论海外BOT项目投资合同的法律风险防范

慈正开

摘 要：随着中国工程建设企业走出去步伐的加快，国际化经营层次的提升，国内大型工程建设企业在国外进行BOT投资的力度在加大，因BOT项目合同金额一般较大、合同关系复杂、合同周期较长、风险影响因素较多，准确识别和有效防范BOT项目合同法律风险是摆在致力于国际化经营的工程建设企业一个重要的课题。

关键词：海外 BOT项目 投资合同 法律风险

中图分类号：F426.92 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）05（c）-064-02

1 海外BOT项目主要合同法律風险

海外BOT项目合同法律风险众多，本文重点从操作实务的角度识别以下十类主要风险。

1.1 政治法律风险

主要包括国有化的风险、不平等的监管风险、法律变更的风险、政府批复竞争项目的风险、外汇自由汇兑的风险。国有化的风险，主要体现在东道国因为自身的社会公共利益需要，有可能对BOT项目进行国有化征收，使得投资人的利益得不到保障。不平等的监管风险，主要体现在投资法律政策和税收法律政策上对国外投资人没有能够落实国民待遇，以及当地政府行政执法的效率和执法环境对项目实施和运营的影响。法律变更的风险，主要体现在许多国家虽对BOT项目运作一般都制定了相关的法律规定，但由于BOT项目周期长，法律法规变动的风险较大。政府批复竞争项目的风险，主要体现在东道国政府在项目建设周边一定范围内，批复建设替代性项目，替代性项目分流了该项目的使用量，使该项目可行性研究预测指标落空。外汇自由汇兑的风险，主要体现在有些国家对外汇的使用和外汇的汇出有限制性规定，或者对项目收益部分的外汇汇出管制。

1.2 项目合规性风险

主要包括授权机构有没有权限，有没有经过法定招标或者竞争性谈判程序，特许协议有没有经过法定批准程序，特许协议生效条件不能按时成就的风险，该项目通过立项、用地、建设、环境等专项许可审批的风险。

1.3 土地获取风险

主要体现在很多国家的土地属个人私有财产，征地时与个人之间的协商沟通时间周期非常长，影响项目实施进度和成本。另外，土地征迁补偿成本有可能大大超过预算风险。

1.4 税务的风险

主要体现在税收能否享受到法定国民待遇，或者存在双重收税的风险，或因对税收政策和法律的不够了解导致税收监管部门罚款的风险。由于征收预提税等特别税种，使投资人的实际税负大大超过项目可行性研究时预测税负的风险。

1.5 项目融资的风险

主要体现在国家外汇管理政策对项目资本金到位的影响，项目本身的可行性能否满足融资银行或者金融机构的要求，能否由项目公司资产提供担保采取项目融资方式，融资成本是否过高的风险，融资到位时间和项目建设进度是否匹配。

1.6 环境保护和社会的风险

环境保护的风险，主要体现在项目建设或者投产阶段，因违反所在地环保法规而对项目预期收益造成影响的风险，由于执行更高的环境标准，导致项目成本增加和效率降低的风险。社会方面的风险，主要体现在当地工会和社团等公共关系等方面，包括政党更迭对项目的影响；以及劳工签证方面风险，包括东道国给予投资人的签证配额、签证周期、当地法律对本地劳工使用的比例要求、劳动工资、劳动条件、社会福利保险方面的规定等。

1.7 市场风险

主要包括最低使用量风险和利率汇率变动的风险。最低使用量的风险，主要指项目实际运行的情况达不到可行性研究报告所预测的最低使用量。汇率和利率变动风险主要指汇率和利率变动对项目建设成本或者运行运营收入的影响。

