美术作品发行权保护的法律研究

庄 楠

（西北大学,陕西 西安 710127）

发行权是著作权人最重要的财产权利之一，关乎着其作品经济效益的实现。发行权的保护直接关系着作者创作的动力，倘若发行权保护力度不够致使侵权泛滥，无异于给作者创作泼一盆冷水。然而，从工业时代到市场经济，到知识经济再到眼球经济，美术作品的审美性与其易与商品结合的特性，使得其发行权愈发容易成为侵权的目标。

一、美术作品发行权侵权现状

本文通过中国裁判文书网等数据库，检索了全国范围内的近五年案由为“侵害作品发行权纠纷”的1103件案例。其中，涉案作品系美术作品的案例数为606件，占总数54.7%。根据图1所示，2013-2017五年来，中国美术作品发行权侵权案件数量随年份大致呈增长趋势。从606件案例中随机抽取46件案例进行进一步分析研究，我们发现：第一，根据图2所示，被告最主要的抗辩理由是其被控侵权物与原告主张保护的作品不构成实质性相似，其次是合法来源。第二，平均原告所主张的赔偿数额为18.9万。而平均法院判决支持的赔偿数额为5.8万，其平均支持率为30.7%。法官判决的赔偿数额通常远低于原告主张的赔偿数额。第三，70%被告上诉是因为不服一审法院关于实质性相似与审查义务的裁判，而66.7%原告上诉的原因是不认同一审法院认定的赔偿数额。由此说明，美术作品发行权侵权与作品的实质性相似判断、合法来源成立标准和赔偿数额认定有很大关联。

图1 近五年美术作品发行权纠纷案统计

图2 被告抗辩理由统计

二、美术作品发行权保护中存在的问题

（一）实质性相似认定难

我国《著作权法》第47条，以列举并兜底的方式，对侵犯著作权的行为予以规定，行为人实施该条款所列的行为，即构成侵犯著作权。但《著作权法》并没有对如何判断侵权行为有具体的规定，尤其是什么是剽窃，立法无规定，这就使得著作权侵权认定成了困扰法官在具体审理案件时的一大难题。

但为了解决纠纷，法院需要一定的判断侵权的规则方法。我国司法在判断著作权侵权时，基本适用“实质性相似+接触”的规则，这规则并非来自立法直接规定，而是司法经验总结。其中关于实质性相似的判断，我国司法采用的方法有两种，抽象过滤对比法与整体判断法。法官审理案件时大多运用前者，少数情况下也会通过整体判断法来认定是否构成实质性相似。本文统计的案例中，仅有3件案例中法官适用整体判断法。可即便有一定的司法规则来适用，实质性相似认定也很难进行。著作权法仅对作品表达进行保护，不延伸保护其思想。而作品中表达与思想的界限难以找寻。同时，人是通过自身主观感受来判断作品间的相似性。不同人对同个作品会产生各自的内心感受，并且这样的感受无法具体明确而被他人感知。这便使得以任何一人的感受作为认定实质性相似的唯一依据是不合适的，进而导致其认定难。

（二）合法来源抗辩成立标准不一

《著作权法》第52条和相关司法解释，规定复制品的发行者、出租者对复制品的合法来源负有举证责任，否则需承担著作权侵权责任。本文统计的46件案例中，法官对销售者的合法来源抗辩成立有各自的标准。在被告以合法来源抗辩的20件案例中，35%的案件中法院认为销售者能够证明侵权产品系合法取得并说明产品的提供者，则合理来源抗辩成立。另外，65%的案件中法院认为《著作权法》等相关规定并不意味着有合法来源的销售者就无须承担法律责任。裁判时，法官还要依侵权商品销售者主观是否尽到合理注意义务，从而认定其承担相应的责任，即合法来源抗辩成立要件包括被告对其尽到合理审查注意义务的证明。

司法裁判对人的行为具有引导意义。不同的合法来源成立标准则会使行为人陷入一种不确定的状态，不清楚其行为规范。此外，合法来源成立标准不一也是同案不同判的主要原因，一定程度上会损害司法权威性，影响人们对法律的信仰。

而合法来源标准不一的产生有两方面原因。一方面，著作权相关立法对合法来源成立要件未做出具体规定。法官具体审理案件时，在没有法律规则指导的情况下，便只能出于自己对法律的理解结合案件进行裁判，从而出现认定标准不相同的情形。另一方面，法官对不同利益的倾向也导致了合法来源抗辩标准不统一。倾向对交易流通保护的法官，认为合法来源抗辩只需满足产品系合法取得与说明产品提供者两个要件则成立。而倾向保护权利人知识产权的法官，便认为合法来源抗辩成立要件必须包括已尽合理的审查注意义务，并且所需尽的合理审查注意义务程度会随作品性质、市场情况以及被告身份各不相同。

