《海商法》修改增加规定邮轮旅游之研究

摘要：《海商法》第五章“海上旅客运输合同”的修改应当创设针对邮轮旅游的专门规定，具体包括三个部分：一是修改该章已有的海上旅客运输合同的定义、客票的功能、承运人的责任期间等规定，以适应邮轮旅游的特殊性；二是在该章增加第二节“邮轮旅游”，规定邮轮旅游的定义、邮轮旅游服务合同、邮轮船票、邮轮公司和旅行社的告知义务、航程变更及其处置、旅客不得损害他人合法权益的义务、邮轮休闲娱乐服务、旅行社的责任限制权利、贵重物品免责的排除适用、航行事故与非航行事故分离原则，而将该章现有规定作为第一节“一般规定”；三是在“船员”“时效”“涉外关系的法律适用”等章增加邮轮旅游的相关规定，重点在于邮轮旅游的法律适用。

关键词：《海商法》修改；邮轮旅游；海上旅客运输合同；邮轮旅游服务合同；邮轮船票

中图分类号：DF961.9文献标志码：A

文章編号：2096028X（2018）03001617

A study on the establishment of cruise tourism regime in the revision of

Chinese Maritime Code

SUN Siqi

（Law School，Shanghai Maritime University，Shanghai 201306，China）

Abstract：The revision of Chinese Maritime Code is the most practicable way to construct the legal regime of cruise tourism in China， and the legislative proposal consists of three parts. Part I is the revision of the existing provisions of Chapter V “Contract of Carriage of Passengers by Sea”， including the revision of definition of contract of carriage of passengers by sea， function of passage ticket and period of responsibility of carrier. Part II is to add Section II “Cruise Tourism” in Chapter V， including the provisions on definition of cruise tourism， cruise tour service contract， passage ticket， duty of disclosure of cruise line and travel agency， alteration of itinerary， obligation of passenger， cruise entertainment service， right of limitation of liability of travel agency， exclusion of liability exemption of valuables and shipping incident. Part III is to add related provisions in Chapter III “Crew”， Chapter XIII “Limitation of Time” and Chapter XIV “Application of Law in Relation to Foreignrelated Matters”， especially the law application of cruise tourism.

Key words：revision of Chinese Maritime Code；cruise tourism；contract of carriage of passengers by sea；cruise tour service contract；cruise passage ticket

邮轮旅游是近年来在中国快速发展的新兴旅游形式。但是，目前中国邮轮旅游专门立法仅有地方性的《上海市邮轮旅游经营规范》，无法充分应对实践中日趋频繁、颇为复杂的邮轮旅游纠纷。完备的邮轮旅游民事法律制度亟待建立①

。

《中华人民共和国旅游法》（简称《旅游法》）作为中国规范旅游活动的基本法律，生效至今不足五年②

，短期之内进行实质性修改的可能性很小。而邮轮船票的销售渠道主要分为邮轮公司直销和其他主体分销，后者又可进一步分为代销和包销。国际上通行的邮轮船票销售模式以邮轮公司直销和旅行社等销售商代销为主，旅客虽然可能通过旅行社等销售商代订邮轮旅游产品，但销售商与邮轮公司之间一般是单纯的委托代理关系，销售商以佣金为主要利润来源。中国市场的邮轮船票销售则以旅行社包销为主，也即通常所称的包船模式。所谓旅行社包销船票，是指旅行社在邮轮船票开始销售之前即与邮轮公司议定舱位订购价格，通过预付一定款项订购邮轮公司提供的全部或部分邮轮舱位。旅行社在订购舱位后将会根据市场需求以及自身资源设计邮轮旅游产品并进行定价，邮轮船票通常与旅行社提供的岸上观光等旅行项目以及签证、领队等服务打包销售，旅行社的利润来源主要是采购邮轮船票与销售邮轮包价旅游产品之间的差价，以及岸上观光环节的返佣，而非委托代理关系下的佣金。且，《旅游法》的基本功能在于统一调整各类旅游活动，难以充分关注并且妥善处理邮轮旅游的特殊性。2018年9月5日开始公开征求意见的《民法典各分编（草案）》第二编“合同”

并未规定旅游合同作为有名合同，因而《旅游法》第五章“旅游服务合同”很有可能在今后一个时期仍是中国旅游合同法律制度的主要载体。同时，限于目前中国立法资源颇为有限的现实情况，加之邮轮旅游民事法律制度的整体规模不大，针对邮轮旅游制定单行法律亦非科学而现实的立法选择。对于制度缺失动辄主张诉诸单行立法，也是中国法学界、尤其是海商法学界长期以来存在的认识误区①

。相较而言，邮轮旅游是以海上旅客运输为其基本实现方式，而且制度内容本质上体现的是旅游法要素对于海商法、特别是海上旅客运输法的影响与渗透，重点在于旅行社、船上休闲娱乐经营者等传统海上旅客运输法主体以外的经营者在海事法律制度下的责任承担以及相应的权利义务关系，因而与《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）关联密切。形成此种联系的具体原因有二：一是邮轮本身不可否认地具有船舶属性，而船舶正是海事法律的核心元素之一；二是邮轮旅游相較一般旅游活动的特殊性，突出表现为海上特殊风险等海事因素的影响。[1]8对此一般旅游法律不能也无必要过多考虑，而海商法正是以因应海上特殊风险作为制度存在的现实基础。而且，《海商法》通过至今已逾二十五年，不仅客观上具备修改的必要性、亟待通过修改实现现代化②

，

且已列入十三届全国人大常委会立法规划的第二类项目，即需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案，并且作为激发市场主体活力和推动形成全面开放新格局的重点领域立法。交通运输部办公厅于2018年3月23日针对《海商法》（修订征求意见稿）开展定向征求意见，其中第六章“海上旅客运输合同”第三节正是“邮轮旅游的特别规定”。因此，当前通过《海商法》修改创设邮轮旅游民事法律制度正逢其时，并且应以该法现行第五章“海上旅客运输合同”为基础③

。笔者即是依循此种路径，研究邮轮旅游法律制度并提出相应的建议条文。

笔者之研究立足两个方面的实际情况：一是中国现行立法体制的实际情况，包括法律修改的传统做法、立法资源的有限性等因素。法律修改属于立法活动，而立法对于一国的国情具有依赖性。[2]85立法研究有别于一般的理论研究，应以建议的可行性、有效性作为根本目标，必须立足中国现行立法体制的实际情况。《中华人民共和国立法法》（简称《立法法》）也要求“立法应当从实际出发”

④

，由此决定了符合中国的实际和国情是立法科学化的基本要求。[3]66杜润生先生所谓“要有理想，但是不要理想主义”，似可借作立法研究应有准则的形象概括。因此，笔者基于充分理论研究提出的立法建议无论是结构设计抑或条文措辞，均以现行《海商法》以及其他相关法律的客观情况为基础，恪守中国法律修改的传统做法。二是中国邮轮旅游产业的实际情况，尤以中国特有的旅行社包销为主的邮轮船票销售模式最为突出，也即通常所称的包船模式⑤。同时，立法的科学原则也要求正确处理立法超前、滞后和同步的关系，[2]80因而笔者提出的制度设计也会适度考虑未来中国邮轮旅游产业发展趋势对于法律规则的需要，包括沿海邮轮旅游的发展，以及国外邮轮旅游产业已经广泛存在而中国尚未引入的经营方式或产品类型，比如单程邮轮旅游与其他运输方式的结合。

下文主要分为三个部分：一是《海商法》第五章“海上旅客运输合同”现有规定的修改；二是该章增加第二节“邮轮旅游”，也是笔者研究的重点所在；三是《海商法》“船员”“时效”“涉外关系的法律适用”等章增加邮轮旅游的相关规定。据此《海商法》

