论作品出租权

摘要:作品出租权是为平衡著作权人与社会公众之间的利益而设立的一项著作财产权,研究作品出租权的主体、客体、内容、侵权及其救济以及作品出租权的限制、实现等问题,对于进一步完善作品出租权制度具有重要的意义。

关键词:作品出租权 著作权人 出租人 作品复制件

中图分类号:I106 文献标识码:A 文章编号:1673-8209(2009)5-0027-03

Abstract: Rental right of work is one of the property copyrights, which is established for the balance of interest between copyrighter and the public. Studying the problem of rental right such as subject, object, content, limits, realization is to be significant to perfect the rental right system of work.

Key words: Rental right of work, Copyrighter, Renter, Replica of work

1 利益平衡与作品出租权设立的必然性

法律是社会利益的调节手段,“是在社会中占统治地位的阶级在认识和确认其根本利益的基础上 ,协调社会各种利益并保护被确认为合法利益的手段。”[1]利益是一个客观范畴,通俗的讲就是好处,是对人们社会生活需要的满足以及满足人们需要的手段。“利益决定着法的产生、发展和运作;法律影响着(促进或阻碍)利益的实现程度和发展方向”,[2]法律由利益决定,对社会关系中的各种客观的利益现象进行有目的、有方向的调控。著作权法就是调整著作权人和社会公众之间的、关于作品的创作、传播、使用的利益的法律。

著作权法首先保护作者即文学、艺术、科学作品的创作者的利益,这也是我国著作权法的核心任务。作者进行智力创作,殚精竭虑,付出巨大的脑力劳动,还有体力和财产的付出。如果不对创作者的投资及辛勤劳动给予公平合理的回报,长此以往,严重挫伤作者进行作品创作的积极性,就不能为社会提供大量的优秀作品,更不能满足人们日益增长的文化生活的需要。因此,正如世界知识产权组织总干事鲍格胥博士在《伯尔尼公约指南》一书前言中所指出的那样:“版权是促进社会发展的一个重要因素。经验证明,民族文化遗产的丰富程度取决于对文学艺术作品的保护水平,保护水平越高,对作者创作的鼓励就越大,文学艺术作品的产量就越大,图书、唱片制造业和文化娱乐事业就越兴旺发达。”[3]而著作权保护水平的高低,在很大程度上取决于对作者所赋予的专有权的多少,一般来说,赋予作者的专有权越多,作者对其创作作品的控制力就越强,对作者利益的保护就越周全;反之,作者对其创作作品的控制力就越弱,对作者利益的保护也就越弱。因此,世界各国著作权法均赋予作者各种专有权,以保护作者的利益。

然而,著作权法在保护作者利益的同时,也不能视社会公众利益于不顾,著作权法制度的最终目的在于促进社会文化、经济事业的持续增长。虽然每件作品都是作者个人创作活动的产物,但它都是在继承前人优秀文化的基础上加以扬弃的结果,因此,“如果取消合理使用,就会导致版权保护的范围不合理的扩大,版权人个人将有可能把公有领域分解为一块一块的个人领地,并设置高高的栅栏维护起来,长此以往,借用的每一步都会被控侵权,那么再创作也就随之停止了。”[4]并且,如果过分强调作者的专有权,必然导致作品传播使用的数量下降,这样也影响作者本人投资的回收。因此,必须对作者的专有权给予一定的限制,既包括对已有专有权的限制,也包括对新的专有权的授予持谨慎态度。这样在著作权领域既要保护作者的利益,又要照顾社会公众的利益,给作者的利益一定的限制,并在两者之间寻求一种公平合理的平衡关系,这就要求著作权人和社会公众在主张和行使各自的权利时,“应适当的限制在一定的范围内,任何一方超过这一限度,就必然会侵犯对方的权利,从而打破两者之间的平衡和协调关系”。[5]当著作权人的利益与社会公众的利益由于社会科技的向前发展而失衡时,就会驱使对著作权法的修订,并且著作权法的每次修订也都是为了在著作权人和社会公众之间达成新的利益平衡以及对新的利益平衡的确认,作品出租权也就是在这种情况下设立的。

