缺位”“与刑事立案标准脱节”等问题。具体而言：尽管我国一直对虚假广告采取高压的打击态势，但从公布的典型案例看，往往不主动启动行政罚款措施，而首先采取整改、停頓整业等相对软性措施，错失通过惩罚性的罚款措施严厉打违规商业广告的利益链条。“沉疴应用猛药”，对高暴利的广告行业，应注入相称的威慑力，惩罚性罚款是题中之意。但与之相左的是，行政处罚的罚款数额整体上相对偏低。参照《广告法》的以“广告费用”的3倍为计算标准，一般的处罚上限只有200万元。比如，2014年，国家工商总局等大部门开展专项行动，共查处互联网广告违法案件5232起，罚款总额5157万元，案件平均处罚额不到1万元，最高的一起罚单仅为191万元。《暂行办法》规定一般最高处罚为3万元；情节严重的，处以广告费的3倍，最高为100万。《管理规定》则并未规定付费搜索的处罚数额问题。与此同时，根据《立案追诉标准（二）》第75条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，违法所得数额在10万元以上的；给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的，应予立案追诉。在此前提下，从行刑两法衔接看，行政罚款数额整体偏低，往往导致行刑制裁衔接不畅的不良反应，主要为：一是行政罚款的数额与立案标准规定的数额之间，前者的平均水平可能低于后者，刑事制裁无疑流于形式，也间接导致刑事追诉的门槛“水涨船高”；二是个别罚款数额高于立案标准规定的数额，客观上出现行政处罚严于刑事制裁的“倒挂”现象，使其与刑事处罚之间有一片较大“间隙”。

3.网络虚假广告行为的罪质模糊。虚假广告的认定一直是行政执法与刑事司法的共同难点，网络虚假广告的演变使其更复杂，加剧虚假广告犯罪的罪质模糊问题。具体而言：（1）传统虚假广告本质的争议性。原《广告法》并未直接明确阐明“虚假广告”的内涵及其类型，导致虚假广告罪缺乏附属刑法的辅助，规制对象和处罚范围的限定效果欠佳。新《广告法》第二章“广告内容准则”详细规定广告的规范化问题，并在章末用第28条规定虚假广告的概念，是指“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者”，具体包括五类主要情形。“抽象+概括”的立法方式具有明显的进步性，但除第一项的规定外，第二、三、四项的“实质影响购买行为”“无法验证的信息”“虚构效果”及其与欺骗或误导消费者的因果关系等行为，具有相对的不确定性，都可能成为认定传统虚假广告的主要难题。在此基础上，网络虚假广告这一新事物的司法认定更复杂。（2）付费信息搜索服务等新挑战仍在增加。互联网广告是新生事物，自然成为各方打“擦边球”的制度漏洞，付费信息搜索服务是否属于互联网商业广告颇具典型性。“魏则西事件”曝光后，国家网信办会同有关部门成立联合调查组进驻百度公司，集中围绕百度搜索在该事件中的问题、搜索竞价排名机制存在的缺陷展开调查。调查报告认为，百度搜索相关关键词竞价排名结果客观上对魏则西选择就医产生影响，百度竞价排名机制存在付费竞价权重过高、商业推广标识不清等问题，影响搜索结果的公正性和客观性，容易误导网民等问题。在司法实践中，主张付费信息搜索本质是信息搜索技术服务的观点更通行，理由为：如若是信息搜索技术服务，网络信息搜索服务商可以根据“避风港”原则，抗辩行政监管部门规定的内容审查义务过于严苛。除非违反“红旗原则”，一般不承担法律责任。如果视为互联网商业广告行为，信息搜索服务商是广告发布者，应当履行相应的内容审查义务，并可能需要承担法律责任。无论原《广告法》或修改后的《广告法》，均无法预料这种新情况，网络虚假广告的认定目前更难有共识。

