数字音乐版权独家授权的垄断规制问题

吕明瑜

在我国，数字音乐版权独家授权自产生至今不过区区数年，但却引发诸多纠纷与激烈争论，并持续受到社会各界高度关注。诸如数字音乐平台服务商因争夺数字音乐独家版权而提高授权价格、数字音乐版权市场转授权纠纷、数字音乐版权侵权诉讼等此起彼伏，使人们对数字音乐版权独家授权模式产生严重质疑，业界、学界的专家学者纷纷就此寻求解决办法。有的从版权集体管理、著作权法等方面建议对数字音乐版权独家授权予以限制或禁止，有的则主张将数字音乐版权独家授权作为垄断行为通过反垄断法予以规制。国家版权管理部门也曾约谈相关商家，要求避免版权独家授权。

数字音乐版权独家授权应否被叫停？如果不叫停应否对其进行规制？如果规制应采用何种方法？反垄断法在这种规制中究竟应扮演什么角色？对此，笔者认为，数字音乐版权独家授权不应被叫停，其作为一种知识产权的交易模式，具有降低成本、减少风险、防止搭便车、提高效率、促进数字音乐版权保护等积极作用，应当允许其合法存在，并充分发挥其积极功能。但同时，数字音乐版权独家授权应受到必要的法律规制，这不仅因为数字音乐版权独家授权本身有可能产生封锁市场的竞争风险，而且其还可能直接或者间接、或多或少不同程度损害以下利益：（1）言论自由、表达自由、出版自由、信息自由;（2）各层次的公众对音乐版权的使用;（3）音乐作为精神产品的充分生产和广泛传播等。因此，数字音乐版权独家授权应当受到诸如宪法、著作权法、网络管理法、反垄断法等多种法律的有效规制，从而达到趋利避害的目的。

一、数字音乐版权独家授权在反垄断法中应如何定位？

如前所述，由于数字音乐版权独家授权涉及到多重法益，需要多种法律从不同角度进行相应规制，反垄断法仅从竞争视角规制版权独家授权。从数字音乐版权独家授权模式的运行实践看，其有可能损害市场竞争，具体表现在：版权独家授权很容易导致市场封锁，特别是当资本实力最强者不受任何限制地进行版权的独家交易，有可能形成市场上一家独大之垄断，也有可能出现由数家实力强者形成市场上的独家版权寡头割据。在此背景下，居于垄断地位的经营者就有可能实施各种损害竞争的行为，诸如高价盘剥消费者，低价掠夺供应商，构筑行业壁垒，阻碍其他竞争者进入市场，哄抬授权价格，危害公平竞争，严重损害著作权人、音乐使用者、经营者等私人利益以及公共利益，需要反垄断法予以有效规制。但并非所有的版权独家授权都当然地损害竞争，即使确实具有损害竞争的可能性，其危害程度也未必达到反垄断法规制的标准。因此，反垄断法对数字音乐版权独家授权的基本立场可概括为：反垄断法并不直接否认版权独家授权模式，但关注该模式对竞争的影响。当其对竞争的损害达到一定程度，明显弊大于利时，反垄断法才会给予否定性的约束、限制或禁止。

二、数字音乐版权独家授权中的垄断规制应采用何种原则？

基于知识产权领域垄断的规制相较于其他领域垄断规制所具有的复杂性和特殊性，笔者认为，数字音乐版权独家授权中的垄断规制应基于不同纬度采用以下三个原则：

（一）同等对待原则

这里的同等对待原则是知识产权与其他财产权同等对待原则的简称，指在确定某一行为或状态是否违反反垄断法时，将属于无形财产权的知识产权与其他有形财产权同等对待，既不因为知识产权会使权利人具有某种优势而受到反垄断法更严厉的规制，也不因为知识产权本身是一种合法的垄断权而脱离反垄断法的规制。这一原则的合理性源于知识产权与反垄断之间的互补关系理论，是人们吸取过去将知识产权在反垄断法上予以特殊对待因而产生要么抑制创新、要么放纵垄断这一教训基础上所得出的经验。版权独家授权作为知识产权许可的一种方式，同样适用同等对待原则，即反垄断法在宽严程度上对版权独家授权与其他有形财产的独家交易采取一视同仁的态度。

（二）合理分析原则

本身违法原则与合理分析原则是反垄断法适用中的两大经典原则。笔者认为，就数字音乐版权独家授权损害竞争的评估与认定而言，应当采用合理分析原则。这是因为：（1）版权独家授权属于反垄断法中独家交易行为的具体表现形式之一，而反垄断法中对于纵向非价格限制原本就采用合理分析原则。（2）版权独家授权还有可能构成滥用市场支配地位中的限定交易，而对滥用市场支配地位中各类滥用行为的评估与认定原本也是采用合理分析原则。（3）版权独家授权行为作为知识产权交易的具体方式之一，其本身对市场竞争存在着积极促进与消极阻碍双重效应，体现利弊权衡特征的合理分析原则，正好契合评估、认定具体版权独家授权行为是否构成垄断的需要。