2 作品出租权的构成要素及其概念

作品出租权作为一项独立的著作财产权,同其他民事权利一样具备主体、客体和内容三个要素。根据著作权法的一般原理,依法享有著作权的人即著作权人为著作权的主体,我国《著作权法》的九条规定:“著作权人包括:(一)作者;(二)其他依照本法享有著作权的公民、法人或其他组织。”作品出租权作为著作财产权中的一项权利,其主体也应是著作权人,既包括进行原始创作的作者,也包括以合法的方式获得作品出租权的公民、法人和其他组织,如作者的继承人,通过转让方式获得作品出租权的人等。TRIPS协议第十一条规定了作者或作者的合法继承人为出租权之主体,对于录音制品邻接权人和录音制品包含的作品的作者的专有出租权,如果成员国已经建立了录音制品出租的公平补偿机制,则可以不保护;只要不引起对权利人专有复制权的实质损害即可。[6]换言之,只要权利人能够从先存的补偿机制中获得足够的经济补偿,其作品不被大量复制,成员国可以不保护录音作品的出租权,WCT对出租权的规定与TRIPS协议完全相同。由此可见,TRIPS协议和WCT实际上规定了录音作品本身的作者(也就是邻接权人)和其中包含的音乐作品的作者都享有出租权。《欧共体出租权指令》规定著作权人和邻接权人都享有出租权。具体说来,作者对其原件和复制品享有出租权,表演者对他的表演的录像制品享有出租权,电影制片人对他制作的电影原件和复制品享有出租权。[7]从实践角度看,这些规定是一致的,只是用语不同罢了。WPPT第九条和第十三条分别赋予表演者和录音制品制作者对其表演和录音制品享有出租权。我国《著作权法》第十条第七项规定了特定作品的著作权人享有出租权;第四十一条规定了录音录像制品作者对其制作的录音录像制品享有出租权,而对于录音录像的表演者和录音录像制品中包含的录音录像作品的作者的出租权则没有加以规定,也即不予保护。表演者的利益与音像制品的出租息息相关,著作权法不赋予表演者以出租权,将损害其利益。这也是我国著作权法与有关国际公约的差距所在。而对于目前市场上广泛存在的出租音像制品、计算机软件的人(即出租店店主)是否为作品出租权之主体呢?笔者认为,出租店店主虽然自己出钱购买大量的作品复制件,其只享有对作品复制件的所有权,并不享有对作品的著作权。所以,出租店店主要想把著作权人的作品出租给他人使用,从中牟利,至少应给著作权人支付一定的报酬,这样才显公平。作品出租权是著作权人的一项专有权利,未经许可, 出租店店主不得行使作品出租权。出租店店主只有经许可并交付一定的报酬后,才能成为作品出租权的合法行使人,只要著作权人没有把其作品出租权转让给出租店店主,出租店店主就不可能获得作品出租权,也就不能成为作品出租权的主体,最多只能成为作品出租权的行使人。因此,笔者认为那些视出租店店主经著作权人许可并支付一定的报酬就能成为出租权之主体的观点是值得商榷的。[8]出租店店主只是行使作品出租权出租著作权人的作品,而不能转让作品的出租权,我们不能把作品出租权的所属主体与行使主体完全等同,著作权人才是所属主体。对于版权贸易中的被许可人是否享有作品出租权,郑成思先生认为:“出租权不用于版权贸易中的被许可人,即使他获得的是独占性的许可证。”[9]笔者赞同此种观点。我国《著作权法》的十条明确规定:“著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利并依约定或者本法其他规定获得报酬。”这表明著作财产权都可以许可他人行使,出租权也不例外。但实施许可只是许可他人在一定范围内行使著作财产权,著作权人并没有把其著作财产权转让被许可人,所以,著作财产权主体仍是著作权人,被许可人只是著作财产权的行使人,即使他获得的是独占性的实施许可证,也不能改变其权利行使人的地位。并且,著作权的实施许可比较复杂,只有被许可的权项中含有出租权,被许可人才能行使出租权,否则,被许可人连出租权的行使主体也不是。同样的道理,作品的承租人也不享有转租作品的权利。因此,作品出租权的主体只能是法定有关著作权人和邻接权人。