4.定罪逻辑的困顿。现有的立案标准并不能有效指导司法实践，在应对网络虚假广告犯罪上更明显。当前，援引其他相关罪名来间接取代虚假广告罪被虚置后的空当，使定罪逻辑缺乏统一性与科学性。其问题主要为：（1）立法标准的可操作性不强。新《广告法》第71条、第72条、第73条虽规定刑事责任内容，但并未涉及广告主、广告经营者与发布者的刑事责任。《立案追诉标准（二）》第75条规定六种应当立案追诉的情形，明确行政处罚与刑事追诉的界限。但从立法标准的类型看：一是尽管前三类情形的立案数额相比高于行政处罚数额的处罚基准（3万元），但违法所得数额、直接经济损失数额的计算标准不明确，如是否包括非法经营数额等问题。而且，第一种情形以违法所得数额10万元为准，明显与《广告法》首先以广告费的金额为处罚数额的标准不符，实践中证明具体违法所得数额的难度也较大。二是第四种情形以行政处罚的次数为基准，是目前运用较多的类型。三是第五种情形以是否造成伤害结果为准，但刑法因果关系不易证明。因此，六种立案情形的司法操作性相对不高，犯罪门槛也偏高，与行政法规及其处罚体系的衔接不够通畅，遗留制裁的灰色地带。（2）与关联犯罪的竞合效应。尽管从北大法宝、中国裁判文书网以及官方数据看，虚假广告罪的适用率相对偏低，但司法实践对虚假广告犯罪并非采取“极低”的容忍度，反而，通过适用其他相关罪名，起到间接的打击作用。这虽稀释该罪的立法本意，但避免放纵犯罪的发生。初步看来，实践中的做法主要为：一是援引生产、销售伪劣商品犯罪。伪劣产品与虚假广告存在相互依赖的市场关系，也最容易出现司法竞合问题，更成为虚假广告罪被虚置后的定罪首选。第140条、第141条、第142条、第145条以及第148条等规定的罪名，都可能成为虚假广告罪的“替代物”。二是援引其他扰乱市场秩序的不正当竞争犯罪进行规制。如在实施网络虚假广告犯罪时，破坏竞争对手的商品信誉、商业信誉，情节严重的，涉嫌构成犯罪。三是非法利用信息网络罪或帮助信息网络犯罪活动罪。利用信息网络发布虚假广告行为的，情节严重的，涉嫌构成第287条之一。为实施网络虚假广告行为提供网络技术帮助的，涉嫌构成第287条之二。四是诈骗罪或合同诈骗罪等。利用广告虚假宣传实施欺诈类犯罪很常见，对已经造成较大财产损失等危害结果的，一般认定构成诈骗罪等欺诈类犯罪，难有虚假广告罪的适用空间。虽然网络虚假广告行为往往同时成为其他犯罪的工具或手段，实践中也不可避免出现司法竞合问题。但这些“退而求其次”的定罪逻辑，既说明虚假广告罪的立法规定出现严重的失灵与失效问题，也说明目前对网络虚假广告犯罪的打击很难实质推进。

5.刑法立法理念与规定的脱节。《广告法》《反不正当竞争法》《刑法》对不正当竞争的规定均具有一定历史局限性，当时的立法原意根本无法预见到今天迅猛发展的网络虚假广告问题。立法理念与具体规定的时代滞后性，严重制约虚假广告罪的规制能力与效果，更遑论应对新型网络虚假广告犯罪行为。与此同时，刑法与重大相关立法的同步修订也明显迟延。当前，新《广告法》颁布实施，首次回应了网络虚假广告问题；同时，《暂行办法》《管理规定》的出台，对规范网络广告行为与打击网络虚假广告罪的影响甚大。进而，虚假广告犯罪的立法背景已经发生重大变化：（1）《暂行办法》的颁布实施具有划时代的意义。原《广告法》均以现实物理社会为立足点，虽然新《广告法》第19条、第44条、第45条、第63条、第64条共同规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”。但现有判决对网络虚假广告犯罪难有招架之力。互联网广告极为发达，却乱象丛生，亟待依法治理和规范化。（2）《管理规定》第11条第1款规定“提供付费搜索信息服务”，第2款规定“互联网信息搜索服务提供者提供商业广告信息服务”应遵守相关法律法规。对于新变化，新近的刑法立法未能及时作出同步回应，使传统虚假广告罪的网络化适用受阻，刑法解释模式亦受限。

综上所述，受限于广告立法的历史局限性，1997年《刑法》第222条规定的虚假广告罪已经暴露原立法规范的失效、刑法扩张解释效能有限、司法适用率不高以及应对互联网广告犯罪乏力等问题。继续完全遵循传统刑法理论体系与虚假广告犯罪立法已难奏效，反而，直接加剧传统罪名在网络化适用时的理论体系不适，乃至冲突。同时，互联网广告的立法规制也长期处在滞后状态，也直接影响应对新型互联网广告犯罪的效果。为此，在加快网络立法与网络法律体系建设之际，更应着力推动虚传统假广告罪的网络化修正，化解司法适用难题。

二、虚假广告罪的网络化修正逻辑

尽管刑法解释是传统刑法应对网络异化的有效方式，但立法修正的作用不应被低估。当前，应加快虚假广告罪的网络化修正，主要内容包括：一是对犯罪构成要件进行网络化修正；二是对犯罪性质与立案标准加以重新调整，优化行刑衔接；三是调整刑事制裁体系，如增加职业禁止作为预防性刑事制裁措施等。

（一）犯罪构成要件要素的网络化重置

《刑法》第222条规定的罪状为“违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传”。据此，违反国家规定是定罪前提，利用广告虚假宣传是行为核心，行为对象是商品或服务是关键点。但这些核心的构成要件要素在互联网广告的语境下出现新的变化，应从网络广告管理的法益层面分别进行网络化修正。

