建设工程领域实际施工人收款的行为性质及法律后果归属

摘 要 建设工程领域实际施工人的大量存在是一个不可回避的现实，实际施工人对外收款的行为应视为其个人行为还是认定为代理行为，责任承担主体及法律后果将完全不同。本文拟结合所代理的中天建设集团与杭州桃源山庄建设工程施工合同纠纷一案，对上述问题加以研究。

关键词 建设工程 实际施工人 无权代理 表见代理

作者简介：韩琪，浙江瑞坤律师事务所，三级律师，研究方向：建设工程、公司法。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.141

案涉工程系位于杭州市余杭区新明半岛G区工程，发包人为杭州桃源山庄房地产开发有限公司（以下简称“桃源山庄”），承包人为中天建设集团有限公司（以下简称“中天集团”）。桃源山庄与中天集团为此签订了《建设工程施工合同》以及《杭州“新明半岛”三期G区建筑安装工程补充协议书》。2013年12月26日案涉工程经竣工验收合格，后双方就工程款结算问题发生争议，中天集团于2016年7月诉至杭州市余杭区人民法院。本案中最大的争议焦点是桃源山庄支付给案外第三人李某的580万元是否应视为已支付的工程款在最终结算款中予以扣除。

笔者拟以代理的该案为例，深入探讨建设工程领域实际施工人向发包人收款行为的定性及其法律后果归属等相关法律问题。

一、实际施工人的定义

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）中最早出现“实际施工人”的表述方式。《合同法》中已有的“施工人”、“施工承包人”的表述与《解释》中的“实际施工人”是否指向同一含义，学界和实务界尚无定论。对此，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书，明确实际施工人指的就是实际施工中的“无效合同承包人”，有别于《合同法》中“施工人”的概念。

我国法律法规明确禁止挂靠、违法分包、违法转包等行为，然而“实际施工人”却正是在上述领域中大量存在的不容回避的现实。由于“实际施工人”设置的初衷是解决农民工欠薪问题，保障农民工将其已经物化在建设工程中的劳动成果，故而赋予了实际施工人在工程合格的前提下，与承包人一样拥有追索工程款的权利，甚而赋予其向发包人追索工程款的权利，有条件地突破合同相对性原则。对于这样的情况，学界一直有所保留，但在解决农民工欠薪问题的大背景下，此举亦属利益权衡后所作出的现实选择。

二、“项目经理”之名与实际施工人之实

在大量建设工程类案件中出现了实际施工人顶着建筑施工企业“项目经理”的名目，最后经庭审调查查明事实上为实际施工人的情况。笔者最近代理的一起建设工程施工合同纠纷：（2018）浙0110民初3534号中，甚至出现了公司法定代表人陈述自然人陈某为其公司员工、项目经理，而后该自然人陈某又自述为案涉工程的“总承包人”，“该项目所发生的实际民事法律后果均由我陈**承担，工程所发生的人工费、材料款等一切均由我陈**实际支付”，即自认为案涉工程的实际施工人，进而提出书面申请，要求作为第三人参加诉讼的情况。

从《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（以下简称“《办法》”）第二条的规定来看，擔任项目经理至少应具备以下条件：第一，要有企业法定人代表的委托和授权；第二，工作内容是对具体建设工程项目施工过程的全面负责；第三，对内而言，在工程相关事宜上代表了建筑施工企业法定代表人；对外而言，是该建筑施工企业的内部人员。

从上述分析我们可知，法律意义上的项目经理一般应为建筑施工企业的员工，双方应签署有劳动合同。从《办法》第五条来看，项目经理必须具备相应资质。2017年住房城乡建设部和国家工商行政管理总局制定并发布的2017版《建设工程施工合同（示范文本）》之《专用合同条款》部分3.2.1“项目经理”一条中列明了项目经理的建造师执业资格等级等内容，即是对《办法》第五条关于资质要求的回应和落实。

很多个案中，包括上文所述的陈某以及中天集团诉桃源山庄一案中的李某，对外均以建筑施工企业“项目经理”的身份出现，对内与建筑施工企业签署有劳动合同。在有些案件中，实际施工人还与建筑施工企业签署有《内部承包协议》，工程款的收取也是由发包人支付至建筑施工企业的账户而非“实际施工人”个人账户。从表征来看，该实际施工人系承包人的单位职工，有时还与承包人建立起了内部承包关系，并不属于基于无效合同而产生的“实际施工人”。

那么，我们是否可据上述表征而认定其即法律意义上的项目经理呢？笔者认为不行。实际施工人之所以出现，很大一部分原因是基于其有承接工程的渠道，或者有建设施工人员等条件，却缺乏相应的资质。对于工程的进展，实际施工人拥有很大的掌控权，同时一般会与建筑施工企业之间事先就工程相关的权利义务进行合同条款的安排。究竟是实际施工人还是内部承包，应根据具体情况慎重区分，在具体个案中是否属于项目经理之名而实际施工人之实的情况。