“海上旅客运输合同”一章修改后应当形成第一节 “一般规定”、第二节“邮轮旅游”的结构。唯需说明的是，笔者的研究重点在于《海商法》修改时如何基于海上旅客运输合同法律制度增加规定邮轮旅游，而非海上旅客运输合同法律制度本身的完善。《海商法》第五章是以《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》为基础，不宜仅因增加邮轮旅游的相关规定而倒推该章一般规定的修改，否则可能导致该章与公约规定的不协调，破坏现行海上旅客运输法的体系，同时影响中国对于公约的履约。船票的内容、航程变更、航行事故与非航行事故的区分等事项，虽然亦可在一定程度上适用于一般海上旅客运输，但考虑到传统海上旅客运输日渐式微，针对一般海上旅客运输增加规定上述事项的可能性较小。《海商法》（修订征求意见稿）以及相关理论研究也表现出此种倾向。因此，下文对于海上旅客运输合同的一般规定，仅涉及现有规定如何通过修改适应邮轮旅游的特殊性，而不过多考虑新增其他规定。

一、《海商法》第五章“海上旅客运输合同”现有规定的修改

（一）海上旅客运输合同的定义

目前中国市场上的邮轮旅游基本均是始发港和目的港相同的航线，有观点将此称为“闭环线路”，认为邮轮最终需要返回始发港合同方才履行完毕。[4]现行《海商法》第107条关于海上旅客运输合同的定义采用“从一港运送至另一港”的表述，文义上似乎要求始发港和目的港必须不同。虽然此种法律漏洞可以通过目的性扩张的方法加以填补①

，但在法律修改时仍应予以修正。仍需说明的是，所谓的“闭环线路”并非邮轮旅游的本质特征。邮轮旅游与铁路、航空运输等其他运输方式的结合，应是未来邮轮旅游差异化发展的趋势之一。旅客在乘坐邮轮抵达单程目的地后，可以选择通过铁路、航空等其他交通方式完成返程。[1]9

基于上述理由，建议基本维持现行《海商法》第107条的主要内容，但参考《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第288条关于运输合同定义的表述②

，将“从一港运送至另一港”修改为“从起运地点运送至约定地点”，以此适应邮轮旅游始发港和目的港相同的情形，同时亦可与一般民事法律有所协调。《海商法》（修订征求意见稿）第148条也有类似处理，主要是删除了“从一港运送至另一港”的表述。至于是否将本章的适用范围拓展至与海相通的其他可航水域，应当基于《海商法》修改的整体立场进行通盘考虑，下文暂不涉及。因此，建议《海商法》第107条修改为：“海上旅客运输合同，是指承运人以适合运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从起运地点运送至约定地点，由旅客支付票款的合同。”

（二）客票的功能

受到包船模式的影响，邮轮船票在中国长期处于隐形化状态，导致旅客与邮轮公司之间的合同关系长期以来在理论和实践之中均不无争议。客票作为包括海上旅客运输合同在内的各类客运合同的凭证，不仅是比较法上的通例，也为理论广泛认可。[5]217《海商法》第110条也成为实践中认定旅客与邮轮公司之间海上旅客运输合同关系的基本依据。《关于上海试点邮轮船票制度的通知》也明确指出：“邮轮船票是海上旅客运输合同成立的凭证，是邮轮公司与旅客运输法律关系的证明，在保障邮轮运输各方合法权益、维护公共安全与管理秩序、推动邮轮产业提质增效等方面具有重要作用。”因此，建议对此予以保留，明确客票是海上旅客运输合同的凭证。

关于“合同成立的凭证”，有观点主张其通常含义是指合同成立的书面证明，即证明对象只是合同成立的事实，而旅客客票实际上更有证明合同主要内容的功能，因而建议将“合同成立的凭证”修改为“合同的证明”。[6]324《海商法》（修订征求意见稿）即作出了此项修改。但是，合同是内容与形式的统一体，合同内容和合同形式实为合同的一体两面，合同条款即是二者的连结点。[7]119客票既然在形式上具有证明合同成立的功能，客票记载事项相应成为合同条款也即合同内容的组成部分自不待言。尤其在邮轮旅游的场合，船票本身的记载事项有限，主要限于合同当事人以及标的的基本信息③

，具体约定旅客与承运人之间权利义务关系的合同内容大多是以船票条款的形式存在。而且，合同如果未能成立，对于当事人的拘束力便不能发生，合同的内容也就无从谈起。因此，证明合同成立应是客票首先体现的功能，同时证明合同的部分内容则是此种凭证的题中之意。《海商法》第110条的表述并无明显不妥，可以予以保留。

客票的核心功能在于证明海上旅客运输合同及其成立时间。海上旅客运输合同的成立时间对于邮轮旅游的纠纷解决颇为重要。关于旅客运输合同的成立时间，民法学界存在不同观点。有观点主张旅客运输合同在性质上应是诺成合同，只要双方当事人就运输事项的主要内容达成一致，合同便宣告成立；承运人交付客票只是合同成立的憑证，而不应当是合同成立的条件。[8]509但是，考虑到中国特有的包船模式的影响，目前旅客参加邮轮旅游活动的基本途径是与旅行社订立邮轮旅游服务合同，而与邮轮公司之间对于海上旅客运输合同并无明确的缔约协商过程，双方当事人针对合同主要内容达成一致的时间难以准确界定。此前由于邮轮船票制度的缺失，船票在中国没有明确的形式，海上旅客运输合同的成立时间因而也并不明朗。邮轮旅游受到天气等客观因素的制约，行程开始前发生航程变更的情形并不少见。如果海上旅客运输合同的成立时间不能明确，旅客向邮轮公司寻求救济可能由于缺少合同依据而存在障碍。目前上海已经开始试点邮轮船票制度，该项制度规定邮轮公司负有向邮轮旅客出具纸质或电子登船凭证的义务①

，因而可以预见邮轮船票的交付过程将会得以固定。根据目前皇家加勒比国际游轮实行的“在线值船”（online checkin）制度，船票也即登船凭证在旅客完成在线值船后由系统根据旅客填写的信息生成。因此，建议《海商法》修改时移植《合同法》第293条的规定，强调海上旅客运输合同原则上自承运人向旅客交付客票时成立。

《民法典各分编（草案）》第599条也有相同规定。

基于上述理由，建议《海商法》第110条修改为：

“海上旅客运输合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者交易习惯的除外。

旅客客票是海上旅客运输合同成立的凭证。”

（三）承运人的责任期间

承运人的责任期间作为承运人开始承担责任的起点和结束承担责任的终点之间的时间范围，应是任何运输法律和公约必须解决的基本问题。[9]责任期间的本质是控制期间，即运输对象处于承运人控制之下的全部期间。但是，如果通过法条直接规定为控制期间，难以达到立法语言准确肯定的要求。[3]276《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》第1条第8款第a项规定的运输期间是“旅客和（或）其自带行李在船舶上的期间，或登、离船舶期间”②。此种表述颇为清晰，足以应对邮轮旅游岸上观光环节的特殊性。但是，“和（或）”的用法不符合中国法律条文的表述习惯，《海商法》制定之时并未移植公约的该项规定。

承运人责任期间在邮轮旅游场合的立法难点，主要在于应否涵盖岸上观光环节。《海商法》（修订征求意见稿）第168条第1款规定：“除依据本章第一百五十一条规定外，邮轮旅游票价③

包含岸上旅游项目及费用的④

，承运人责任期间包括旅客在岸上旅游的期间。”第2款规定：“依据前款规定，旅客人身伤亡或行李灭失、损坏发生在船上或岸上旅游期间的，承运人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。”此前“《中华人民共和国海商法》（修改建议稿）审核研究”课题组针对该条规定给出的立法理由认为：“邮轮旅游中旅行社成为承运人，邮轮公司成为实际承运人，旅客与旅行社签订的一价全含合同，包括船上游和岸上游两个部分。所以在此旅行社类似于无船承运人的角色，参照类似货物多式联运的规定，明确承运人责任期间为Sea+shore⑤。”

①关于旅行社在邮轮旅游中的法律地位，尤其是旅行社不构成海上旅客运输合同承运人的理由，详见孙思琪、朱元达：《邮轮旅行社是海运承运人吗？——邮轮旅游旅行社法律地位之认定》，发表于《交通与港航》，2017年第6期，第6871页。

②例如，《上海市邮轮旅游合同示范文本》（2015版）第4条“旅游费用及其支付”规定：“旅游费用包括：□邮轮船票费（含邮轮上指定的舱位、餐饮、游览娱乐项目和设施等）；□船上服务费（小费）；□港务费；□签证费；□签注费；□乙方统一安排岸上游览景区景点的门票费、□交通费、□住宿费、□餐费；□其他费用[CD#10]。”可见“邮轮船票费”和“乙方统一安排岸上游览景区景点的门票费、交通费、住宿费、餐费”在实践中是两项相互独立的费用。

