双重著作权：期刊社的禁区与数据商的雷区

詹启智

王逸凡（简称为作者）创作的《7-11便利店“俘获”消费者的秘密》刊登在理财杂志社（简称期刊社）出版的《理财》杂志2008年第4期上。2013年7月5日，作者通过与北京版中版文化传媒有限公司（简称被许可人）签订《信息网络传播权许可使用合同》，将该文五年的信息网络传播权之专有使用权授予被许可人。2016年1月8日，被许可人在南开大学网络上发现北京万方数据股份有限公司（简称万方数据）未经许可未付报酬在互联网上传播了该作品。被许可人保全证据后遂在天津市和平区人民法院对数据商和南开大学提起了诉讼（下称本案）。在诉讼过程中，法院依职权追加了期刊社和作者为第三人参加诉讼但两第三人均未出庭。

法院经审理查明，万方数据通过与期刊社签订《合作协议书》获得了涉案作品包括数字化复制、数字化发行、数字化汇编权、翻译权、信息网络传播权、版式设计专有权以及上述权利的转授权等。期刊社在其刊物扉页刊登的“特别声明”载明了“本刊发表的文字及图片，版权归杂志社所有，未经本刊许可，不得转载、摘编”。

法院认为，基于期刊社的特别声明和涉案作品作者、期刊社均未出庭，无从审查特别声明的性质，难以确定被许可人可以依据与作者签订的书面合同而拥有涉案作品信息网络传播权的专有使用权。万方数据基于《合作协议书》和期刊社的特别声明，将涉案作品上传至互联网的行为，已尽基本的审查义务，无主观过错，无论被许可人是否取得专有信息网络传播权，万方数据均不应承担赔偿责任，进而南开大学也不应承担赔偿责任。据此，驳回了被许可人的全部诉讼请求。

从前述法院查明和认定的事实与理由看，特别声明是连接作者（被许可人）、期刊社、万方数据商的桥梁，是所有问题的关键。这就是本案值得研究的亮点。本文将基于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等对特别声明的法律效力进行研究，从著作权法汇编作品双重著作权属性出发，研究作者、期刊社、数据商（以下不再特指）三者间的法律关系，揭示“不得侵犯原作品的著作权”既是期刊社的禁区，又是数据商的雷区，唱好数字出版大戏，需要依照著作权法实现三力平衡。

期刊社取得著作权的合法途径与特别声明的无效性

期刊社通过特别声明试图获得的是著作权。如果通过该声明获得了著作权，那么，它当然有权将复制权、信息网络传播权等授予数据商。否者，数据商与期刊社签订的《合作协议书》的授权就无法律依据。

期刊社如何取得著作权，应从《著作权法》的规定中寻求答案。我国《著作权法》第二十五条规定，转让《著作权法》第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。该规定明确了取得著作权须签订要式合同并须具备6项必备条款。这是任何使用者合法取得的必备程序与条件。

那么，特别声明是否能够取得著作权呢？回答是否定的。理由如下：

（一）特别声明不是书面合同，不具有书面合同转让著作权的法律效力。

根据《合同法》具有法律效力的界定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。可见，合同成立至少应有两个主体，为此从主体数量区分，合同分为双边合同和多边合同。刊登在期刊扉页的特别声明，仅仅是期刊单方面发布的一份书面告启类文书，其法律意义仅仅是期刊社就有关著作权事项向社会表明了自己的立场和态度，缺少其期望享有原作品著作权的著作权主体参加。该声明不是期刊社与原作品著作权人协商的结果，而是期刊社单方决定或行使强权的结果。从合同法而言，它不是合同，也不是书面合同，更不具备合同的效力。

退一步说，特别声明也不是要约，不能因到达特定人手中而发生合同的效力。在期刊社向法院出具的书面意见中特别提到：本杂志经与作者联系，作者确认收到了本期刊样刊。那么，是否作者收到样刊，该声明就对作者发生了合同效力呢？声明到达作者手中要具有合同效力，该声明至少应构成合同法上的要约。根据《合同法》对要约具有法律效力的界定，它是希望和他人订立合同的意思表示，并应符合内容具体确定和表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。特别声明根本不是一种希望与他人订立合同的意思表示，它声明的是一种结果，即它通过声明已享有了著作权。因此，特别声明不是要约，更不具备要约的两个规定性要求，不会因作者收到样刊作者明知该特别声明存在而产生合同的效力。因为该特别声明内容不具体确定，也根本无须作者的承诺。