关于作品出租权的客体,学术界存在两种观点:一是认为作品出租权的客体是作品;[10]一是认为作品出租权的客体是作品的载体,是有关作品的原件或复制件等附着物。[11]虽然TRIPS协议、WCT、WPPT以及《欧公体出租权指令》中使用的都是“原件”和“复制件(品)”这一用语,但其实际上应该指作品,因为著作权人无权对属于他人所有作品载体物进行出租。由于作品具有无形性,其流通一般是附着于一定的有形载体上进行的。从表面上看,作品的出租似乎为其载体物的出租,但实际出租的主要对象是附着在有形载体上的无形作品,而不是有形载体本身,文化消费者租赁附有作品的有形载体的目的是为了获取作品,而不是为了利用有形载体本身,这与有体物的租赁是为了对有体物本身进行使用收益的目的有很大的区别。并且作品出租权是著作财产权中的一项权利,是著作权人对其作品所享有的一项专有权,其客体应是作品而不是作品的载体。.然而,根据物权法的一般原理,所有权人对其所有物有占有、使用、收益、处分的权利,而对所有物的租赁也是使用收益的一种方式,所以,作品载体的所有权人有权对其作品的载体物进行出租。当著作权人自己行使作品出租权时,有学者认为,著作权人的作品出租权被其所有的载体物的出租权所湮灭。[12]笔者认为,由于作品出租权与载体物的出租权归同一人所有,行使时并不发生矛盾。但此时著作权人行使的是两项出租权,即作品出租权和载体物的出租权,而并不是载体物的出租权使作品出租权湮灭。如果果真如此,那岂不是此种情况下的承租人进行转租也不会侵犯作品出租权了,因为这时的作品出租权已经湮灭了。然而事实并非如此。当作品载体物的所有人不是著作权人时,其行使作品载体物的出租权必然会与著作权人的作品出租权发生矛盾。在这种情况下,有学者认为,载体所有人物的出租权可以对抗著作权人的作品出租权;他人行使载体物的出租权,即使著作权人不同意其出租,他人仍有权出租。[13]笔者认为,从理论上讲,如果承租人是为了使用载体物而不是载体物上的作品而租用载体物,则著作权人无权干涉,(实践中也许不存在)。由于作品出租权是著作权人的一项专有权,他人为了出租著作权人的作品而出租自己的载体物,应该获得许可(不论是双方协定还是法定),此时行使的出租权既有作品的出租权也有载体物的出租权,因此,出租收益应当在出租人与著作权人之间进行合理的分配,使两个出租权的利益都得到体现。所以,作品出租权的客体只能是作品,而不是作品的载体。我国新修订的著作权法中没有使用“原件”及“复制件”这一令人误解的用语,而直接使用“作品”,这是我国著作权法的一个进步。并且,网络传输在西方有些国家被称为“电子出租”(elektronische Vermieten),其实际上是在网络环境中无载体的纯作品出租,(同时还会涉及其他问题)。凡作品皆可出租,但一般情况下,法律只授予录音制品、电影作品以及计算机程序的著作权人和邻接权人以专有出租权。如TRIPS协议、WCT以及《欧共体出租权指令》规定的出租权客体包括上述三种;美国版权法仅保护录音制品和计算机程序著作权人的出租权。出租权的客体并不是越广泛越好,在著作权人的权利和社会公众利益之间必须求得某种平衡。法律之所以赋予特定作品的著作权人以出租权,是因为在新技术条件下,这些作品特别容易被复制,从而影响作品的销售,损害权利人的经济利益。我国著作权法规定出租权的客体为电影作品、计算机软件和录音录像制品,与有关国际公约一致。但从我国著作权法的规定看,所有的作者、表演者、录音录象制作者对其各自的作品、表演、录音录象制品都享有网络传输权,这与我国著作权法仅赋予特定客体为出租权的对象好像是想矛盾的,其实则不然。网络传输不仅涉及出租,而且主要还涉及网络环境中的复制、发行等各种权利,只有法定出租权客体才含有出租权,其余则体现复制、发行等权利,而不含有出租权。同时也进一步说明了我国著作权法应该赋予表演者以出租权。

关于作品出租权的内容,TRIPS协议第二部分第十一条中明确规定:“成员应授权其作者或作者之合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众出租。”我国台湾著作权法第二十九条规定:“著作权人专有出租其作品之权利。”英国著作权法第二十四条规定:“未经版权所有权人许可出售或出租,或提议或公示出售或出租也构成侵权。”我国著作权法第十条第七项也规定;“出租权,即有权许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。”第四十六条第八项也规定了未经电影作品或类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,构成侵权,但本法有规定的除外。由以上规定,我们可以将作品出租权的内容概括如下;(1)著作权人有权自己出租其作品。(2)著作权人有权许可或禁止他人出租其作品。(3)著作权人有权从出租其作品的人那里获取一定的报酬。