1.“违反国家规定”及刑事违法性判断的网络同步性。虚假广告罪作为典型的法定犯，“违反国家规定”的具体理解直接关系到刑事违法性的判断。鉴于《广告法》的修订与其他相关互联网广告规定相继出台，应具体地判断“违反国家规定”，并与时俱进地判决刑事违法性是否存在。具体而言：（1）“违反国家规定”的变动性。根据第222条的规定，“违法国家规定”是本罪成立的前提条件，说明本罪采用空白罪状的立法技术，是开放性犯罪构成，实践中往往根据附属刑法的相关规定确定行为的刑事违法性。当前，在技术变革的策动下，网络立法活动具有很强的时代变动性，导致刑事违法性呈现出明显的不确定性与变动性。根据《刑法》第96条的规定，“违反国家规定”首先是指《广告法》这一基本法律，但也包括《网络安全法》《暂行规定》《管理办法》等相关法律、行政法规、规章及其他规范性法律文件。因此，在认定刑事违法性时，应当紧密追踪附属刑法及其规定的变化，特别应注意到网络方面规定的增加趋势，及其对刑事违法性判断的实质影响。在动态地审查“违反国家规定”的前提下，也应侧重对虚假广告罪进行网络化修正，为追究虚假网络广告犯罪提供新的规范依据，实现其他法律与刑法共同打击网络虚假广告犯罪的同步性与内在协调性。（2）付费搜索暨竞价排名服务的示例分析。“违反国家规定”的变动性使刑事违法性的判断具有不确定性，付费信息搜索服务暨竞价排名作为新型网络广告行为正是最好的注脚，以此作为示例分析，可以具体地阐述虚假广告罪在网络时代中的刑事违法性判断问题。具体为：一是原《广告法》完全没有涉及这方面的内容。但新《广告法》第2条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动是广告。这里的媒介与形式包括互联网，百度有偿推广是通过百度搜索引擎及其信息服务的排名功能实现的，在实质层面上满足第2条的规定。而且，从国信办的调查结果看，也并未明确排除其不是互联网广告行为。二是《暂行办法》第2条规定，利用互联网从事广告活动，适用广告法和本办法的规定。第3條第2款规定，互联网广告，是指“通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”。据此可知，互联网广告的范围较宽泛，包括一切利用互联网从事相关广告活动的情形，其中，明确列举“推销商品或者服务的付费搜索广告”属于商业广告，意味着百度推广客观上具有相应的互联网广告属性。当然，这种看法面临三点疑问：作为部门规章有突破上位法的嫌疑；单纯从技术层面区分付费搜索的广告内容与自然搜索结果并非易事；按照《暂行办法》第11条的规定，广告发布者应当负有并履行审查义务，但网络信息搜索服务提供商是否应承担具体的内容审查义务并不明确，因而，是否属于广告发布者的主体资格存在模糊性。三是《管理规定》第2条第2款规定，互联网信息搜索服务是指“用计算机技术从互联网上搜集、处理各类信息供用户检索的服务”。第11条第2款规定，互联网信息搜索服务提供者提供商业广告信息服务，应遵循第5～10条规定的具体法定义务，如不得提供含有虚假信息的搜索结果并牟取不正当利益。因而，网络信息搜索服务提供者提供付费信息搜索业务并提供商业广告信息服务的，其实是一种互联网广告行为，应符合《广告法》等相关法律法规。进而，将百度有偿推广作为一种新型互联网广告形式，属于合理的扩张解释，是“违反国家规定”及刑事违法性判断在网络时代变迁的实然结果。