③参见上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终10447号民事判决书。

首先必须明确的是，旅行社在中国特有的包船模式下既未与旅客订立海上旅客运输合同，也未实际承担海上旅客运输，显然无法构成承运人或实际承运人。邮轮船票证明的海上旅客运输合同的承运人在通常情况下应是邮轮公司，而不是旅行社①

。目前中国邮轮旅游的岸上观光大多由旅行社经营；纵然是在邮轮公司直销船票的少数场合，邮轮船票票价包含岸上观光费用的情形也颇为少见②

。邮轮公司即使经营岸上观光业务也并非是以海运承运人的身份。邮轮旅游法律制度虽是旅游法要素对于运输法的渗透，但此种介入应以必要为原则。岸上观光环节本质上与一般旅游活动无异，其中涉及的责任承担依据邮轮旅游服务合同适用《旅游法》即可解决，不必也不应将其纳入海上旅客运输合同法律制度的范围，更不可能将海运承运人的责任期间拓展至岸上观光环节。

上述条文规定“岸上旅游期间……适用调整该区段运输方式的有关法律规定”，应是参照了货物多式联运的经修订网状责任制。但是，海上旅客运输合同法律制度的本质是运输法，旅客在岸上观光期间遭受的损害很多时候根本无关运输活动。对于运输以外的事项一概规定适用运输法律，并不具备充分的正当性。多式联运无论涉及几种运输方式，本质都是运输活动，此亦能够构建相对统一的法律制度的客观基础。邮轮旅游则与多式联运截然不同，同时涉及旅游、运输、住宿、餐饮等多种活动，并且组合旅游产品本身就是包括饭店、交通设施等接待性产业要素在内的各种媒介要素与以景区为核心的旅游产品的组合。[10]此时借鉴货物多式联运制度规范邮轮旅游，显然拟不于伦。邮轮旅游的承运人不是邮轮旅游服务合同的当事人，相应的合同当事人是旅行社和旅游者也即旅客，岸上观光往往也不是承运人的经营项目。要求承运人为其经营范围以外的、不属于运输服务的事项，依据运输法的责任制度承担责任，实是法理难圆。因此，主张“承运人责任期间包括旅客在岸上旅游的期间”的立法思路，明显违背海上运输法责任期间的基本法理。

至于有觀点主张将“运送期间”的表述修改为“责任期间”，[6]326笔者赞成此种建议。《海商法》第111条关于“运送期间”的表述，主要来自《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》。但是，公约第1条第8款本身并非直接采用“运送期间”的概念，而是说明“‘运输包括下列期间”

，实则是对运输的范围界定，属于运输的期间自然也是承运人应当承担责任的期间。现行《海商法》既已明确规定了“运送期间”的概念，将其修改为“责任期间”并不影响与公约规定的一致性，并且可以促进与《海商法》第四章以及运输法原理相关概念的协调。

基于上述理由，对于《海商法》第111条可有以下两种修改方案。

方案一主要针对以邮轮旅游岸上观光为典型的旅客中途离船时间进行修改，其中第1款在现行规定的基础上将“登船”“离船”相应修改为“最初登船”“最终离船”，并且通过但书规定排除中途离船的时间；第2款针对邮轮旅游岸上观光中旅客与自带行李分离的情形，规定旅客中途离船而将自带行李置于船上的时间仍然属于承运人的责任期间。邮轮旅客中途离船的情形并不限于岸上观光，也可能是出于医疗等其他目的。以邵某英诉上海携程国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案为例，旅客在船上突发疾病，经邮轮医务人员检查决定上岸送往医院治疗。邮轮停靠韩国济州港口后，旅客即下船搭乘救护车前往当地医院③

。方案一的具体建议条文如下：

“海上旅客运输的运送期间，自旅客最初登船时起至旅客最终离船时止，但是不包括旅客中途离船的时间。客票票价含接送费用的，运送期间并包括承运人经水路将旅客从岸上接到船上和从船上送到岸上的时间，但是不包括旅客在港站内、码头上或者在港口其他设施内的时间。

旅客的自带行李，运送期间同前款规定，包括旅客中途离船而将自带行李放置在客舱内的时间。旅客自带行李以外的其他行李，运送期间自旅客将行李交付承运人或者承运人的受雇人、代理人时起至承运人或者承运人的受雇人、代理人交还旅客时止。”

①关于邮轮旅游的三方法律关系，详见孙思琪、戎逸：《邮轮旅游法律关系的立法范式与理论辨正》，发表于《中国海商法研究》，2017年第3期，第8596页。

②[JP2]旅客与旅行社之间存在邮轮旅游服务合同关系，实践中并无争议；上海于2017年12月开始试点邮轮船票制度，确认船票作为旅客与邮轮公司之间海上旅客运输合同证明的法律效力，旅客与邮轮公司之间的法律关系也得以确定。至于司法实践的态度，上海海事法院（2017）沪72民初136号民事判决书认定邮轮公司在邮轮旅游服务合同下是履行辅助人；上海海事法院（2016）沪72民初2336号民事判决书也认可旅客与邮轮公司之间存在海上旅客运输合同的关系。上述两起纠纷涉及的邮轮旅游均为旅行社包船，也已基本认可了邮轮旅游的三方法律关系。

方案二同时参考《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》以及《中华人民共和国民用航空法》第124条、第125条的表述方法，直接规定承运人的责任期间原则上是旅客在船舶上以及登、离船舶过程中的全部期间，避免过多的但书规定人为造成法条表述以及规范结构的复杂化。具体建议条文如下：[JP]

“承运人对于旅客的责任期间，是指旅客在船舶上以及登、离船舶过程中的全部期间。

承运人对于旅客自带行李的责任期间同前款规定，包括旅客中途离船而将自带行李放置在客舱内的时间。承运人对于旅客自带行李以外的其他行李的责任期间，自旅客将行李交付承运人或者承运人的受雇人、代理人时起至承运人或者承运人的受雇人、代理人交还旅客时止。

客票票价含接送费用的，承运人对于旅客及其自带行李的责任期间包括承运人经水路将旅客从岸上接到船上和从船上送到岸上的期间，但是不包括旅客在港站内、码头上或者在港口其他设施内的期间。”

二、《海商法》第五章“海上旅客运输合同”增加第二节“邮轮旅游”

（一）邮轮旅游的定义

《海商法》（修订征求意见稿）第六章第三节虽是关于邮轮旅游的特别规定，但并未对邮轮旅游这一核心概念进行定义，较易造成该节实际适用范围的歧见。《上海市邮轮旅游经营规范》第2条首次在中国立法中针对邮轮旅游作出定义，该条规定：“本规范所称邮轮旅游是指以海上船舶为旅游目的地和交通工具，为旅游者提供海上游览、住宿、交通、餐饮、娱乐或到岸观光等多种服务的出境旅游方式。”《海商法》可以吸收该定义，但应作出如下修改：一是在“旅游目的地和交通工具”前添加“主要”一语作为限定，表明船舶并非邮轮旅游的唯一旅游目的地和交通工具，比如岸上观光景点也是邮轮旅游的目的地之一，此时的交通工具可能是汽车而非船舶；二是将“出境旅游方式”修改为“旅游活动”。虽然目前中国市场上的邮轮旅游以出境旅游为主，但考虑到沿海邮轮旅游未来也会逐渐发展，并且《海商法》第五章并不排除对于沿海旅客运输的适用，因而仍将邮轮旅游局限于出境旅游并无必要。