1.8 项目建设的风险

包括项目建设模式的风险、自然环境的风险、成本超支风险和项目实施中的技术标准风险。项目本身模式的风险，主要包括对合作伙伴选择不当的风险、项目工期、质量方面的风险。自然环境的风险，主要包括有效建设时间不足的风险，在不同的国家有雨季和旱季的区分，在纬度比较高的地方，有效建设工期时间非常短，当地的水文、地质条件非常复杂等风险。成本超支风险，主要包括当地材料设备资源保有情况非常稀缺，当地对原材料认定标准非常严格，当地对材料和设备本地化的比例要求非常高，当地对地材开采的禁止性规定，当地资源税的标准和征收情况，由于周边诸多建设项目同时开工导致建设材料大幅上涨等风险。项目实施中的技术标准风险，主要表现在投资人对技术标准的不熟悉、技术标准对原材料和设备采购的限制性规定以及由此引起成本增加，项目实施过程中对原材料等认证标准极其苛刻和认证机构的选择风险等。

1.9 运营风险

运营风险主要包括公司法人治理结构风险、运营价格调整风险和项目配套设施制约项目运营风险等。法人治理结构风险，主要指在多股东情况下，公司治理结构设计不合理，导致公司陷入僵局，公司决策效率偏低，影响项目实施和运营。运营期价格调整的风险主要指由于BOT项目周期时间长，受物价影响较大，而合同对调价机制约定不明或者约定不调价，以及运营期间受原材料供应涨价的影响。配套方面的风险，主要表现在连接线路、连接港口等配套设施的建设情况影响该建设项目的运营。

1.10 争议解决方式的风险

因东道国政府一般要求特许协议适用东道国法律，争议解决方式若约定在东道国仲裁和诉讼，未来发生履约争议时，东道国的法院和仲裁机构裁决具有独立性、公正性的风险。

2 海外BOT项目合同法律风险的防范措施

2.1 企业层面应建立海外投资风险管理体系

企业应该建立完整的海外投资管理体系，包括投、融、管、退四阶段的制度体系和流程体系，完善投资决策机制，成立投资决策委员会，建立海外项目投资决策责任追究机制，完善激励约束和后评价机制。建立海外BOT项目库、人才库、海外BOT项目合同法律风险识别库，完善风险管理评价指标体系和评价标准，并定期进行更新。建立与政府商务、外交、财政、税务、保险机构的合作机制、海外安全质量管理机制和应急机制。善于利用外脑，引进战略咨询机构、法律服务机构、税务策划机构和市场调查机构。

2.2 项目层面应建立全生命周期的投资项目合同法律风险防范机制

2.2.1 做好项目的尽职调查

做好目标国法律调研。对目标国的政治和经济环境、法律制度进行全面调研，调研时不仅关注如何顺利完成建设，还应就未来运营提前做好功课，提前识别风险，做好充分准备。注重利用投资保护协定，防止东道国国有化、法律变化等损害投资者利益的行为，可以向中国出口信用保险公司购买政治风险保险，为境外投资包括征收、国有化、汇兑限制、战争和政治性暴力事件、政府违约等风险投保。同时要重点关注政府特许审查风险的防范，在投资决策活动之前，要细致研究东道国投资法律法规，尤其要重点关注国家安全审查的相关要求，确保选择的项目不在东道国法律法规禁止之内，以防项目前期投入后，最终被东道国审批所否决，造成巨大的经济损失。

进行严格的商务调查。重点要对建设成本影响因素的调查，如资源保有情况、资源价格、设备租赁市场发育情况、设备租赁价格、配品配件供应情况、地质、水文、地震方面情况调查，加强对征地拆迁成本、资源开采许可、通关便利性、海外关税等方面的调查。要将税务策划作为重中之重的工作来抓，要选定具有实战经验的税务师事务所帮助进行税务策划，根据税务策划情况设计投资交易结构，规避税务风险。

2.2.2 切实做好项目可行性分析

项目选择要严格按照商业思维，认识到并切实把握进行海外BOT投资是一种商业行为，要平衡好项目的收益和风险，高度关注项目的投资回报和获利回流，要强调项目的财务可行性和商业吸引力，既算进度账、又算成本账、更算资金账，既算静态账，又要算动态账，既算政治社会效益，又算经济效益，做好项目最低量的分析和调查，设定好项目融资方案、设计好投资获利回流路径或再投资路径。