（三）侵权赔偿数额普遍较低

《著作权法》第49条规定了，侵权损害赔偿的标准及步骤。第一步，赔偿按照权利人的实际损失。第二步，如果实际损失无法确定，赔偿按照侵权人的获利。第三步，如果权利人实际损失与侵权人获利均无法确定，法院依据法定赔偿，在50万以下酌定赔偿数额。通过对46例案件中“赔偿认定”进行统计，发现84.8%法院依据法定赔偿认定赔偿数额，6.5%的法院按照原告实际损失确定赔偿数额，只有2.2%的法院按照被告的获利确定赔偿数额。可见，司法实践中，法院普遍依据法定赔偿认定赔偿数额。

美术作品发行权案件中，原告较难收集相应的证据。多数情况下，由于原告提供的证据不足，又为了给原告予以救济，法官不得已适用法定赔偿。虽然法定赔偿能弥补知识产权赔偿数额认定制度的不足，但因其自身缺陷也会导致赔偿数额认定不合理，数额较低的情况。比如，一方面法定赔偿限定了损害赔偿，使得获赔至多50万；另一方面法定赔偿过于强化法官的自由裁量权。而法官在认定赔偿数额时出于保守，一般只在自己认知的范围内进行判决，也导致数额较低。

三、对策建议

（一）坚持适用抽象过滤对比法

抽象过滤对比法由思想表达二分法出发，充分体现著作权法不保护思想而只保护表达的本质特征。该方法明确了实质性相似认定的思路步骤，具有清晰而科学的特征，便于指导法官对实质性相似的认定。从其内容看，遵循该测试法对两件作品进行比较，法官容易得出一个较为客观合理的结论。相比整体判断法，抽象过滤对比法更具有操作性，所得结论更具说服力。可以说，目前没有比抽象过滤对比法更有效、更正确的了。在司法实践中，不应再采用整体判断法，应当坚持将抽象过滤对比法适用在每个案件审理中。

（二）统一司法中合法来源抗辩成立标准

司法应当统一合法来源抗辩成立标准，并且考虑作品发行权及其经济效益的保护，对设立的标准适当提高。各法院应对合法来源抗辩成立需具备三要件达成一致：一是产品系合法取得；二是说明产品的提供者；三是履行合理的审查注意义务。此外，司法应当总结以往认定被告所需尽的审查注意义务程度，结合社会时代背景，划分出不同层次的审查注意义务。在审理中，法院应当严格根据合法来源抗辩成立的三个要件，参考司法总结的审查注意义务程度划分，进而对案件做出更为恰当的裁判。

（三）完善法定赔偿制度

法定赔偿对侵权认定成立后的案件处理确实带来了裁判案件的便捷途径，但非精细化的立法与司法导致司法裁判中赔偿数额普遍较低。我们应当通过立法或司法解释来对法定赔偿予以细化量化，对此本文有以下两点建议：第一，规定法定赔偿最低额。法定赔偿数额设有50万最高额，旨在避免法院认定了超出被告应承受范围的不合理赔偿。同样的，法定赔偿额应设定一个最低额限制，以避免有些情况下原告最终获赔远低于其预想，甚至远比不上进行相应诉讼的成本，从而不再寻求救济，纵容侵权发生，导致发行权侵权泛滥。最低额设定应参考涉案美术作品的市场价值如合理的许可使用费。第二，规定法定赔偿最高额的例外情形。司法应当总结规定突破法定赔偿最高额的情形，从而指导法官在不得不适用法定赔偿进行数额认定时，避免法定最高额50万的认定对权利人不公正，进而做出恰当的数额认定。最高人民法院可总结各地突破法定赔偿最高额50万的裁判而后出台司法解释或以指导案例的方式，对法定赔偿最高额例外情形予以说明。

美术作品发行权保护，不仅关系着权利人的经济利益，也关乎着国家产业的发展。我国动漫产业在飞速发展的同时，面临着盗版衍生品猖撅、相关版权保护力度不足的困境。本文基于实证研究发现的美术作品发行权保护存在的三大问题，从坚持适用抽象过滤对比法来判断实质性相似，统一合法来源抗辩成立标准，完善法定赔偿制度三个方面为美术作品发行权保护提供一些思路。而如何更好地给予动漫产业美术作品发行权保护，是我们日后思考与着力的地方。