综上分析,笔者认为,作品出租权就是著作权人及邻接权人依法享有的出租或许可他人出租其特定作品和邻接权客体并获取一定的报酬,或禁止他人进行出租的专有权。

3 作品出租权对相关权利的影响及其限制

关于作品出租权的立法模式,有学者认为有两种类型;一种是将其纳入发行权中,将作品出租视为作品发行的一种方式,如 美国著作权法及我国2001年修改以前的著作权法。另一种类型是将作品出租权与发行权分开,单独列出,如德国著作权法。[14]笔者认为此种观点值得商榷。发行权是向公众提供作品原件或其复制品的权利。其主要要件有二:(1)发行的对象只能是社会公众,即不特定的多数人。(2)发行的目的是为了实现一定的经济利益,其方式可以灵活多样,如散发、出租、出售、出口、赠与等。[15]美国著作权法中的发行权是指版权人以出售或其他转移所有权的方法,或以出租、租赁或出借的方法,向公众提供版权作品或其复制件的专有权,这一权利受首次销售规则的限制。[16]此第一次销售原则(first sale doctrine),即依美国著作权合法制作之特定复制品之所有人,毋须经著作权人之授权,得出售该复制物,或就该复制物之占有为其他处分。依此规定,在美国发行的录影带,任何出租店买到都可以在美国自由出租,毋须得到著作权人的同意或授权。[17]由此可见,上述情况下,出租行为只能是作品发行的一种方式,不能成为一项独立的著作财产权,著作权人不享有作品出租权,也即作品出租权不受著作权法保护。并且,发行权受首次销售原则的限制,若承认作品出租权包含在发行权之中,那么其也应受此原则的限制。但作品出租权的目的就是为了在作品原件及复制件发行流通以后,使著作权人仍能控制作品的出租使用,所以,作品出租权从本质上不应受首次销售原则的限制,作品出租权也不可能包含于发行权之中。为了避免此种矛盾,我国2001年修订著作权法时将发行的方式限定为出售或赠与的两种方式。[18]此与WCT的规定相同。而美国在其修订的著作权法中也不得不规定例外。

为了平衡著作权人与非著作权人之间的利益,著作权法一方面赋予著作权人丰富的专有权利,另一方面也给著作权人的专有权一定的限制,除地域性、时间性的一般限制外,各国及地区的著作权法还对作品出租权的客体范围进行一定的限制,如上所述,一般都对出租权的客体限定为电影作品、录音制品以及计算机程序三种,如TRIPS协议、WCT的规定。就计算机程序而言,TRIPS协议、WCT和美国版权法都规定了以程序为主要出租对象的出租属出租权的例外,无需著作权人的许可。如出租飞机,飞机驾驶系统中有飞行导航程序,则该出租行为不属出租权调整的范围。我国著作权法与此规定相同。著作权人只有对规定的作品才享有出租权,而对其他作品不享有出租权,对于规定以外的作品,任何合法取得其复制件的人都可以进行出租,而著作权人无权干涉,也不需向著作权人支付报酬 。我台湾著作权法第六十条也规定:“合法著作复制物之所有人,得出租该复制物。但录音制品及电脑程式著作之复制物,不适用之。”这样,其作品出租权的客体为录音制品及电脑软件作品。如果对作品出租权的客体不加限制,由于出租权的设立,使得任何人为使用作品而获取的行为都必须支付一定的报酬,在一定程度上阻碍了社会公众的合理使用。虽然少数发达国家公共图书馆中的图书,被作为作者享有“公共借阅权”的客体,实质上也是一种出租,但它的租金不是由借阅人直接支付,而是有国家拨款支付,[19]所以不会影响公众的合理使用。由于合理使用是“他人依法律的明文规定,不必经著作权人许可而无偿的使用其作品的行为”,[20]其所调整的对象是为非盈利目的而对作品的使用方式,但由于出租的目的就是为了获取利益,其有偿性的本质决定了出租行为本身不适用合理使用。

4 对作品出租权的侵犯及其法律救济

作为民事侵权行为,侵害作品出租权的行为也应当具备以下四个要件:(1)出租人主观上有过错,包括故意和过失;(2)出租行为违反了著作权法的规定;(3)对著作权人造成损害;(4)违法出租与著作权人的损害之间有因果关系。出租人出租作品,必须向著作权人支付一定的报酬,至于是否应得到著作权人的许可,则应视著作权法是否接受对作品出租实行法定许可,若接受,则出租人的出租不须经著作权人的许可,反之,则必须经著作权人的许可。对于侵害作品出租权应承担的法律责任,我国著作权法规定只承担民事责任,如我国《著作权法》第四十六条规定“未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人的许可,出租其作品或者录音录像制品的,除本法另有规定的除外,属于侵犯著作权的行为,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。” 虽然我国《刑法》第二百一十七条规定了侵害著作财产权的刑事责任,但没有包括非法出租行为。虽然有的学者把《著作权法》第五十二条的规定即“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应承担法律责任”中的“法律责任”解释为包括民事、行政、刑事等法律责任。但其涉及到出租的只是复制品的合法来源问题,而非出租行为本身。因此,鉴于目前市场上非法出租的日益猖獗,笔者认为有必要加重对侵害作品出租权的行为的打击力度,实施刑事制裁。

参考文献

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作者简介

张学功(1954—),男,河南许昌人,中共许昌学院纪律检查委员会副书记.