岸上观光是邮轮旅游涉及的重要概念之一。邮轮旅游法律调整的岸上观光必须是邮轮旅游服务合同约定的旅游项目，原因在于岸上观光如果不是包价邮轮旅游产品的组成部分，即使在时间上与邮轮旅游相互衔接，但在法律意义上也是独立的一般旅游活动，可由一般旅游法律直接调整，而与邮轮旅游无关。同时，虽然目前中国市场上邮轮旅游产品的岸上观光行程大多安排在旅客中途离船期间，也即在中途停靠港所在地开展，但岸上观光的时间安排未来可能呈现多元化的发展态势。例如，皇家加勒比国际游轮《乘客票据合同》第2条“定义”规定：“‘陆地游指游轮观光中所包含的陆地游览项目，该陆地游可在巡游首次登船之前提供，也可在巡游完成最后离船之后提供。”[11]因此，岸上观光既可安排在旅客中途离船期间，也可安排在最初登船前或最终离船后。

基于上述理由，建议《海商法》修改时对于邮轮旅游的定义增加如下规定：

“邮轮旅游，是指以船舶为主要旅游目的地和交通工具，为旅客提供海上游览、住宿、交通、餐饮、娱乐、岸上观光等服务的旅游活动。

前款所称岸上观光，是指邮轮旅游服务合同约定的旅客在登船前或者离船期间参加的游览、休闲等形式的旅游活动。”

（二）邮轮旅游服务合同的订立和主要内容

受到中国特有的包船模式的影响，邮轮旅游的法律关系长期以来是邮轮法律研究的重点所在。邮轮旅游在中国主要涉及旅客、邮轮公司、旅行社三方之间的法律关系，相应的基础合同包括旅客与邮轮公司之间通过船票证明的海上旅客运输合同，旅客与旅行社之间直接签订的邮轮旅游服务合同，以及旅行社与邮轮公司之间的邮轮船票销售合同司通过独资船务公司销售船票的情形，相应的记载事项要求应与邮轮旅游服务合同相同；二是要求列明船票条款中与旅客有重大利害关系的内容以及完整船票条款的获取途径，从而实现船票与船票条款的衔接，尽量避免目前实践中旅客在发生纠纷前对于船票条款知之甚少的现象。与旅客有重大利害关系的内容主要包括涉及航程变更、责任免除、法律适用等重要事项的条款，使得旅客即使不了解完整的船票条款也至少能对其中最为关键的内容有所知晓；三是要求提示船票作为海上旅客运输合同成立凭证的法律效力，目的在于帮助旅客了解船票是具有拘束力的法律文件，可以作为向承运人也即邮轮公司寻求救济的依据。

邮轮船票和海上旅客运输客票存在名称差异。《合同法》《海商法》针对运输合同仅采用了“客票”的概念。客票是对旅客搭乘火车、飞机、船舶等各类交通工具的票证的共同称谓，而船票首先是客票在水运领域的具体化。目前中国关于邮轮旅游的政策性文件以及邮轮旅游实践均采用“船票”的名称。交通运输部《关于促进中国邮轮运输业持续健康发展的指导意见》①

提出“推进邮轮船票销售和凭票上船制度的建立”，2018年全国交通运输工作会议部署的工作重点包括“建立邮轮船票制度”，上海正在试点的制度也称“邮轮船票制度”。而且，客票和船票之间似乎并非仅是表述不同，具体含义经过邮轮旅游产业近年来的发展也已有些许差别。客票语义上更多强调持有者作为交通工具乘客的身份，但船票在字面上卻不具有此种色彩，仅关注持有人的登船资格，因而更为适宜涵盖船上提供的各类运输目的以外的休闲娱乐服务。因此，考虑到与现有制度的衔接以及文字表达准确性等因素，建议《海商法》修改时针对邮轮旅游保留船票的表述，同时规定船票适用关于客票的规定，从而实现邮轮船票和海上旅客运输客票在法律层面的衔接。

基于上述理由，建议《海商法》修改时对于邮轮船票的出具和主要内容增加如下规定：

“旅行社向承运人告知旅客基本信息之日起七个工作日内，承运人应当向旅客出具船票，但不得晚于船舶开航前三日。

船票应当载明以下各项内容：

（一）承运人、旅客、船舶的基本信息，承运人通过独资船务公司销售船票的，应当载明独资船务公司的基本信息；

（二）旅行社的基本信息，旅行社委托其他旅行社订立邮轮旅游服务合同的，应当载明委托社和代理社的基本信息；

（三）航线信息，包括开航日期、始发港、途经港、目的港；

（四）舱位信息，包括房间号码、逃生集合区；

（五）船上活动中的安全注意事项；

（六）不可抗力和其他免责事项；

（七）违约责任和解决纠纷的方式；

（八）船票条款中与旅客有重大利害关系的内容，以及船票条款的获取途径；

（九）船票作为海上旅客运输合同成立凭证的法律效力；

（十）法律、行政法规规定的其他事项。

船票条款，是指承运人制定的用以确定承运人和旅客之间的权利和义务的文件，包括乘客条款、旅客船票合同、乘客票据合同等。船票条款内容违反法律、行政法规的强制性规定的，该内容无效。

本法关于船票没有规定的，适用法律、行政法规关于海上旅客运输客票的规定。”

（四）邮轮公司、旅行社的告知义务

根据《旅游法》第111条第1款的定义，邮轮公司和旅行社均属于邮轮旅游经营者。邮轮旅游经营者应对旅客负有告知义务的事项基本可以分为两类：一类是以存在可能危及旅客人身、财产安全的旅游风险为前提，另一类是以存在可能对旅客产生不利影响的法律风险为前提。[15]前者重点在于船上的禁止行为、邮轮旅游可能存在的特定风险以及相应的安全避险措施，后者主要是指船长的独立决定权、承运人与旅行社的责任承担以及不可抗力等免责事项。《旅游法》第62条已经专门规定了旅行社的告知义务，因而《海商法》规定旅行社的告知义务主要是针对邮轮旅游活动的特殊性。因此，建议《海商法》修改时参考《上海市邮轮旅游经营规范》第14条“特殊告知义务”的规定，对于邮轮旅游经营者的告知义务增加规定如下：

“旅行社与旅客订立邮轮旅游服务合同时，承运人出具船票时，应当如实向旅客告知下列事项：

（一）船上服务项目的限制性要求；

（二）船上的禁止行为；

（三）旅游费用、船票费用包含的具体事项；

（四）邮轮旅游可能存在的特定风险、安全注意事项和安全避险措施；

（五）船长在保障水上人身安全与财产安全、船舶安保方面的独立决定权；

（六）承运人与旅行社的责任分担；

（七）不可抗力和其他免责事项；

（八）发生纠纷的赔偿标准和手续；

（九）应急联络方式；

（十）法律、行政法规规定应当告知的其他事项。”

（五）航程变更及其处置

航程本是运输事项，理应由运输法律调整。但是，无论是《海商法》第五章“海上旅客运输合同”抑或历经多次修正的《海上旅客及其行李运输雅典公约》，均无关于运输路线变更的专门规定。传统海上旅客运输仅有较为纯粹的运输属性，根本目的在于旅客的位移，尤其是抵达合同约定的特定目的地，航程变更可能直接导致合同目的不能实现，因而设置法律规范加以专门调整的空间相对有限。航程变更是当前中国邮轮旅游实践中最为突出的纠纷类型之一，并且通常存在台风等各类典型的海事因素介入，《海商法》应当对此作出专门规定。

全面履行是合同履行的基本原则之一，一般海上旅客运输合同对于承运人同样有此要求，因而设置专门规定实质更多只是基于航程变更对于邮轮旅游活动的突出影响而作的特别强调。《海商法》（修订征求意见稿）第173条针对航程变更作出了专门规定，但存在较为明显的缺陷。该条第2款规定：“船长决定变更航线或者停止航行的，承运人无需向旅客承担赔偿责任，但是应当负责后续处置工作。”第3款又规定：“因承运人过错造成船舶变更航线或者停止航行的，承运人应当以船票票价的两倍为限向旅客承担赔偿责任，……”两款规定显然错误理解了航程变更的决定权，特别是船长独立决定权和承运人过错之间的关系。发生危及航行安全的客观情况后，须由船长行使独立决定权，方才导致航程变更。据此决定航程变更的权力在于船长，承运人无权干涉。本条第2款规定船长决定航程变更的承运人无需承担赔偿责任，第2款又规定因承运人过错造成航程变更的承运人应当承担赔偿责任，明显存在矛盾。船长行使独立决定权并不意味着承运人不存在过错，相反许多情况下往往正是由于承运人的过错，导致船长不得不通过行使独立决定权决定航程变更维护航行安全。简言之，船长行使独立决定权与承运人存在过错并非相互分野的对立情况，船长行使独立决定权的情形承运人仍有可能存在过错。承运人能否对于航程变更免除违约责任，判断标准在于是否存在法律认可的客观情况，也即不可抗力或通常事变，而不是船长是否行使独立决定权。