2.网络广告管理秩序法益的具体厘定。法益保护是刑法的任务所在，明确个罪的法益内容，不仅可以用于解释罪名，还可以用来批判该罪的立法本身。传统虚假广告罪的司法适用不足，保护的法益不清晰便是其一诱因。在对虚假广告罪进行网络化修正之际，应当重新厘定网络法益的扩充内容。简言之：（1）传统虚假广告罪的直接客体纷争。传统刑法学对虚假广告罪所保护的犯罪客体存有争议，主要包括：一是“单一客体”说，如广告管理秩序、公平竞争的市场秩序、社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动等；二是“两客体”说，如国家对广告活动的管理制度和消费者的合法权益（通说）、国家对广告的管理制度及市场经济的公平竞争秩序；三是“三客体”说，如广告管理制度、共同遵循的商业经营活动规则和消费者的权益；四是“选择客体”说，如直接客体包括国家对广告的管理制度、价格管理制度等。据此，本罪保护的法益主要是超个人法益（集体法益），可以概括为市场管理秩序，而对个人法益的保护处在次要地位或由其他罪名承担。对此，有观点认为，本罪将主要客体确定为超个人法益而非个人法益，导致立案标准主要以市场秩序受到破坏的程度为主要考虑因素，既脱离本罪对消费者合法权益的保障，也导致本罪与财产犯罪、人身权利犯罪的界限变得模糊，甚至出现关联罪名之间的罪刑失衡。该看法有其道理，揭示出本罪在超个人法益与个人法益之间更侧重前者，可能导致对个人法益保护偏弱。实际上，在并未正式规定虚假广告罪前，有观点就主张虚假广告行为可能构成诈骗罪和销售伪劣商品犯罪，也暗含本罪与财产犯罪等犯罪之间的紧密联系。尽管如此，分则罪名是根据侵犯的客体类型不同所作的分类，虽然虚假广告犯罪可能侵犯人身权利、财产权利，但虚假广告犯罪首先直接破坏广告市场的管理秩序与市场经济的诚信精神与公平竞争理念，当时立法将虚假广告罪的直接客体确定为广告市场的管理秩序并置于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”并无不当，不妨碍对个人法益进行间接或次要保护，也有助于实现本罪与关联罪名之间的罪质分明、处罚均衡。这是讨论网络虚假广告犯罪所侵犯法益内容的前提。（2）网络广告市场管理秩序与网络信息数据安全作为新增的具体法益。网络虚假广告犯罪的出现，使关于传统虚假广告罪的犯罪客体的既有讨论显示出明显的历史局限性，对虚假广告罪的法益内容进行界定时，更应及时回应网络法益变化的特定性。网络虚假广告犯罪不仅破坏传统现实物理社会中的广告市场管理秩序与其他个人法益，也严重破坏市场经济下的网络信息安全法益、数据安全法益以及网络广告的市场管理秩序。理由为：虚假广告是庞大的信息网络与网络数据的流动媒介，网络虚假广告不仅危害信息网络管理秩序与网络数据安全，也危害网络数据的真实性、可靠性与有效性，更直接破坏网络广告市场的管理秩序，并间接破坏其他的超个人法益和个人法益。据此，网络虚假广告犯罪实际上已经侵犯网络市场管理秩序与广告宣传的诚信原则、公平竞争理念，集中表现为破坏网络市场的信息管理秩序与网络信息数据的真实性与安全系数。在网络化修正层面，应当确认网络广告市场管理秩序、网络信息数据安全是新的具体法益，并用于引导本罪的罪状修正、法定刑调试、圈定保护范围等方面。（3）增补网络商品或服务作为新的犯罪行为对象。法益内容与犯罪对象息息相关。在传统商品经济和市场经济条件下，从虚假广告罪的构成要件看，虚假广告的行为对象是物理性的商品或传统的劳动力服务，商品和服务的内涵和外延具有显著的物理性、可视性等特征。但是，在互联网经济下，互联网商品和服务具有显著的电子化、数据化、虚拟性、技术性等特征，使网络虚假广告犯罪的行为对象发生明显的质变。《暂行办法》第3条规定：“互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”。该条扩大了广告的网络空间存在范围，互联网广告所指的商品或服务，应包括传统商品经济和互联网经济两种形态下的表现形式。《暂行规定》第3条第2款规定，互联网广告不仅包括商业广告，也包括普通的互联网媒介作为载体的广告、电子邮件广告、付费搜索广告、商业性展示中的广告等当前已经成熟的互联网类型。这也客观上扩大互联网广告中的“商品或服务”的范围。据此，应增加网络商品和网络服务作为新的行为对象，同步延伸本罪的适用边界。