再退一步说，特别声明甚至也不是邀约邀请。根据《合同法》的界定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。此乃当事人订立合同的预备行为，目的是引诱他人发出要约，但不能因相对人的承诺而成立合同。寄送的价目表、商业广告等为要约邀请。特别声明是一种已完成的结果表达。它不是希望作者向其发出要约的意思表示，不是商业广告，也不是向作者寄送的受让著作权的价目表，因此，它不构成要约邀请。

总之，特别声明不具有任何合同的性质，甚至也不是订立合同的预备行为，没有任何法律效力。只有在期刊社依法获得了著作权情况下，特别声明才具有宣示权利和警示意义。

（二）作者收到稿酬也不能构成对特别声明的认可或追认，成立合同。

期刊社书面意见强调作者收到了稿酬，意在期刊社已经履行了主要义务，作者已经接受，合同关系成立。期刊社此意的法律依据在于《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二十二条之“著作权转让合同未采取书面形式的，人民法院依据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。”规定。该规定使得没有书面合同也可以在符合条件情况下成立转让合同。但《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立;第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，一方已经履行主要义务，对方接受的，是合同成立的条件。问题在于，期刊社向作者履行的是什么义务？作者接受的是什么？期刊社的书面意见确认，其向作者支付的是稿酬，作者接受的也是稿酬。期刊社向作者支付稿酬向作者履行的主要义务是受让著作权的主要义务吗？回答是否定的。根据《著作权法》第十条的规定，著作权人许可或转让著作财产权利，有依照约定或者著作权法有关规定获得报酬的权利。但许可获得的报酬与转让获得报酬在性质上是不同的。许可让渡的是作品一定时期内的使用权或一次性使用权。按照《著作权法》第二十四条的规定，许可合同约定的是付酬标准和办法。根据著作权法的授权，国家版权局会同价格主管部门制定的《使用文字作品支付报酬办法》中包含了期刊社支付报酬的标准;同时，按照国家版权局的相关规定，期刊社就本社向作者支付稿酬的实际标准，通过在期刊社发布公告或声明的方式向外界公布其付酬标准的，作者投稿的，视为完成合同约定。因此，期刊社向作者支付的稿酬，能够被证明的是向作者完成了许可合同的主要义务。作者接受是许可合同成立的要件。但著作权转让合同，依据《著作权法》第二十五条的规定，合同约定的是“转让价金”，它是著作权人让渡著作所有权产生期刊社是新著作權人的对价。尽管稿酬和转让价金都是通过货币这个一般等价物进行表达，正像房屋租金与房屋价款一样，它们都是通过货币这个一般等价物进行表达，但二者性质是完全不同的。租金支付的货币不能证明是为购买房屋所有权支付的对价。因此，期刊社支付稿酬，作者接受稿酬不能视为期刊社已经履行了取得著作权的主要义务，作者接受稿酬也不成立转让合同。

期刊社支付的稿酬性质是许可使用费还是转让价金，如有争议则属于约定不明情形。在此情况下，根据《著作权法》第二十七条“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使”之规定，期刊社未经作者同意，也不能行使受让者许可他人使用作品的权利。据此规定，同样不能成立转让合同。

所以特别声明在《著作权法》上抑或《合同法》上都是没有任何法律效力的单方告启文书。期刊社要取得著作权，除与作者签订书面合同并支付转让价金外，别无另途。因此，期刊社不能据特别声明取得著作权。

双重著作权：期刊社的权利范围与禁区

期刊社享有何種著作权，是由其独创性创作产生的作品决定的。期刊是汇编作品，根据《著作权法》第十四条的规定，期刊社因对作者许可的原作品行使复制权并对原作品进行选择、编排具有独创性产生了新作品而享有著作权。这就是期刊社的权利范围，期刊社仅对其独创性选择和编排构成的表达（作品），包括编入作品或材料的目录、栏目及其整合方式享有著作权。根据《著作权法》的规定，汇编作品的著作权与原作品的著作权是不同的著作权。汇编作品具有双重著作权，是双重著作权作品，是原作品的著作权与汇编作品著作权的统一。汇编作品的著作权基于原作品的著作权而产生。或者说，原作品著作权是汇编作品著作权之基，汇编作品著作权内含原作品著作权。期刊社享有汇编作品著作权与原作品作者享有著作权并行不悖。

期刊社是汇编作品的著作权人。期刊社有权将其汇编作品许可他人使用，这是其依法行使著作权追求合法利益的必然选择。但期刊社并不必然享有汇编作品中原作品的著作权。通常而言，期刊社不享有汇编作品中包含的原作品的专有出版权，更不享有原作品的著作权。因期刊社通常与作者之间并不签订书面合同，根据《著作权法》第二十四条的规定期刊社对于原作品仅仅享有非专有出版权。本案期刊社基于未与作者签订书面合同，也不享有专有出版权或著作权。