处理航程变更的前提应是存在影响合同履行的客观情况。事变可以分为不可抗力和通常事变。不可抗力必须满足《中华人民共和国民法总则》（简称《民法总则》）第180条第2款以及《合同法》第117条的规定，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；已尽合理注意义务仍不能避免的事件则主要是指通常事变，也即除不可抗力外非出于行为人故意或过失的事实。《旅游法》第67条采用“不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件”，原因在于影響旅游合同履行的客观原因颇多，难以一一列举，因而只能采取“有限列举+抽象概括”的方式予以规范，[16]205206不可抗力即是最为典型的类型。大陆法系传统理论认为债务人对于通常事变原则上不负责任，但《合同法》第121条对此有所突破，实为违约责任扩张的表现。[7]600《旅游法》第67条考虑到包价旅游合同的特殊性，允许在通常事变符合“已尽合理注意义务仍不能避免”的场合，旅行社无需对通常事变承担违约责任。[16]207邮轮旅游服务合同在此方面的特殊性较之一般包价旅游合同有过之而无不及，建议《海商法》修改时对此予以沿用。

包船模式下旅客参加邮轮旅游活动直接订立的是邮轮旅游服务合同，作为海上旅客运输合同凭证的船票属于包价邮轮旅游产品的组成部分，因而关于航程变更导致合同变更或解除的规则应当首先针对邮轮旅游服务合同，同时规定邮轮旅游服务合同变更或解除的效力及于海上旅客运输合同。从合同是以主合同的存在为前提，[17]邮轮旅游服务合同和海上旅客运输合同之间并不构成主从关系。例如，如果由于旅行社自身的原因导致不能履行邮轮旅游服务合同，海上旅客运输合同原则上仍可继续履行。但是，考虑到二者之间在包船模式下的高度关联性，加之航程变更对于二者的影响总体而言并无不同，海上旅客运输合同与邮轮旅游服务合同自应共其命运。同时，基于邮轮旅游的特殊性，邮轮开航后除短时停靠境外港口外，其余大部分时间均航行于海上，而航程变更大多是由于无法靠泊原定途经港，此时中途返回始发港同样颇为不便。因此，对于行程中发生航程变更的情形，应当仅允许变更合同，而不再设置解除合同作为选项供旅客或旅行社选择。对此亦有《上海市邮轮旅游合同示范文本》（2015版）第8条“责任减免及不可抗力情形的处理”第2款可供参考。

基于上述理由，建议《海商法》修改时对于邮轮旅游的航程变更增加如下规定：

“承运人应当按照船票载明的航线行驶，不得擅自变更航线。

因不可抗力或者承运人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，导致船舶不能按照船票载明的时间开航或者停靠约定港口的，承运人、旅行社应当及时如实向旅客告知具体原因、航线变更情况和解决方案，并按照下列情形處理：

（一）邮轮旅游行程开始前发生导致邮轮旅游服务合同不能继续履行的，旅客和旅行社均可以解除合同；合同不能完全履行的，旅行社可以在合理范围内变更合同，但旅客不同意变更合同的，可以解除合同。

（二）邮轮旅游行程中发生的，旅行社应当在合理范围内变更邮轮旅游服务合同。

（三）邮轮旅游服务合同解除的，旅行社应当在扣除已实际支付且不可退还的费用后，将余款退还旅客；合同变更的，旅行社应当将减少的费用退还旅客。

（四）邮轮旅游服务合同解除或者变更的，效力及于海上旅客运输合同。”

（六）旅客不得损害他人合法权益的义务

《旅游法》第14条、第72条规定了旅游者不得损害他人合法权益以及相应的赔偿责任，邮轮旅游的场合亦不例外。《民法总则》第8条也规定民事主体从事民事活动不得违反法律。邮轮旅游法律虽然具有消费者保护法的色彩，即对作为弱势群体的旅客更多进行权利性规定，而对邮轮公司、旅行社等强势群体更多作出义务性规定，具有突出的权利义务非一致性特征。[18]43但是，对于旅客的行为仍应进行适当制约，避免旅客与邮轮旅游经营者之间的权利义务关系明显失衡。

“霸船”是邮轮旅游中最为常见的过度维权现象，《海商法》修改应对旅客不得损害他人合法权益的义务有所强调。所谓“霸船”，一般是指邮轮旅游航次结束后，由于航程变更等原因致使旅客认为本应享受的邮轮旅游服务未能得到满足，导致自身权益受到侵害，从而拒绝离船的过度维权行为。[19]“霸船”现象虽然一度成为邮轮旅游在中国最为突出的焦点问题，理论研究也已给予大量关注。但是，随着中国邮轮旅游市场逐渐成熟，旅客对于邮轮旅游的认识定位有所转变，霸船事件明显减少，尤其在上海等邮轮旅游产业发达地区已较为少见。因此，《海商法》修改应当仅从合同义务的角度对旅客行为作出原则性规定，不必涉及“霸船”的具体处理。而且，如果《海商法》修改时对于新增条文的数量有所限制，亦可不作规定。

基于上述理由，建议《海商法》修改时对于旅客不得损害他人合法权益的义务增加如下规定：

“旅客参加邮轮旅游活动或者解决邮轮旅游纠纷时，不得影响港口、码头的正常秩序，不得损害承运人、旅行社和其他旅客的合法权益。

旅客违反前款规定的，依法承担赔偿责任。”

（七）邮轮休闲娱乐服务

邮轮旅游作为典型的休闲旅游，船上休闲娱乐服务具有不可替代的重要意义，甚或已是不少旅客参加邮轮旅游的重要目的。邮轮休闲娱乐服务经营者的立法处理，难点主要在于两个方面：一是休闲娱乐服务经营者的法律地位认定，二是承运人乃至旅行社应否为休闲娱乐服务经营者承担责任。

邮轮公司制定的船票条款通常基于英美法而将休闲娱乐服务经营者归入独立合同人①

。

独立合同人是为开展某项事务而与他人签订合同，但不受合同相对人控制的人。[20]

由于独立合同人是基于自己之判断而行事，因而与代理人、受雇人尚难等量齐观。如果独立合同人在执行工作任务的过程中从事不法行为，合同相对人通常并不对此承担责任。[21]中国民商事法律尚无独立合同人的概念，而大陆法系与独立合同人类似的概念应是承揽人，并且大多存在区分承揽人和雇佣人的传统做法。[22]《合同法》第十五章虽然专门规定了承揽合同，但其中规定的承揽行为内涵相对较小，主要限于加工、定作、修理、复制、测试、检验等事项①

。比较法上关于承揽合同标的范围的规定却普遍较为宽泛，比如承揽合同在德国法上具有较大的多样性，可以覆盖社会生活的方方面面。[23]对于中国法律与比较法之间在承揽合同标的范围上的差异，尤其是不提供工作成果的服务合同，在中国通常被纳入委托合同的范围。[8]409但是，邮轮公司与休闲娱乐服务经营者之间的合同关系仍与委托合同多有不同。委托合同的目的是由受托人为委托人处理事务或管理事务，[24]而休闲娱乐服务经营者与邮轮公司订立合同显然是为了达成合作关系，取得船上休闲娱乐服务的经营权，进而开展自身相对独立的经营活动。此种合同关系更为接近俗称的外包合同，即将任务交给外单位或外部人员承包，[13]1342从而将内部某些非核心生产活动或职能通过合同方式转移至外部服务提供者，[25]发包人与承包人签订的是具有民事合同性质的外包合同。[26]因此，休闲娱乐服务经营者在中国的法律地位认定乃以承包人为宜。