（三）分层规制原则

通过对版权独家授权具体运行实践的考察，我们发现，不同形式的版权独家授权对竞争的影响是不同的。其中，当内容表现为数据时，垄断风险会加大，这是由以数据为基础的网络所具有的诸如网络效应、锁定效应以及网络平台的双边市场等特征决定的。因此，可以根据版权独家授权的标的不同，区分为数据类和非数据类进行分别规制：（1）数据类版权独家授权具有较大的垄断风险，应针对其影响竞争的特殊性，确立较为严格的规制规则，如数字音乐版权独家授权、数字类广播信号独家版权许可、计算机软件独家版权许可等。（2）非数据类版权独家授权，相对于数据类版权独家授权具有较小的垄断风险，可针对其对竞争的具体影响情况确立相对宽容的规制规则，如非数据类传统的文字版权独家授权、美术版权独家授权、设计版权独家授权、影视版权独家授权等。

三、数字音乐版权独家授权中的垄断规制应采取何种措施？

（一）数字音乐版权独家授权垄断风险防控

防控措施主要应包括以下几个方面：（1）选择事前防控措施的领域或范围。事前防控是针对垄断可能性而言的，它毕竟不同于对已然损害的救济，基于成本、必要性及适度干预理念，只有当版权独家授权具有高度垄断风险时，才应被纳入采取事前防控措施的范围，前述諸如数字音乐版权、广播信号版权、计算机软件版权等独家授权均应列入事前防控范围。（2）确立需要采取防控措施的起点或条件。并非列入防控范围的任一独家授权行为都要采取特定的防控手段，而只有达到一定条件的版权独家授权才需要履行诸如申报、登记等防止垄断发生的特殊义务，该条件的确定应考虑版权许可交易者的市场地位、交易的数额、交易的期限等，未达条件者无需履行防控义务。（3）进行竞争状况的系统性评估与预警。采用定性与定量相结合的方法，对具有垄断风险的版权独家授权交易市场进行定期的竞争状况评估，根据版权市场的集中度、独家交易者的市场影响力、市场进入壁垒等，就可能发生的垄断提出预警，适时采取防控措施。（4）确立独家版权许可垄断风险的个案审定制度。即基于经营者自主申请或他人举报，就即将进行的特定版权独家授权交易进行竞争影响评估，如果可能存在损害竞争问题，应采取必要防范措施，如果不会出现损害竞争问题，则应做出交易不会损害竞争的结论，从而消除法律风险，增加交易的确定性。

（二）数字音乐版权独家授权竞争损害救济措施

从救济方式上看，对于因版权独家授权已经造成竞争损害的，既可以通过由竞争执行机关进行反垄断调查的方式进行救济，也可以通过向人民法院起诉，以私人诉讼的方式进行救济。但无论哪种救济途径，都依赖于立法就版权独家授权的竞争救济问题做出系统而明确的规定。因此，以下四个方面是完善该立法时应考虑的重要问题：（1）确立适合版权独家授权特点的竞争损害认定标准;（2）明确认定版权独家授权竞争损害的考量因素;（3）构建版权独家授权竞争损害的系统分析方法;（4）建立适合版权独家授权特点的责任体系。

四、数字音乐版权独家授权中的垄断规制应采用何种分析方法？

认定数字音乐版权独家授权是否构成垄断行为，可以采取以下四位一体的分析方法：

（一）评估版权独家授权主体之市场势力

版权独家授权交易的主体涉及许可方和被许可方，其对版权独家授权竞争的影响涉及三种情况：（1）当交易双方均不具有市场势力时，由于其本身对市场竞争难以产生有效的影响，该版权独家交易损害竞争的可能性也相对较小;（2）当交易双方中的任何一方具有市场势力时，具有市场势力的一方有可能对该市场竞争产生负面影响，此版权独家交易损害竞争的风险增加，应当予以警惕;（3）当交易双方均具有市场势力时，由于其各自都有可能對市场竞争产生较大的负面影响，其双方之间的版权独家授权，无论表现为纵向的非价格协议，还是滥用市场支配地位中的限定交易行为，都有可能产生高度的反竞争性。

（二）评估数字音乐版权独家授权行为影响的范围

该范围主要涉及：（1）交易的版权本身作为一种技术商品所涉及的范围;（2）交易的版权所涉及的地域范围;（3）交易的版权所涉及的消费者的范围。这些范围越广泛，版权独家授权对市场竞争产生的影响就越大，损害竞争的风险也增加。

（三）评估数字音乐版权独家授权行为的竞争影响效果

这主要考虑以下几方面因素：（1）许可版权的数量。独家授权的版权数量越大，对竞争的影响及损害可能也越大;（2）版权独家授权的期限。期限越长对竞争的影响及损害可能也越大;（3）是否有转授权及其价格约定。版权独家授权协议如约定有转授权条款及合理价格要求，损害竞争的可能或程度会减小，相反，损害竞争的风险则会加大;（4）版权独家授权对市场的封锁效应。

（四）评估数字音乐版权独家授权带来的积极效益

这种积极效益具体表现为减少商业成本、降低商业风险、减少搭便车、提高经济效率，促进创新，有利于版权保护等。

综合考虑上述各方面因素，进行总体的利弊权衡，做出最后判断：利大于弊时予以放行，弊大于利时予以约束、限制或禁止。