期刊社在对原作品享有非专有出版权的情况下，行使其汇编作品的著作权，根据《著作权法》第十四条的规定，不得侵犯原作品的著作权。做到不得侵犯原作品的著作权，这是期刊社行使汇编作品著作权的强制性义务。未尽该强制性注意义务，构成对原作品著作权人著作权的侵犯。行使汇编作品著作权时侵害原作品的著作权，就是期刊社的禁区。因此，《著作权法》第十四条为期刊社划定了权利范围，同时设定了禁区。

根据《著作权法》第三十五条、第三十七条第二款、第四十条第二款的规定，期刊社在行使汇编作品著作权时，不侵犯原作品的著作权的含义，是指应当取得原作品著作权人的许可并支付报酬。此外，这些条款还规定使用汇编作品须取得汇编作品著作权人的许可并支付报酬。《中华人民共和国著作权法修改草案（送审稿）》第十八条将“不得侵犯原作品的著作权”直接替代为“使用汇编作品应当取得汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可。”此说更为明白。这就是《著作权法》构筑的使用汇编作品的双重著作权需要取得双重许可并支付双重报酬的著作权法律关系。期刊社编辑出版期刊汇编作品，通过作者投稿方式取得了许可，通过支付稿酬方式完成了支付报酬的义务，因此，期刊是合法授权出版的汇编作品。但是，期刊社并不因此而取得将原作品著作权许可他人使用的权利。因为期刊社未取得转授权的权利，且期刊社使用作品系一次性使用权，依照《使用文字作品支付报酬办法》的规定，期刊社支付的报酬也是一次性报酬，该报酬仅限于期刊社对作品进行一次性汇编出版。期刊社许可他人使用汇编作品，还需要再次取得著作权人的许可并支付报酬。

期刊社刊登特别声明，其意在取得著作权享有许可他人使用的权利。仅此行为而言就证明了期刊社明知其行使汇编作品的著作权不得侵犯原作品的著作权，须取得作者的许可并支付报酬。期刊是试图通过特别声明闯过《著作权法》为之设定的禁区。但因特别声明不构成书面合同不具有受让著作权的法律效力，是难以或不可能闯过禁区的！

双重著作权：数据商的审查义务与雷区

数据商的审查义务取决于其在《著作权法》中的身份地位。其身份地位又取决于其从《合作协议书》获得的权利。从前引《合作合同书》内容而言，其取得的是复制权和信息网络传播权等权利。信息网络传播权的行使是以复制权的行使为前提的。数据商行使复制权制作的是作品的复制件。因此，数据商的地位是著作权法意义上的复制品的出版者或制作者。因此，其审查义务应与其出版者、制作者地位相匹配。

根据《著作权法》第五十三条之“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，……应当承担法律责任。”和《解释》第十九条之“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任……举证不能的，依据《著作权法》第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任”规定，数据商的审查义务在于对授权的合法性负责。全国人大常委会民法室和最高人民法院都认为，合法授权就是要取得著作权人的许可。那么，期刊社通过《合作协议书》和特别声明取得的权利是什么？

期刊社是汇编作品的著作权人，依法当然可以将其汇编作品的权利许可数据商行使并获得报酬。因此，该授权在期刊社享有权利范围内是有效的。但其效力不及于汇编作品中涵盖的原作品著作权。数据商为取得原作品著作权的授权，特别在《合作协议书》中约定：期刊社应在征稿通知、录用通知和每期期刊显著位置刊登声明，表明：本刊为数据库入选期刊，并由其对外提供信息服务，相关著作权使用费和稿酬由本刊一并支付，如有异议，请在来稿时注明，本刊将作适当处理。从本案而言，期刊社是通过发布特别声明的方式履行了与数据商的合同义务，数据商据特别声明认为，取得了原作品著作权的授权。法院据此认为，数据商已尽基本的审查义务，无主观过错，无需承担赔偿责任。

数据商是否有过错，这是其承担赔偿责任的前提。其过错表现在通过特别声明取得的授权是否合法。如前所述，特别声明不具有合同的法律效力，因此，该授权是无效的。因为期刊社凭特别声明无法取得著作权及其转授权。数据商并没有通过合法的授权取得汇编作品中的原作品著作权的使用权。这就是数据商的过错。特别声明不能证明其授权的合法性，据此，根据《著作权法》第五十三条和《解释》第十九条的规定，数据商依法应承担法律责任。