针对休闲娱乐服务经营者，《海商法》（修订征求意见稿）第169条第2款规定：“因船上任何履行辅助人的过失引起事故，造成旅客人身伤亡或者行李灭失、损坏发生在承运人责任期间的，承运人不负赔偿责任。”该条秉持的基本原则应是承运人不为休闲娱乐服务经营者承担责任，并且引入了“履行辅助人”的概念。独立合同人作为英美法系的法律概念与中国立法难免有所龃龉，但即使改以履行辅助人的概念代之仍有不妥之处。《旅游法》首次在中国民事立法中引入履行辅助人的概念。传统民法理论所称履行辅助人的范围颇为宽泛，泛指各类辅助债务人履行债务的人。[27]但是，《旅游法》规定的履行辅助人在范围上却有明显限缩，要求“与旅行社存在合同关系”②

；上述条文规定的履行辅助人范围更为狭窄，明确排除了实际承运人以及承运人、实际承运人的受雇人、代理人等传统海上旅客运输法亦有专门处理的主体③

。由此将会造成同一概念在中国不同法律中的含义存在明显差别，有违《立法法》第4条确立的法制统一原则。而且，中国目前正在编纂民法典，履行辅助人制度应由债法总则编或者合同编统一规定为宜。

至于承运人应否为休闲娱乐服务经营者承担责任，旅客是通过与旅行社、邮轮公司订立合同方能上船接受服务，而与休闲娱乐服务经营者之间并不存在合同关系。旅客在接受服务时通常也无法准确了解特定服务项目是由邮轮公司自行经营抑或外包他人经营。而且，邮轮公司事先收取的船票票款中已经包含船上免费服务项目的费用，另行付费项目也是由邮轮公司先行收取而后再与外包經营者进行分成

④

。因此，雇主不为独立合同人承担责任虽是一般原则，但在邮轮旅游的场合如果允许邮轮公司不为休闲娱乐服务经营者承担责任，要求旅客径直向不存在合同关系的实际经营者寻求救济，显然有欠公允，有违邮轮法律应当具有的消费者保护倾向。

《海商法》修改对于休闲娱乐服务经营者的处理应当关注三个方面：第一，承运人首先应当负有告知服务经营情况的义务，目的在于促使旅客尽可能地了解休闲娱乐服务的实际经营情况，以便在发生纠纷时确定最为有利的救济方案。休闲娱乐服务经营者是由邮轮公司选任，旅行社往往也无法准确了解服务经营情况，因而不应作为告知义务的主体。第二，邮轮旅游服务合同通常不会涉及船上休闲娱乐服务的标准等具体事项，因而休闲娱乐服务的违约责任主要针对海上旅客运输合同，同时设置承运人向休闲娱乐服务经营者进行追偿的规则；如果休闲娱乐服务确实违反了邮轮旅游服务合同，可以适用《旅游法》第71条第1款的规定。第三，参考《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条关于承揽人的但书规定⑤

，承运人对于休闲娱乐服务经营者的选任过失应当负有补充责任。选任过失是指承运人知道或者应当知道休闲娱乐服务经营者不能胜任该项服务或者不具有法律要求从事该项服务的资质，[28]439补充责任则是指责任人在行为人自己不足以赔偿行为所致损害时就其不足部分承担的赔偿责任。[29]因此，承运人承担补充责任是以旅客要求休闲娱乐服务经营者承担侵权责任，并且休闲娱乐服务经营者限于经济实力等原因无力承担全部赔偿责任为前提。

基于上述理由，建议《海商法》修改对于邮轮休闲娱乐服务经营者增加规定如下：

“船上休闲娱乐服务由休闲娱乐服务经营者提供的，承运人应当如实告知旅客。

由于休闲娱乐服务经营者的原因导致服务不符合海上旅客运输合同约定的，承运人应当承担违约责任；承运人承担责任后可以向休闲娱乐服务经营者追偿。

由于休闲娱乐服务经营者的原因导致服务存在缺陷造成旅客人身损害、财产损失的，旅客可以要求承运人、旅行社、休闲娱乐服务经营者承担侵权责任；旅行社承担责任后可以向承运人或者休闲娱乐服务经营者追偿，承运人承担责任后可以向休闲娱乐服务经营者追偿；承运人对休闲娱乐服务经营者未尽谨慎选任义务的，应当承担相应的补充责任。

本条所称休闲娱乐服务经营者，是指除实际承运人和承运人、实际承运人的受雇人和代理人外，与承运人存在合同关系，实际提供船上休闲娱乐服务的经营者。”

（八）旅行社的责任限制权利

邮轮公司在邮轮船票证明的海上旅客运输合同下是承运人，而在邮轮旅游服务合同下则是旅行社的履行辅助人。上述两种法律地位基于不同法律关系产生，可以并行不悖地同时存在。根据《旅游法》第71条的规定，旅行社与履行辅助人之间构成不真正连带责任。所谓不真正连带责任，是指数个责任人基于不同的原因而依法对同一被侵权人承担全部的赔偿责任，某一责任人在承担责任后，有权向终局责任人要求全部赔偿。[30]此时旅行社是中间责任人或称先付责任人，履行辅助人则是终局责任人。但是，《旅游法》显然忽视了该法与《海商法》等其他法律的衔接，未能明确旅行社能否援引履行辅助人的法定赔偿责任限制权利，属于该法的立法漏洞。值得注意的是，《旅游法》第71条第2款排除了公共交通经营者，原因之一在于公共交通经营者大多享有法定赔偿责任限额，旅行社在向公共交通经营者追偿时可能遭遇法定赔偿责任限额抗辩，面临追偿不足的困境。[16]242虽然邮轮公司不属于公共交通经营者①

，但同样的立法理由应当也可适用于旅行社与邮轮公司的关系。

赋予旅行社法定责任限制权利的法理基础，一是海上旅客运输承运人责任限制的制度考量对于旅行社同样适用，尤其是海上特殊风险对于损害发生的影响；二是旅行社承担邮轮公司责任涉及的不真正连带责任、权利义务对等原理的要求。海上运输法创设承运人单位赔偿责任限制制度，主要出于鼓励航运业发展等特殊政策之考量，避免由于海上特殊风险过大导致投资者裹足不前。同样的制度考量也应适用于经营邮轮旅游的旅行社。而且，既然旅行社与邮轮公司之间依据《旅游法》第71条承担的是不真正连带责任，旅行社本质上是为邮轮公司承担责任，应当允许旅行社在此范围内享有相同的权利。如果旅行社先行向旅客承担完全赔偿，而后追偿时邮轮公司却可主张责任限制抗辩，债务人之间的公平便无从实现，从而有违不真正连带债务的归责原理。中间责任和终局责任作为不同主体在不同阶段承担的同一责任，责任程度理应相同。既然运输及其周边服务依法享有责任限制，旅行社组织和安排运输及其周边服务产生的责任自然不应高于服务本身而要求完全赔偿。比较法上大凡针对旅游合同设有专门规定的立法例，大多明确旅行社享有法律关于具体服务类型的责任限制权利，比如《国际旅行合同公约》第15条第1款、[31]德国《民法》第651h条第2款、[32]欧盟《关于一揽子旅游的指令》第5条第2款、[33]英国《包价旅游法规》第15条第3款。[34]

虽然《旅游法》第71条的漏洞理应在该法内部进行完善，但考虑到邮轮公司是目前少数既不属于公共交通经营者但又享有法定赔偿责任限制的承运人，《旅游法》难以考虑邮轮旅游的特殊性。因此，建议《海商法》修改时针对旅行社的责任限制权利增加如下规定：“由于承运人原因导致旅行社违反邮轮旅游服务合同约定，或者造成旅客人身损害、财产损失，旅客向旅行社提出赔偿请求的，旅行社有权援用中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约关于承运人抗辩理由和赔偿责任限制的规定。”

（九）贵重物品免责的排除适用

现行《海商法》第116条规定承运人对于旅客贵重物品的损失不承担赔偿责任，根本原因仍然在于保护承运人。基于合同权利义务平衡的考虑，承运人收取有限的票款，不应承担过重的责任。[6]337如果要求承运人对于贵重物品的损失承担赔偿责任，将使承运人暴露在难以承担的巨大风险之下。[35]121但是，邮轮旅游毕竟有别于传统海上旅客运输，具有鲜明的休闲服务特征，旅游或船票费用也远比传统海上旅客运输的票款高昂。而且，承运人及其工作人员接触旅客贵重物品的频率更高，乘务人员每日进入旅客房间进行打扫也已成为邮轮服务的必备项目，偶尔造成贵重物品损坏在所难免。此时仍然一概允许承运人对于旅客贵重物品的损失不承担责任，显然不尽合理。