三、实际施工人收款行为的定性及后果归属

如前文所述，实际施工人的表现形式有可能以法律意义上的“项目经理”乃至建筑施工企业内部承包人的形式出现，因此首先需要根据具体情况加以区分。

如果是内部承包关系，在有授权的情况下项目经理对外收款的行为系职务代理，其行为后果应当归属于承包人，即可认定为承包人收取了相应工程款。《民法总则》第一百七十条的规定就是对上述职务代理的界定。在无授权的情况下，项目经理对外收款的行为有可能被认定为表见代理，其行为后果亦归属于承包人，即可认定为承包人收取了相应工程款。

如果是挂靠、违法转包、违法分包等情况下的“实际施工人”，则其收款的行为可能构成表见代理。具体可分如下几种情况：

（一）实际施工人经建筑施工企业授权对外收取款项

这种情况下实际施工人的收款行为属于有权代理，即实际施工人在代理权限内，以建筑施工企业的名义实施了收款行为。根据《民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条的规定可见，该行为对被代理人发生效力。因此，在这种情况下实际施工人收取工程款的行为后果归属于建筑施工企业。

（二）实际施工人未获得建筑施工企业对外收取款项的授权，但在项目建设过程中存在收款、以建筑施工企业名义买卖、租赁等各项经济行为

这种情况下实际施工人的行为属于无权代理，法律依据是《民法总则》第一百七十一条及《合同法》第四十八条的相应规定。

但是，由于实际施工人以往存在收款以及以建筑施工企业的名义对外进行的各项经济活动。同时考虑到建设工程周期较长，进度款的结算方式往往在施工合同中明确约定，收款节点也相对确定。如果建筑施工企业欲对实际施工人的收款行为加以否认，其应有充裕的时间发现问题并及时纠正。若事实上建筑施工企业没有否定实际施工人的收款及其他对外经济行为，则可推定该实际施工人客观上具有代理权的表象，且发包人付款给实际施工人主观上出于善意。根据《民法总则》第一百七十二条的规定，上述情况足以构成表见代理。在构成表见代理的情况下，实际施工人收取工程款的行为后果归属于建筑施工企业。《合同法》第四十九条亦可指向同样结论。

（三）实际施工人未获得建筑施工企业对外收取款项的授权，且在项目建设过程中不存在收款、以建筑施工企业名义买卖、租赁等各项经济行为

如前所述这种情况下实际施工人的行为属于无权代理。同时，由于该实际施工人没有其具有代理权的客观表象，发包人直接向实际施工人付款的行为不能就此认定为“善意”，故不构成表见代理。实际施工人收取工程款的行为后果不能归属于建筑施工企业。即，即便发包人向实际施工人支付了一定款项，上述款项也不能认定为系支付给建筑施工企业的工程款。

在中天集团诉桃源山庄一案中，中天集团曾在要求对工程作结算的过程中向桃源山庄提交一整套资料，其中一份“挂靠协议”赫然在列。从该“挂靠协议”可知，李某系挂靠在中天集团名下并向中天集团缴纳一定比例的管理费。同时从《关于G期二次议标费用确定事宜》、《关于新明半岛三期G期总包结算事宜的会议纪要》等资料中均反映出，在合同履行、甚至工程款的结算中李某也代表中天集团处理相关事务，虽然中天集团主张其为李某购买了社保，李某系其员工而否认挂靠事实，“但不能合理说明，亦在法庭明确要求李某出庭接受核实的情况下拒不核实相关情况，且明确向法院表示无必要核实，最后也确未让法庭核实相关情况，明显有违诚实信用原则”①，最终法院认定桃源山庄向第三人李某直接支付的580万元款项应从工程款中扣除。

上述判决即基于李某系该工程的实际施工人的事实，认定其收款行为的后果及于中天集团。

四、表见代理的认定规则

根据《民法总则》第一百七十二条对表见代理作出的相应规定，我们可以看到其对于如何认定表见代理作出了如下安排：第一，代理权限瑕疵（包含无权、越权及代理权终止）；第二，相对人的善意及无过错。特别对于“相对人有理由相信行为人有代理权的”的规定，其实是赋予了第三人较重的举证责任，既要“在客观上形成具有代理权的表象”，又要“在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”。②

五、结语

研究建设工程领域实际施工人收款的行为性质及法律后果归属，起源于笔者办理建设工程领域案件的过程中发现，实际施工人收款行为在现实中大量存在，且在为数不少的纠纷中，甚至成为了双方争议的焦点。笔者认为根据有无授权，可将其行为归属为有权代理和无权代理，在无权代理的情况下进一步根据实际情况认定，其中一部分可归属为表见代理，则其行为后果仍应由建筑施工企业承担。

注释：

①（2016）浙0110民初9847号《杭州市余杭区人民法院民事判决书》第10-11页。

②王楷.建筑施工企业项目经理职务代理和表见代理问题刍议.山东审判.2017（5）.

参考文献：

[1]朱樹英.法院审理建设工程案件观点集成.中国法治出版社.2015.

[2]陈旻.建设工程案件审判实务与案例精析.中国法治出版社.2014.

[3]王利明.合同法研究.中国人民大学出版社.2011.

[4]王利明.民商法研究（第一册）.法律出版社.2004.

[5]王泽鉴.债法总论.中国政法大学出版社.2000.