澄清关于“实质重于形式”的几个问题

文/肖胜 编辑/靖立坤

对于形式违规但实质合规的情形，不能因“实质重于形式”而免除其形式违规的责任。

目前“穿透式监管” “实质重于形式”已成为监管与检查的原则。但在实际执行中，对此仍存在一定模糊认识，不利于外汇业务监管和检查工作的开展，也不利于未来改革方向和政策的设计，亟待澄清相关认识。

“实质重于形式”原则下，“形式”是否仍然重要

笔者认为，“形式”是为服务实质管理而存在的，实质合规但形式违规，仍应追究其责任。

从外汇监管和检查角度看，“穿透式监管”或“实质重于形式”原则，是要坚持穿透业务的表面形式，结合资金来源、中间环节及最终去向，综合判断业务实质是否存在虚假、违法违规或不正当的交易意图和目的。实践中，业务形式和业务实质违规与否，可产生4种组合情形（见表1）：

对于表1中情形1、3、4的处理，各方在适用“穿透式监管”或“实质重于形式”的原则上，一般不会产生分歧；但对于情形2（形式违规但实质合规），则容易产生模糊认识，即认为根据“实质重于形式”的原则，可不追究其形式违规责任。对此应从认识上予以澄清，即对于形式违规但实质合规的情形2，不能因“实质重于形式”而免除其形式违规责任。主要基于以下理由：

第一，从依法行政和执法角度看，无论是形式违规还是实质违规，均应追究法律责任。形式违规不予追究不符合法治精神，也不符合立法原意。

第二，有关业务手续、单证、账户管理、尽职审核等“形式”规定和要求，本身就是为了提高监管效率、保障“实质”合规而设计出台的，虽不能100%保证业务实质合规，但能极大地提高监管效率、保障多数业务合规。因此应通过监管和检查确保形式规定的贯彻执行。

第三，一旦放弃对情形2的追责，会产生比较深远的影响：一方面意味着只要业务真实银行就无需执行形式规定，导致形式规定成为虚设；另一方面则意味着，监管和检查对违规的认定都不能再依赖于流程、账户、单证以及审核方面的形式规定，必须以穿透查实基础交易虚假甚至是交易目的非法为根本要件。这不仅会加大监管难度，而且意味着银行问题只能通过对企业的检查来反证，再也无法直接对银行开展监管和检查。

银行未尽职审核仅是形式责任吗

在适用“实质重于形式”的过程中，还应进一步区分主体类型，充分认识到在同一个外汇业务中，企业和银行具有不同的权利和义务，也具有各自不同的实质和形式责任。

对于企业而言，作为外汇业务的发起者、控制者以及交易结果的承担者，需要对其自身交易的真实性、合规性负责，其形式责任在于其是否按规定履行了相关手续、提交了相关单证、开立和使用了相关账户，以及是否满足了其他程序性监管要求等；其实质责任则在于，是否具有真实合规的交易背景、是否以欺骗等虚假手段或构造交易达到非法目的。

对于银行而言，作为企业外汇业务的经办者，由于本身并不是外汇业务发起、控制以及交易结果承担的主体（故意与企业串通的情形除外），因而仅需对其经办业务过程中是否合规尽职负责，相应，其形式责任和实质责任也均与企业不同。其形式责任在于，是否按规定落实单证审核、手续办理、资金汇兑和结算、账户管理等程序性要求；其实质责任在于，是否对交易的真实合规履行了展业原则，是否对发现的或应发现的异常可疑情况进行了尽职审查。就后者而言，只要银行未按规定尽职审核，客观上造成企业违规业务通过审核并实施的潜在风险和隐患，银行就构成了实质违规。至于最终企业行为是否真是虚假交易，并不会从实质上影响对银行违规的认定，但会影响银行违规导致后果的大小，进而影响对银行的量罚（见表2）。