《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称《消费者权益保护法》）第18条、《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）第37条分别规定经营者、公共场所管理人负有安全保障义务。安全保障义务的核心功能在于维护公共安全，以及为不作为侵权的判断提供义务来源。[28]460461旅客将贵重物品置于邮轮舱房内，行为的性质以及面临的风险与置于宾馆客房并无差异，而且邮轮多数时间航行于海上，登、离邮轮均有严格限制，邮轮较之宾馆等其他公共场所环境更为封闭，邮轮公司理应负有至少相同的安全保障义务。至于船舶碰撞等航行事故造成的贵重物品损失，承运人可以依据现行《海商法》第117条享受责任限制，亦不至于负担过重。

基于上述理由，建议《海商法》修改时规定现行《海商法》第116条对于郵轮旅游不予适用，但并不意味着承运人对于旅客贵重物品的灭失、损坏必然承担全额赔偿责任。承运人对于旅客贵重物品的损失是否承担赔偿责任，应当依据《消费者权益保护法》第18条关于保障消费者安全义务以及《侵权责任法》第37条关于违反安全保障义务的侵权责任的规定，与宾馆等类似主体适用同一规则进行处理。此外，如果《海商法》修改对于新增条文数量有所限制，可以移至现行《海商法》第116条作为第3款一并规定：“本条规定不适用于邮轮旅游。”

（十）航行事故与非航行事故分离原则

区分航行事故与非航行事故的做法，《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》自始有之，但其中并未直接采用“航行事故”的表述，而是具体规定为“船舶沉没、碰撞、搁浅、爆炸或火灾或船舶的缺陷”①

。《2002年海上旅客及其行李运输雅典公约》明确给出了“航行事故”（shipping incident）的定义②

，并与无过错责任原则和过错责任原则并用的归责原则体系紧密联系。[36]

《海商法》（修订征求意见稿）并未吸收《2002年海上旅客及其行李运输雅典公约》的做法，明确规定航行事故的定义。

笔者主张区分航行事故与非航行事故，目的并不在于归责原则，而是旨在分离邮轮旅游涉及的大量一般民事活动与运输活动。现代邮轮被称为“海上流动的度假村”“移动的微型城镇”，[37]许多普通民事活动的发生地点转移至航行于海上的船舶之上，但在本质上却无关海上运输，而与一般民事活动无异。最为典型的便是游泳、美容乃至赌博等各类休闲娱乐活动。明确航行事故的含义，使得基于海上运输本身特质存在的风险与仅将船舶作为生活场所使用的风险得以区分，后者也被称为邮轮运输的“居住”（livingin）特征。[5]217220海上旅客运输承运人得以享有单位赔偿责任限制权利，原因之一在于受到海上特殊风险的影响，因而出于鼓励航运事业发展的目的给予承运人特殊保护。但是，邮轮旅游早已不是单一的航运活动，对于未受到海上特殊风险明显影响的船上活动，承运人不应享有单位赔偿责任限制。以上海海事法院受理的“蓝宝石公主”号案为例，该案被称为中国邮轮旅客公海人身侵权第一案，纠纷原因是旅客在使用船上游泳池时发生溺水导致人身损害③

。损害的发生并未受到以海上特殊风险为典型的海事因素的影响，不应适用现行《海商法》第117条关于承运人单位赔偿责任限额的规定。此外，传统海上旅客运输中承运人也会提供餐饮、住宿等运输以外的服务。此类服务不仅数量较小，而且是以保障运输顺利进行为目的，重点不在休闲娱乐，一并适用海上旅客运输制度并无明显不妥，不必也作分离。因此，航行事故与非航行事故的区分原则规定于“邮轮旅游”一节作为特别规定，也可避免破坏传统海上旅客运输法的体系。

至于“航行事故”的定义，目前通行的《2002年海上旅客及其行李运输雅典公约》中文译本译为“海难、捕获、船舶碰撞或搁浅、船上发生的爆炸或火灾，或船舶缺陷”，[38]《新编海商海事法规精要》一书收录的亦为该译本，[39]其中部分翻译存在明显错误。公约第3条第5款第a项原文是“shipwreck，capsizing，collision or stranding of the ship，explosion or fire in the ship，or defect in the ship”，其中“shipwreck”应当是指船舶沉没，即船舶遭遇风暴等状况而损毁的情形。[36]中国人大网公布的《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》中文本译为“沉没”，台湾地区学者黄裕凯则采“沉船”的译法。[35]92“shipwreck”虽然亦有“海难”的含义，[40]1606但译为“海难”将与后文“collision”等词的含义有所重复。“capsizing”则是指倾覆，[40]235，[41]将其译为“捕获”可能是与“capture”有所混淆。因此，航行事故是指船舶沉没、倾覆、碰撞搁浅，船上发生的爆炸或火灾，以及船舶缺陷。

航行事故与非航行事故的分离，也会对邮轮旅客人身损害纠纷的管辖产生影响。“海上人身损害”不应继续依其文义片面地理解为发生在海上的人身损害，非航行事故导致的人身损害不应归入海上人身损害，相应地，其以地方法院而非海事法院管辖为宜。以此在一定程度上纠正目前实践中普遍存在的邮轮旅游纠纷管辖错位现象，即海事法院管辖的旅客人身损害纠纷大多不具有海事因素，而地方法院管辖的航程变更纠纷反而具有较为明显的海事因素。

基于上述理由，建议《海商法》修改时建立航行事故与非航行事故分离原则，增加规定如下：

“非因航行事故导致旅客人身损害、财产损失的，承运人不得援用本法第×条①

关于赔偿责任限制的规定。

前款所称航行事故，包括船舶沉没、倾覆、碰撞、搁浅、爆炸、火灾或者船舶的缺陷等。”

三、《海商法》其他章节增加邮轮旅游的相关规定

《海商法》其他章节增加邮轮旅游的相关规定，重点在于邮轮旅游的法律适用，此外也涉及船长的独立决定权和人身损害赔偿的诉讼时效。航程变更作为当前中国邮轮旅游实践中最为常见的纠纷类型，建议《海商法》修改时参考《船员条例》第24条在现行第三章“船员”第二节“船长”增加关于船长独立决定权的原则性规定，从而在法律层面上确认船长的独立决定权。至于船长有权决定的具体事项，包括决定船舶航次计划等，仍可交由《船员条例》等行政法规进一步规定。旅客人身损害纠纷也是当前中国邮轮旅游实践中最为常见的纠纷类型之一。《民法总则》未针对人身损害赔偿的诉讼时效作出特别规定，有欠妥当。《海商法》修改时应当针对海上人身损害赔偿请求权的诉讼时效作出专门规定，以此在特别法的立法权限之内弥补《民法总则》业已存在的缺陷，给予人身权更为充分的保护②

。

关于邮轮旅游的法律适用，邮轮旅游服务合同由于具有消费者合同性质，因而实践中大多适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《涉外民事关系法律适用法》）第42条关于消费者合同法律适用的规定；《海商法》《涉外民事关系法律适用法》對于海上旅客运输合同的法律适用均无特别规定，因而贯彻意思自治原则，邮轮公司制定的船票条款多数规定适用域外法律，比如皇家加勒比国际游轮《乘客票据合同》第19条规定适用美国弗罗里达州法律，[11]天海邮轮《旅客票据合同》第18条规定适用香港法律。[42]但是，现有冲突规范对于邮轮旅游均有明显不适应之处。一是公海缺少对应的国内法律，可能导致法律规定的系属实际不存在而使冲突规范无法适用，上海海事法院审理的“蓝宝石公主”号案即有此种现象③

；二是部分冲突规范主要基于商事活动的立场，未对意思自治作出必要限制，可能导致邮轮旅游经营者滥用意思自治和谈判地位而不利于对于旅客的消费者权益保护。《海商法》（修订征求意见稿）对于邮轮旅游的法律适用未有规定。为了克服邮轮旅游法律适用的上述困境，建议《海商法》修改时针对邮轮旅游的法律适用作出专门规定，参考消费者合同的法律适用规则，规定适用旅客经常居所地法律或者侵权行为地法律为原则的同时，提供船旗国法、承运人主营业地法、停靠港所在地法等系属供旅客单方选择，也即允许旅客选择保护水平高于中国的域外法律④