3.网络虚假宣传的危害行为本质及其主要类型。对虚假广告行为采取立法列举的方式，具有不可避免的不完整性与欠前瞻性，毕竟新的行为类型不断出现和增加。虚假广告行为的认定一直都是妨碍各方打击的难点，网络虚假广告更是如此，准确把握网络虚假广告的行为本质及其主要类型，具有重要的适法意义。具体而言：（1）《广告法》规定的解读。原《广告法》并未单独规定虚假宣传的概念与类型。新《广告法》第28条集中规定“虚假宣传”的本质特征及其六种情形，为理解虚假广告罪中的“虚假宣传”提供最直接、有效的规范依据，也初步框定本罪的客观危害行为的主要类型。“虚假宣传”的本质特征是“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者”，主要包括以下情形：一是虚假的内容，主要与第28条第2款的第一项、第三项、第四项相匹配；二是引人误解的内容，主要与第三项相匹配；三是第五项规定的是兜底情形。尽管第28条提供更具操作性和包容性的判断依据，然而，区分虚假广告与合理的艺术夸张表达、甄别欺骗性广告和误导性广告的构成要件差异等，始终是“虚假广告”的解释论难题。根据第28条的规定，并不能完全揭示互联网虚假宣传行为的本质特征，尤其考虑到网络技术的演变代际、网络信息的传播规律与虚假信息的泛滥、网络大数据的流动与数据安全的地位等因素，网络虚假宣传的方式推陈出新，将不断突破《广告法》第28条规定所能包含的主要类型及其范围。因此，在确定网络虚假广告行为特征及其类型时，不能完全照搬第28条的规定。（2）现行刑法规定的检讨。原《广告法》的相关规定較为抽象，虚假宣传行为主要散落规定在第二章“广告准则”。1997年《刑法》第222条采取简明罪状，笼统规定危害行为是“利用广告对商品或者服务作虚假宣传”；而且，立案标准也并未具体化，使刑法意义上的虚假宣传行为具有相当的不确定性。“虚假宣传”作为危害行为的关键要素，直接影响司法认定的科学性与准确性。基于新法优于旧法的法律效力规则，《广告法》第28条可以直接作为理解《新法》第222条中的“虚假宣传”的依据，并可以参照诈骗罪与金融诈骗罪的判断规则认定“虚假”。但是，判断是否属于刑法中的虚假宣传行为，仍需引入独立的实质判断要素，具体是指虚假的广告宣传行为具有足以欺骗和误导消费者的虚假程度，已经造成相当严重的现实危害结果或高度的危险状态，同时虚假宣传与欺骗、误导消费者之间存在刑法的因果关系。其中，关于因果关系，一般根据一般人的普通、谨慎及理性的注意义务要求作为判断标准；关于欺骗和误导的主观罪过，欺骗必然是故意，而误导是否可以是过失存有争议，基于虚假广告罪是故意犯罪的基本立场，误导仅限于间接故意心态，不包括过失心态；三是对于艺术夸张与虚假广告的区分，关键看是否实质上导致相关公众一般性地会产生不可避免的误解。（3）网络虚假宣传行为的特性。与传统现实物理社会相比，网络虚假广告中的“虚假内容”“引人误解的内容”与“误导消费者”及其因果关系，在具体的内容与形式载体均有所不同，并主要呈现出以下特征：一是互联网广告与传统广告不尽相同，虚假宣传的内容载体与对象形式迥然有异，网络虚假广告在本质上主要表现为虚假的网络信息数据，而信息数据的虚假性与现实物理方式在程度、效果上不同，是否属于欺骗、被害人是否误解及其程度的司法认定标准，都需引入网络化因素并作出相应的判断；二是网络广告的受众对象及其一般性的网络认知状态、认识水平差异甚大，对网络环境下的欺骗方式、对误解的感知及判断能力等均不同，使对网络环境下“认识错误”及其程度的刑法判断难度增加，也增加个案判断主客观要素的难度；三是网络环境下的直接、必然因果关系模糊化，行为之间的相关性或关联性关系逐渐成为新常态，并开始成为确定行为与结果是否关联的重要思维，严格的因果关系标准正被稀释和修正。“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者”的实质，是利用互联网的隐匿性、虚拟性、开放性等主体身份与行为内容具有不确定性的缺陷，加大网络虚假广告对被欺骗者认知能力与判断能力的削弱力度，提高误导消费者的网络技术含量、时空虚假性及社会辨识难度，提高虚假内容在欺骗、掩饰及隐瞒上的“逼真”性，以降低实施虚假广告犯罪及关联犯罪的技术成本与经济成本。（4）网络虚假广告行为的主要类型。以《广告法》第28条为基础，基于当前网络虚假广告的案发形式，网络虚假广告危害行为的情形主要包括：一是物理空间或网络空间的商品或服务不存在或无法显现；二是明显超出审批范围，在授权范围外的宣传；三是物理空间或网络空间的商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息数据，或服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息数据，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响；四是广告承诺明显不符合实际，且根本不能兑现；五是使用现实社会或利用网络社会虚构、伪造或无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息数据作证明材料的，或在网络中加以使用；六是虚构使用商品或者接受服务的效果，或利用网络并在网络中加以宣传；七是在现实社会或网络社会中，以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形；八是其他新型网络虚假广告行为，如依托付费信息搜索服务而提供的竞价排名业务。可以预见的是，随着互联网广告的进一步发展，危害行为的新形式也将不断涌现。