表2 银行是否尽职审查的4种情形

以表2的情形2为例。银行在为企业办理业务过程中，虽然穷尽其手段做到了合理尽职审核，但最终在专项检查中企业仍被查实交易背景虚假。在该情况下，虽未避免企业违规，但银行履行了其责任义务，应予以免责，不认定为违规。这里同时涉及以结果为导向的监管问题（以结果为导向，主要指监管部门让银行专注于试图实现的结果，并据此自行决定实现结果的最有效方式）。以结果为导向并不意味着完全以最终结果作为银行是否违规的判定标准，因为很多行政调查或刑事侦查手段远远超出银行的权限，银行不可能完全确保交易真实。

再看表2的情形3：银行未对异常客户及其业务可疑点尽职审核，尽管最终未能查实企业交易虚假，但银行未尽职审核的行为客观上存在放任虚假交易和违规业务发生的潜在风险和隐患，因此仍应认定银行违规并予以处罚（未造成严重后果可从轻处理）。

在“实质重于形式”和便利化改革的要求下，是继续坚持还是放松银行审核

笔者认为，应继续坚持优化完善银行审核。

第一，银行审核不是简单的管理形式，而是国际金融监管的通行规则。无论是巴塞尔、FATF，还是各国金融监管部门，都把“了解你的客户（KYC）”与“尽职审查（CDD）”作为银行业务办理、风险管理和内控体系的重要规则，作为实现相关管理目标、防范相关风险的关键手段，且对银行审核要求不断趋严。外汇管理中银行审核则是防范异常资金跨境流动的重要抓手，尽管不能100%地防范外汇违法违规行为发生，但确保了跨境资金流动的总体健康有序，也并不比国外监管更严格，这从大量国外反洗钱监管处罚案例中可以看出。

第二，银行审核本质上不是便利化改革的障碍，而是适应我国当前可兑换状况的必然要求。当前，我国采取了包括银行真实性审核在内的大量政策措施，来维护尚未完全可兑换情况下外汇管理的有效性。因此，不能简单地以可兑换国家的情况和跨国企业诉求来评价和对标我国外汇便利化和银行审核问题。在不具备完全可兑换基础的情况下，为促进便利化而过度放松银行审核，意味着外汇管理有效性的削弱和相关风险的放大，也丧失了部分监管和调控的关键手段。

第三，应优化和完善银行审核，不能为了便利化而放松。当前外汇管理部分法规由于规定过于细致具体，不仅表现出弹性不足、监管僵化的缺陷，也在一定程度上影响了银行业务办理的便利化。对此，应优化和完善银行审核，更多运用结果导向的监管理念，赋予银行自主权和灵活度，使其专注于对风险的识别和风险管控措施的建立，自主决定审核要件和流程，从而为多数正常经营企业提供更多便利。但在此过程中，不能“过犹不及”，以放松银行审核为代价来实现便利化，更不能主动放弃银行审核的“前沿阵地”。这不仅无法管控风险，也与“三反”等其他领域监管规则相悖。

相关操作建议

一是正确认识“实质重于形式”的原则。坚持形式违规和实质违规一起打击，不能因为没有查出实质违规结果而免除银行形式违规的责任，切实维护外汇法规包括相关程序性要求的严肃性和执行力，保障外汇监管与检查效率。

二是厘清银行责任与企业责任的不同，加大对银行审核责任的查处力度。要正确认识银行责任，将是否尽职审核、是否造成风险隐患作为银行实质性违规（而非程序性违规）的考量因素，加大查处力度；将企业基础交易是否虚假作为银行违规后果的考量因素，切实督促银行尽职审核，把好跨境资金流动闸门。

三是在深化改革和促进便利化中坚持将银行挺在前面，切实防范风险。通过明确监管目标，赋予银行自行决定展业审核的权力，来优化和加强银行审核，达到既坚持防范风险，又避免僵化和教条导致的低效，为正常经营企业提供更多便利；同时，还应把握尺度，既不能简单地以可兑换国家的情况来评价和对标我国外汇便利化程度，也要避免以放松甚至放弃银行审核为代价来实现便利化。