。而且，目前以中国港口为母港的出境邮轮旅游的旅客多为中国居民，适用旅客经常居所地法律尚不至于导致准据法陷入过于不确定的状态。

一般海上旅客运输合同亦可适用上述规则。对于邮轮旅游服务合同的岸上旅游服务部分，应与一般旅游服务合同无异，并且不存在公海缺少对应国内法律等海事活动的特殊障碍，仍应作为消费者合同适用《涉外民事关系法律适用法》第42条的规定；至于岸上观光发生的侵权责任，则应适用《涉外民事关系法律适用法》第44条关于侵权责任法律适用的一般规定。因此，建议《海商法》修改时对于邮轮旅游的法律适用增加规定如下：

“海上旅客运输合同、邮轮旅游服务合同，适用旅客经常居所地法律；旅客选择适用船旗国法律、承运人主营业地法律或者停靠港所在地法律的，适用旅客选择的法律。

旅客人身或者行李损害的赔偿责任，适用侵权行为地法律，但船舶在公海上发生的损害赔偿，适用旅客经常居所地法律；旅客选择适用旅客经常居所地法律、船旗国法律、承运人主营业地法律或者停靠港所在地法律的，适用旅客选择的法律。

本条规定不适用于邮轮旅游的岸上观光。”

四、其他事项

（一）《海商法》修改与《海上旅客及其行李运输雅典公约》的协调

中国是《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》及其1976年议定书的参加国，但笔者提出的部分立法建议与公约规定存在一定差别，比如承运人的责任期间、贵重物品免责的排除适用、航行事故与非航行事故分离原则。由此似乎可能产生对于公约的履约问题。但是，《海上旅客及其行李运输雅典公约》主要适用于一般海上旅客运输，而对邮轮旅游的适用性并不理想。国际上关于《海上旅客及其行李运输雅典公约》对于邮轮旅游的适用历来存在争议，因而中国国内立法在移植公约的基础上针对邮轮旅游作出特别规定，并无不妥。

（二）邮轮船票的销售模式

旅行社包船是中国特有的邮轮船票销售模式，而国外邮轮旅游市场的传统模式则是邮轮公司直销与旅行社代销相结合。包船模式对于中国邮轮旅游市场的负面影响已经非常明显。此种模式在中国形成的主要原因应是《旅行社条例》第23条的市场准入限制，《海商法》作为法律固然可以改变作为行政法规的《旅行社条例》的规定，从而允许外商投资邮轮公司经营中国内地居民的出境旅游业务。但是，笔者提出的立法建议是以当前中国邮轮旅游产业的现实情况为基础，过于理想主义地否定包船模式难以发挥立法建议应有的现实意义。而且，即使中国旅游市场的准入限制未来有所松动，邮轮旅游市场也不可能在短时间内彻底完成从旅行社包船到邮轮公司直销的经营模式转变。因此，笔者提出的邮轮旅游规则设计仍以包船模式为基础。

邮轮旅游的法律调整在中国的难点在于，邮轮公司在船上提供的服务很多时候超出了运输的范畴。但是，限于《旅行社条例》第23条的市场准入限制，却又无法认定旅客与邮轮公司之间存在旅游服务合同关系。质言之，邮轮公司提供运输以外的服务，此时身份是否仍是承运人？是否仍然适用海上旅客运输合同法律制度？对此应在《海商法》修改时予以审慎处理。

此外，直销模式下即使邮轮旅游的法律关系简化为旅客和邮轮公司两方，二者之间仅签订一份合同，该合同也必然具有混合合同的性质，同时包括旅游服务合同和海上旅客运输合同的特征和内容，因而适用笔者设计的邮轮旅游法律制度并无明显不妥。

（三）强制责任保险与财务担保制度

强制责任保险与财务担保制度是《2002年海上旅客及其行李运输雅典公约》的主要内容之一。建立强制责任保险或财务担保制度不仅是为了更好地保障旅客个人的利益，同时也有社会公共利益、社会保障机制的考量，虽然难免加重承运人的财务负担和经营成本，但同时承运人通过强制保险也可有效地分散风险。[43]因此，参照《2002年海上旅客及其行李运输雅典公约》建立强制责任保险制度对于保障承运方的赔偿能力具有鲜明的积极意义。但是，是否建立强制责任保险制度应是现行《海商法》海上旅客运输法律制度修改的共性问题，无关邮轮旅游的特殊性。《海商法》（修订征求意见稿）第174条、第175条将强制责任保险和财务担保制度规定于“邮轮旅游的特别规定”一节，未必妥当。因此，上文对此并未涉及。

（四）旅客的定义

关于海上旅客运输的旅客定义，《海商法》（修订征求意见稿）第149条第3项规定：“‘旅客，是指根据海上旅客运输合同由承运人根据海上旅客运输合同载运的人，包括按照规定免票、持优待票或者经承运人许可无票搭载的人；经承运人同意根据海上货物运输合同，随船护送货物的人视为旅客①

。”其中“按照规定免票、持优待票或者经承运人许可无票搭载的人”的表述显然来自《合同法》第302条②

，主张此项修改的理由在于：邮轮运输实践中除与承运人订立海上旅客运输合同的人外，还存在按规定免票或者经承运人许可而无票乘船的人，如旅行社的领队与导游等。[14]5此种观点值得商榷。

各类所谓免票、无票登船的情形总体上并无必要在立法中特别规定。此类情形实非邮轮旅游的特殊现象，一般海上旅客运输乃至航空等其他运输方式均有可能涉及。无论是导游、领队抑或受邀登船的贵宾，事实上均持有诸如房卡之类的凭证。即使与一般旅客持有的凭证有所差异，但也只是船票或称海上旅客运输合同凭证的形式不同。此类人员与承运人之间存在海上旅客运输合同关系却是毋庸置疑，可为“根据海上旅客运输合同运送的人”的文义涵盖，自然应当归入旅客的范畴。至于纠纷发生后承运人如果以旅客免费乘船为由主张不承担责任，承运人作为邮轮旅游经营者的责任承担并不以提供有偿服务为前提。《消费者权益保护法》第2条规定该法的适用范围之一是“接受服务”③

，消费者不限于与经营者达成合同关系的相对方，受赠人等使用商品、接受服务的主体均为该法规定的消费者。[44]此亦符合最大限度保护消费者权益的基本原则，[18]1112海上旅客运输法也并无依据运输服务有偿与否而区别适用范围或责任制度的规定。因此，建议《海商法》修改时原则上保持现行第108条第3项的规定不作修改，必要时则可将该项前段修改为：“旅客”，是指根据海上旅客运输合同运送的人，包括经承运人同意免于支付票款的人。

五、结语

通过上文分析，可以得出以下结论。

第一，《海商法》第五章“海上旅客运输合同”的修改应当创设针对邮轮旅游的专门规定，其中该章现有部分规定应当根据郵轮旅游的特殊性作出修改，包括旅客运输合同的定义、客票的功能、承运人的责任期间。

第二，《海商法》第五章应当增加第二节“邮轮旅游”，规定邮轮旅游的定义、邮轮旅游服务合同、邮轮船票、邮轮公司和旅行社的告知义务、航程变更及其处置、旅客不得损害他人合法权益的义务、邮轮休闲娱乐服务、旅行社的责任限制权利、贵重物品免责的排除适用、航行事故与非航行事故分离原则，而将该章现有规定作为第一节“一般规定”。

第三，《海商法》“船员”“时效”“涉外关系的法律适用”等章也应增加邮轮旅游的相关规定，重点在于邮轮旅游的法律适用。

第四，《海商法》针对邮轮旅游作出特别规定不影响与《海上旅客及其行李运输雅典公约》的协调；目前中国邮轮旅游法律规则的设计仍应以包船模式为基础；强制责任保险与财务担保制度不是邮轮旅游的特殊事项；旅客的现有定义可以适应邮轮旅游的需要，不必进行修改。

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