4.网络犯罪主体的增补。相比于传统的虚假广告犯罪主体，在信息网络时代、自媒体时代以及网络广告新运行模式的背景下，网络虚假广告犯罪主体有新变化，立法修正时应作出相应的反映，其新情况为：（1）自然人和法人的扩容。根据《刑法》的规定，虚假广告罪的犯罪主体包括广告主、广告经营者、广告发布者。新《广告法》第2条的第2、3、4款规定，广告主（商品经营者或者服务提供者）、广告经营者、广告发布者可以是自然人、法人或者其他组织。《广告法》第2条第5款的规定，广告代言人亦是该法的适用主体。特别需要指出的是，在全民自媒体时代，自媒体作为网络虚假广告犯罪的主体呈现出递增趋势，如网络主播。据此，应对《刑法》第222条的广告主、广告经营者、广告发布者予以扩张认定，原则上包括现行刑法规定的所有犯罪主体类型，也即自然人、法人、其他组织以及广告代言人等。（2）区分网络广告主与经营者、发布者。根据第222条的规定，广告主与广告经营者、发布者是并列的犯罪主体。但《广告法》第4条第2款规定，广告主应当对广告内容的真实性负责。同时，根据《广告法》第34条第2款和《反不正当竞争法》第24条第2款的规定，广告经营者和发布者对广告的真实性负审查义务，要求对真实性证明文件負有审查义务，不要求广告经营者、发布者对广告真实性承担责任。因此，实践中难以认定广告经营者、发布者的主观故意或共犯心态，且远甚于对广告主的认定。为了防止广告经营者、发布者以业务过失而无共犯故意逃避刑事责任，应着重单独规定共犯的构成要件，强调广告经营者与发布者的主观“明知”心态。如第222条增加第二款，具体表述为“广告经营者和发布者明知他人实施前款行为，仍提供（网络）广告宣传服务的，依照前款的规定处罚”。此外，如果与《刑法》第287条之二发生竞合的，根据刑法规定处理。（3）网络平台主体的增设。在网络环境下，网络平台作为新型网络犯罪主体迅猛增长，在网络虚假广告中亦不例外，理由为：一是《暂行办法》第13条规定“程序化购买互联网广告”（实践中称为广告联盟），包括广告需求方平台、媒介方平台、广告信息交换平台等新型网络平台主体。第14条规定，广告需求方平台的经营者可以是互联网广告发布者或广告经营者。《暂行办法》增加以网络平台为主要形式的新型犯罪主体，虽然突破《刑法》《广告法》的规定，却完全符合实践中的发展趋势。更重要的是，目前大量存在的网络广告公司或网络广告联盟是网络虚假广告的主要源头，如网络直播平台等。因此，将网络广告联盟等网络平台主体作为犯罪主体是现实需要。二是《管理规定》第2条、第11条分别规定付费的信息搜索服务属于互联网广告的重要形式，将诸如百度搜索引擎这一网络信息服务提供商等网络平台纳入其中。三是《网络安全法》确规定网络平台主体。第9条、第10条、第40条等条文对“建设、运营网络或者通过网络提供服务”“网络运营者开展经营和服务活动”等网络平台主体及其行为予以规范。鉴于已将网络搜索平台纳入虚假广告罪的规制序列，其他网络平台原则上也可以成为本罪的犯罪主体，因此，应以立法形式加以确认。

（二）犯罪性质与追诉标准的网络化修订

实践证明，现行立法标准存在两个问题：一是操作性不高，有些情形甚至不合理，导致犯罪门槛偏高；二是立案标准的要素在网络化程度上偏低，不足以满足网络定量因素及其体系等变化形成的新需求。为此，应从整体上加以完善。

1.结果犯立法模式的改良。根据第222条的规定，本罪要达到“情节严重的”，才构成犯罪，是结果犯（情节犯）；同时，刑罚配置为“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，是典型的轻罪，甚至可以归为轻微罪。从情节犯+轻罪的立法配置看，凸显出立法者慎重制裁虚假广告行为的立场，也传递出立法试图尊重并维护市场秩序的自由精神与良性竞争环境。但现实情况是，当前对虚假广告的行政处罚与刑事制裁力度明显偏弱，共同导致虚假广告犯罪的违法犯罪成本过于偏低，不足以遏制其背后的高风险、高暴利、高回报的非法犯罪利益链条的形成与滋生。而且，从虚假广告犯罪的案件数量巨大、涉案的被害人员与潜在的消费者众多、虚假广告所引发的严重市场秩序紊乱，以及所引发的重大财产损失、重大人身伤害等情况，“情节犯+轻罪”的立法配置明显脱离现实。因此，尽管2年以下有期徒刑的主刑配置本身并无不当，却明显与行为的社会危害性不相称，直接导致立法的罪刑失衡。为了有效遏制虚假广告犯罪的蔓延态势、切断虚假广告犯罪的非法利益链条、提前防控和降低虚假广告犯罪所可能引发的其他后续危害、突出对网络经济市场秩序的保护，应当考虑将虚假广告罪的基本罪改为危险犯，并配置一档相适应的结果加重犯（情节加重犯）以优化罪刑结构。其调整方式为：（1）将现行基本罪由结果犯改为具体危险犯。当前，我国仍需要通过适度降低犯罪门槛的方式，实行必要的犯罪化，以反映社会的现实需要，并辅以刑罚宽缓化，从而贯彻“严而不厉”的刑事政策。虚假广告罪的基本罪转为危险犯立法，既为了适应网络环境下虚假广告犯罪的高度危险性以及危险的蔓延性、潜伏性等特征，也体现立法者加强打击虚假广告犯罪的重要导向。从当前虚假广告犯罪的特征、尤其是网络虚假广告的消极辐射力极强看，大量虚假广告并不必然已经造成具体的危害结果或其他间接结果，却已经严重误导消费者及公众。（2）增加一档结果加重犯形态。在实践中，虚假广告犯罪往往引发其他公共法益、个人法益受到侵害，危险犯的基本罪配置明显不够。设置结果加重形态后，可以提高罪刑配置的合理性与体系衔接性。当本罪与其他罪名出现竞合时，也可以由本罪独立处置，进而优化本罪的立法独立性与缓解其司法闲置现象。