其实，数据商通过期刊社的授权是在行使汇编作品的著作权，同样受到《著作权法》第十四条的约束，行使著作权时不得侵犯原作品的著作权，就是数据商必须遵循的铁定规则。该规定为数据商设置了雷区。汇编作品作为双重著作权作品，使用汇编作品取得双重许可支付双重报酬是数据商不可或缺的法定义务。

从数据商的经营模式看，期刊社和数据商通过《合作协议书》约定，通过声明的办法试图取得原作品的著作權，证明这是数据商与期刊社的合谋。它们共同期望借助“声明”这一不具备任何法律效力的单方告知文书，闯过禁区和雷区。在此侵权行为中，期刊社和数据商构成共同侵权，依法应承担连带责任。但因期刊社在出版界的特殊地位，权利人通常不愿将期刊社作为共同侵权人主张权利，而是根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条之“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”规定，请求部分连带责任人即向数据商承担责任。期刊社的禁区就是数据商的雷区。因此，本案法院依职权追加期刊社作为第三人是一个明智的选择。

结论：唱好数字出版大戏，实现三力平衡

《著作权法》第十四条为汇编作品权利人设置了行使著作时不得侵犯原作品的著作权这道绕不过的坎。不经过原作品著作权人的合法授权，无数司法裁判证明，任何企图都是徒劳的。本案裁判则认为，无论被许可人是否享有专有使用权，数据商都不承担法律责任，开了全国司法裁判之先河。但基于前述分析，因为特别声明并不能构成取得原作品著作权的合法有效证据，数据商的过错显而易见，本案裁判难以或不会成为改变数据商侵权成立依法应当承担法律责任的标志性判例。

我国数字出版发展迅猛，主要是期刊社和数据商双方合谋造就的，缺少的是原作品著作权人的参与。三个人一台戏。仅有期刊社、数据商没有原作品著作权人的参与，唱不好这台大戏。没有原作品著作权人参与的迅猛增长，不过是一种野蛮增长，缺乏后劲与坚实基础，破坏的是著作权的利益平衡。数字出版发展的普遍模式就是通过发布声明试图取得著作权，尽管该声明是无效的，但数据商和期刊社却始终乐此不疲。因为其自认为没有能力对其复制、传播的每一篇作品的合法性进行审查，但著作权法赋予复制者对授权合法性负责的义务，不会因此而免除。《中华人民共和国著作权法修订草案（送审稿）》第八十一条第一项重申这一规则，预示了这是一个不变的规则。更为准确地说，这还是国际公约确定的全世界普适规则。数字出版缺失原作品著作人这个汪洋大海蕴含的丰富资源，将成无源之水。数据商试图绕过原作品著作权人这个坎，随着原作品著作权人的觉醒，必将在雷区被炸得粉身碎骨。

目前，期刊社通过发布声明提出著作权使用费和稿酬一并支付可以取得著作权，注定唱不好数字出版大戏。因为它与双重著作权需要双重许可支付双重报酬的规定和期刊社汇编出版期刊的一次性报酬制度相冲突。在司法实践中，也难以证明期刊社为二次以上行使原作品的著作权，实际支付了报酬。而且，未经许可即使支付了报酬，侵权依然成立，早已在2007年被上海高院的终审判决所确认。获得原作品著作权人的合法授权，是合法行使其著作权的前提，是唱好大戏的原点和基础。这是一个永远也绕不过的坎！这是禁区和雷区！

唱好数字出版大戏，实现期刊社、数据商、原作品著作权人的三力平衡是关键。原作品著作权人应当登场数字出版，走向前台。其实，期刊社取得原作品著作权人的合法授权与转授权，并非没有坦途可走。《著作权法》为期刊社设定的禁区，也是期刊社合法经营的坦途。特别是《著作权法》第三十五条、第三十七条第二款、第四十条第二款更是为期刊社等汇编作品的使用者指明了取得原作品著作权人的许可并支付报酬之途，此外无坦途。问题的关键在于，期刊社应当尊重著作权，切实依法取得权利。在互联网+时代，期刊社通过网络投稿平台取得合法授权并不是一件难事。不少期刊社也在运用网络平台与原作品著作权人建立合法的著作权关系。在司法实践中，通过网络平台建立的著作权关系，目前尚未见司法裁判对之进行明确的司法认定。但按照著作权法构筑的使用汇编作品的双重许可双重付酬法律关系，设计著作权合同，是得到依法保护的要义。