2.2.3 搭建专业互补的项目管理团队

鉴于BOT项目本身的长期性、合同义务的多样性、干扰因素的不确定等，成功的BOT项目团队必须是专业的，且职能应该互补。项目团队应包括工程技术、市场、商务、法务、税务、保险、运营管理等方面的专业人才。项目在组建团队时可以采取内部人员和外部人员相结合、培养和引进相结合、投资国人才和东道国人才相结合的方式，优势互补。

2.2.4 引进合适的合作伙伴

适当引进东道国有一定政府背景的企业共同出资，利用本土化的资源，既可以促进项目的实施，又可以一定程度上防止国有化的风险。完善项目公司法人治理结构，根据投资人不同股比，设计不同的表决机制，防止公司出现僵局。适当整合社会资源，引进专门的市场调查机构、法律服务机构、税务策划机构，加强与当地中资机构和使领馆的合作，认真借鉴当地中资企业投资的经验教训和成败得失。

2.2.5 签订完善的特许协议条款

本着利益共享风险共担的原则，应该由政府承担政治、政策、法律方面的风险和最低使用量风险，投资人承担除最低使用量以外的市场、商务、建设等方面风险，发生不可抗力时应该有适当补偿机制或者调价机制。同时在合同条款设计时应重点关注以下主要内容。政府对项目合法性的承诺，以及因项目合法合规性问题导致投资人损失的补偿赔偿机制。国有化的补偿机制，约定政府实行国有化的前提、程序，政府实施国有征收应该给予投资人以补偿，以及补偿计算的具体标准和支付时间。竞争性项目的补偿。要对竞争性项目建设的条件进行约定，并且应该对竞争性项目建设范围，与本项目距离，建设竞争性项目政府应该给予投资人适当的补偿，明确具体的补偿方式和支付的时间。法律法规变化的处理。合同中应争取约定出现法律变更导致损失由所在国政府承担，由项目所在国政府出具保证函，保证在BOT项目执行期间，出现法律法规变更或政策变化对投资人造成损失，由政府给予投资人补偿，有的要求东道国政府财政部进行承诺，有的则应要求以国王令或者总统令的方式承诺，对政府更迭比较频繁或者政局动荡的国家则应要求国会履行必要的批准程序。取约定未来定价的调整机制，力争约定投资人对未来运营定价的适当参与权，应约定适当的价格调整机制。要在协议中明确配套设施建设要求，对政府协助义务进行约定，尤其要对征地拆迁中义务进行约定，应对政府不履行协助义务的违约责任进行约定。针对政府承诺的项目优惠政策要通过法定途径进行固化，防止政府更迭或者人事变更造成落实不到位。应对特许协议适用的法律进行约定。约定争议解决方式，力争約定在东道国以外的第三地国际仲裁机构进行仲裁。

2.2.6 设计好项目合同管理实施体系

优选项目实施合同模式，在做好项目地质条件勘察基础上，采取EPC总价包干的方式。设计好项目股东之间的出资协议，尤其重点要对各股东在项目建设中除注册资本金之外的项目资本金到位、必要的股东借款支持、以及股东一定时间的限制变更和股权转让作出约定。注重融资协议的设计，统筹考虑融资方式、担保条件、财务成本、到位时间、汇率利率变动风险。通过项目运营协议，锁定项目运营风险。对政府采购或者使用者付费并设定最低保底量的情况，力争签订照付不议协议，规避最低使用量风险。对原材料供应的数量品质要求非常高的项目，力争签订照供不议的合同。注意项目实施协议、融资协议、运营协议之间的衔接。

2.2.7 加强对投资项目过程管理

防止重视前期项目可研审查，轻视项目过程管理的情况，强化过程管理，实现执行国内法律法规同遵守境外公司所在国法律的融合；实现中方管理团队和外籍管理团队在价值观、商业文化上的融合；实现遵守国内核心业务流程与境外公司按国际商业惯例运行的融合。

2.2.8 积极履行社会责任

定期向项目所在国社会公布社会责任报告，化解公共关系风险。按照合同约定认真完成项目建设，保证工程项目安全和质量，尊重当地风俗习惯，积极为当地居民创造就业机会，加强与当地社团、社区和工会联系，为项目的建设和运营创造良好的外部环境。