2.与行政处罚保持科学的衔接。在虚假广告罪的基本罪调整为危险犯后，与行政处罚保持科学的衔接至关重要，既决定能否在行刑之间无缝对接，也决定虚假广告罪的危险犯设置是否在实践中有效运行。但行政法规的变动性很强，行政处罚也具有一定的浮动空间，间接增加行刑两法对接的难度，科学设置追诉标准可以有效缓解。为此，应注意以下几个方面：（1）行政处罚的标准体系可以作为追诉标准的设定参考。首先，《广告法》与其他直接相关的规范性文件主要规定了虚假广告的行政处罚。《广告法》的“法律责任”一章，集中规定行政责任以及民事责任与刑事责任。根据第55～68条的规定，可以确定行政责任的处罚前提是违反第二章“广告内容准则”与第三章“广告行为规范”，但无法将行政处罚标准具体化，行政处罚的裁量标准也较为模糊，使确定行政处罚的基准很难在技术上操作。其次，《行政处罚法》可以提供最原初的参考标准。第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该规定明确了处罚的基本原理；第27条规定从轻或减轻处罚的情节。尽管《行政处罚法》的标准也具有一定的概括性与抽象性，却提供有效的判定规则与裁量情形，有助于明确行政处罚的边界，并同时成为设置刑事追诉标准的“临界点”。（2）网络虚假广告的刑法危险判断。任何概念和原则都是抽象的，即使明确了行政处罚的基准与边界，也具有相对性。从方法论看，既应从正面划定行政处罚的禁区，也应圈定刑事处罚的临界点。从行政违法性与刑事违法性的界限看，两者存在交叉与重合的部分，但在社会危害性或社会危险性的程度上存在质性差异，后者要求网络虚假广告行为已经导致刑法保护的网络广告市场管理秩序这一法益陷入不被现代刑法所允许的高度危险状态。而且，虚假广告罪的基本罪被调整为危险犯后，应仅限于具体的危险犯而非抽象的危险犯，危险是具体的、紧迫的，足以导致市场秩序受到明显的破坏的程度，但不以消费者实质被骗且遭受重大损失为前提。关于本罪的具体危险犯形态的立法技术与司法判断规则，可以参照刑法分则的相关规定，并侧重网络环境下的具体危险判断。

3.追诉标准的重设。将基本罪改为危险犯，应与行政处罚主动实现无缝衔接，以重新调整本罪的刑罚处罚边界。为此，应同时修正本罪的立案标准，并增加结果加重犯的处罚标准，确保刑事追诉条件与范围的科学性。概言之：（1）补充基本罪的立案标准。以《刑法》第222条的规定为基准，《立案追诉标准的规定（二）》第75条规定的六种立案追诉情形，大部分可以在稍作修改后继续作为基本罪的追诉情形，另外一些部分可以在修改后作为结果加重犯的适用情形。考虑修改后的基本罪是具体危险犯形态，具体是指达到“应当足以严重破坏市场秩序与公平诚信，且明显误导消费者”，在因果末端上集中表现为“明显误导消费者”的高度盖然性。因此，在判断本罪的具体危险犯时，重要的判断因素可以包括多次、长期、反复实施虚假广告所涉商品或服务的性质、虚假广告的投放数量和范围、虚假广告对受众的影响人数和区域大小、虚假广告所涉的商品或服务是否交易及其数量、两年内因虚假广告宣传被行政处罚两次等方面，以显示网络虚假广告行为本身的危险及其背后实施主体的社会危险性程度，综合判断“误导消费者”的盖然性与紧迫性。（2）结果加重犯的修正。主要限于更严重的直接危害结果，既包括竞争对手的市场占有率、市场销量、预期利润等权益损失情形，也包括消费者合法权益，还包括网络市场正当竞争秩序，具体为：违法所得数额或非法经营数额巨大，导致多人遭受重大的伤残结果或过失致两人以上的死亡结果，导致重大的公私财产受到直接损失的数额巨大，导致整个广告行业、特定商品产业或服务的信誉严重受损，虚假广告对消费者的负面误导效应过于庞大且难以短期内消除不良影响，虚假广告的内容牵涉国家安全或国家声誉且造成不良的国际社会影响。但是，也不完全排除极其严重的间接危害结果等追诉情形。

（三）刑事制裁体系的网络化调试

根据《刑法》第222条的规定，虚假广告罪的法定刑为“处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”但是，网络犯罪需要相应的制裁措施，为了提高应对网络虚假广告犯罪的刑罚有效性，应调整本罪的刑事制裁体系。

1.刑事制裁结构的调整。本罪规定的法定最高刑是2年有期徒刑，客观地讲，已经略低于轻罪通常配置的3年有期徒刑。1997年《刑法》将本罪的法定刑设置为立法惯例的最低档，是以鼓励市场主体正当竞争为出发点的，其实无可厚非。但是，从各方面调查和报道的案件情况与相关数据看，虚假广告犯罪的危害结果在实践中并非处在最轻的序列，反而，虚假广告罪的危害结果往往具有蔓延性、潛伏性且受众面极广，相比之下，网络虚假广告犯罪的危害尤为明显。从立法的科学性看，应适度提高本罪的法定最高刑，以符合罪责刑相适应原则的要求。基于体系性的解释规则，在“扰乱市场秩序罪”一节中，除第221条（损害商业信誉、商品声誉罪）设置的法定刑相同之外，其他罪名的法定刑明显偏高，并主要集中在3年以上有期徒刑、5年以上有期徒刑、3年以上7年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑以及10年以上有期徒刑五个档次。这也间接说明虚假广告罪的法定刑配置有欠妥当。一旦对虚假广告罪进行网络化修正后，也即基本罪调整为危险犯形态并增设结果加重犯，更应调整法定刑配置。从与其他“扰乱市场秩序罪”的法定刑保持相当性的角度看，可以重新设置两个法定刑档次：（1）基本罪改为“三年以下有期徒刑或拘役”，有助于本罪与其他罪名之间的衔接，并与本节的其他关联罪名在基本罪层面保持均衡。（2）结果加重犯的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”。设置10年作为结果加重犯的法定最高刑期，是为了与合同诈骗罪、非法经营罪保持衔接，为网络虚假广告犯罪的潜在危害后果预留处罚幅度与必要的裁量空间，减少犯罪竞合的频次。此外，虚假广告罪具有高暴利等特征与财产犯罪属性，应当将“可以判处罚金”的规定统一调整为“应当判处罚金”，采取抽象制的立法模式，强化刑事制裁的剥与积极遏制效果。

2.增设预防性网络刑事制裁措施。为了有效应对网络虚假广告犯罪，不仅需要从犯罪本体层次作出修改，也需要从刑事制裁的有效性这一末端加以优化。其中，增设具有预防性的网络刑事制裁措施有其必要性与可能性。具体而言：（1）网络禁止令措施。《刑法修正案（八）》对管制、缓刑设置刑事禁止令规定，《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》则进一步作出细化规定。关于禁止令的性质，有观点认为，禁止令不是一种刑罚，其功能在于强化对犯罪分子的监管，防止其再次危害社会。尽管如此，在实践中，已有检察机关将禁止令作为量刑意见，并得到法院的认可。而且，禁止令的适用具有明显的积极预防功能导向，是以有利于犯罪分子的改造、有利于促进教育矫正、防止再次犯罪作为基本的逻辑起点。因此，刑事禁止令措施具有鲜明的预防性功能。但其缺陷在于，禁止令的制定与适用仍以传统犯罪的社会背景为基础，对网络技术背景下的网络犯罪缺乏预设的适用属性。在保留传统犯罪的内容外，对于网络虚假广告犯罪而言，现存的刑罚处罚措施并未奏效，应当增补一些相称的制裁措施。为此，应推动禁止令的网络化改造，增设网络刑事禁止令这种具有网络专属性的制裁措施，使禁止令的积极预防功能在网络犯罪中得以发挥，更好地提高打击网络犯罪的积极预防效果。比如，对实施网络虚假广告行为的主体，采取禁止名人代言网络广告、禁止网络平台继续从事广告服务营业等，均具有特殊的制裁效果。（2）网络职业禁止措施的具体分析。《刑法修正案（九）》增加第37条之一，确立职业禁止或从业禁止的相关规定。尽管对“职业禁止”的法律属性存在较大争议，如新的刑罚种类、非刑罚处罚措施、保安处分等，但对其积极预防性功能已是共识。根据第37条之一的规定，适用的前提条件为“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”。在此基础上，人民法院根据“犯罪情况和预防再犯罪的需要”决定适用。从这一递进式的适用条件看，可以分为强制性前提和裁量性情节两部分。裁量性情节主要包括“犯罪情况”和“预防再犯罪”，充分显示积极预防的目的与功能导向，也强调设置职业禁止旨在面向未来和防控潜在的特殊职业主体再次引发的刑法风险。在互联网经济条件下，设置网络职业禁止措施有着迫切的现实需要，对实施网络虚假广告的犯罪主体设置网络职业禁止的制裁措施，既增加犯罪成本，也可以激活积极预防功能，并有效遏制网络虚假广告犯罪的再发生。

三、结语

虚假广告罪的司法消极状态，正在现代市场经济条件下迎来一定的“复苏”，特别是在互联网时代迎来爆发之势，却也同时触发行刑之间立法衔接的失衡、刑法规定的网络化修正滞后、传统罪名的网络化适用失灵等诸多问题。从当前司法实践的境遇看，虚假广告罪的既有立法缺陷仍旧存在，网络化的修正迟迟未启动，共同加剧虚假广告罪在新形势下的适法尴尬境遇，也预示着变革的不可避免性。为此，应以完善虚假广告犯罪为逻辑原点，以网络化修正为核心的功能导向，进一步提升刑法立法的合理性和司法应对的有效性。在此基础上，还应正确对待传统刑法体系的网络化变革趋势，因此启动全面改革尤为重要。