论中国古代讼师的思维方式

吴文婷

武汉大学法学院，湖北 武汉 430000

讼师在中国古代一直是一个神秘的群体，一方面，不同视角下讼师群体形象多变。戏剧、小说中所描述的讼师形象大抵都是伸张正义、为民伸冤的侠者，而史料中讼师大抵都是无耻之徒的讼棍。讼师的角色形象似乎是具有双面性的。另一方面，讼师在民众生活中的社会地位难以言喻。尽管自春秋以来，国家对讼师一直严令禁止，但讼师在民间的活动却日趋活跃，似乎传统中国的“无讼”传统大相径庭。面对这样一个形象多面、地位奇特的社会群体，有必要研究讼师作为法律工作群体有何行为特征或者独特的思维方式。因此，笔者试图通过讼师发展阶段、形成原因、社会形象等角度入手，进一步分析中国古代讼师的思维模式与方式，以期得到现代法治建设的一些启示。

一、讼师的发展阶段

一般看来，学界对讼师开始出现的时期目前还没有定论：陈景良教授认为，“讼师”作为一个与法律活动有关的专有名词及教人打官司的职业是从宋代开始。①茅彭年先生认为，唐朝已有讼师出现。②也有学者提出讼师自西周萌芽，正式形成于春秋时期。笔者个人比较同意讼师在春秋时期即出现的观点，即讼师指的是中国封建时代为人代写诉状、谋划诉讼、串役通吏等以提供法律服务为生的一种职业群体。这种职业在不同的时期，对不同的人会有不同的称谓，有的被称之为讼师，有的被称之为讼棍，到了明清时期，也有很多诸如“刀笔先生”或者“刀笔吏”这种直观的称谓。所以，虽然“讼师”二字明确的出现应该是在宋代，在春秋时期他的名称不同，并不叫讼师，但是，从春秋时期这些人从事的业务来看，笔者比较认同讼师形成于春秋。

根据现有的史料记载来看，诉讼代理活动最早起源于西周，最早记载代理活动的文献是周礼。西周时期，有地位的人一般无须亲自到法庭上进行诉讼，这样做的目的是担心法官在审判时冲撞了贵族的尊严和身份。这就是西周时的代理制度，实乃是“刑不上大夫”精神在社会活动中表现出的冰山一角。但是西周时期的诉讼代理活动适用的范围有限，仅命夫命妇以上的人才能够免于亲自到庭，他们可以委托的人也有一定的范围，一般是当事人的属下或者子弟，虽然这些人进行代理活动是无偿且肯定是尽心尽力的，但是却不一定具备专业的代理能力。这一时期的诉讼活动代理人为春秋时期讼师的兴起打下了基础。

春秋时期起，讼师开始兴起，这种兴起在民间表现最为突出。春秋后期郑国人邓析是中国古代最早最有史可查的完整意义的讼师，③据说邓析作为中国古代讼师第一人，不仅帮助百姓打官司，甚至办起诉讼学堂，民间跟随他学习诉讼者不可胜数。虽然在当时的社会环境中也存在一些来自于官方的打击与非难，但得益于春秋战国时期战乱的社会环境，故总体而言，为讼师的发展提供了较为宽松的环境，这都使得社会上给予讼师的评价较好，尤其是在郑国子产的治理下，讼师职业蔚然形成风气于郑国。但是自秦朝统一六国，实行高度的集权专制主义后，对讼师活动就开始了第一轮毁灭性的打击。秦朝主张的以法为教不同于现代的法治，秦朝通过酷刑严法敦促百姓守法，却又害怕百姓以法律为武器、知法而用法造成统治的动荡，因此，秦朝在讼师问题上采取文化高压政策，讼师在这种政策下不复存在。但是，由于一般民众不能接受教育、不通晓文字，而诉讼又不可避免，秦朝的官方代书承担了一部分讼师的职能，据统计，《秦简·封诊式》中“爰书”，即秦朝的官方代书，就有22处。④秦朝的官代书活动相当普遍并且涉及各个方面。

到了西汉与东汉时期，律学开始发展，引经注律的大儒们对律的私人注释不仅威望极高，甚至得到官府的承认、具有法律效力，可以作为断狱的直接依据。由于律学受到社会的重视，学律之风盛行，律学家的一些大儒，如马融、郑玄等，在民间教授律学，甚至将其作为祖业世代相传。虽然正史中没有关于讼师的记载，但是笔者认为可以相信的是在当时的社会下尽管有很多人学习法律而入仕，但是相较于学律之人数的庞大，有机会入仕之人只能是少数，更多的法律人才只能是流落民间、代人写诉状，因此讼师极有可能成为流落民间的律学学子们从事的主要职业。而且晋律《九朝律考》中有规定“教人诳告罪”，也可以从侧面证明代送、他讼的现象应该是广泛而隐蔽地存在的。

到了唐代，根据《唐律疏议·斗讼》的相关规定，如果被人雇用请去写作辞赚诉状、增加告人罪状的，将被判处答刑五十。反之可以推测出法律是允许为他人实事求是地作辞牒的。因此，这也许是从侧面表明唐代的诉讼活动确实存在，并且其身份和地位都一定程度上得到了法律认可。这样也就为讼师职业在宋朝勃兴奠定了基础，否则宋代讼师的勃兴总是显得突然。历史上的讼师发展总是延续一定的脉络，不可能是凭空出现的。总的来说，从汉代到唐代，一系列的制度成果为讼师的勃兴提供了广阔的社会基础。并且，随着社会交往日渐丰富和繁杂，生产力不断提高，社会人口数量不断增多，因此提供法律服务的人员在数量上一般也会呈现增长的态势。

经过汉唐几代的铺垫，加之深刻变化的社会结构，讼师最终在宋朝蓬勃兴起并形成燎原之势。⑤不仅“兴讼”“健讼”等词语随处可见，相关记载开始广泛地出现在宋代各类史书资料中，在民间甚至出现了专门教习讼学的学校，即“业嘴社”，在“业嘴社”中，普通百姓通过学习一些秘本获得一些诉讼技能。讼师职业如此活跃乃至于讼师活动开始得到有限度的合法化，官府承认了写状钞书铺户的合法地位。因此，在宋代，讼师或者说以讼师为代表的以诉讼为职业的代书人已经存在一套运行合法而广泛存在的讼师职业资格体系，官方通过承认取得资格的条件一定程度上承认了讼师的合法性。

到了元朝统治之下，多民族由于元朝的统一而迅速的聚集在一起，虽然元朝统治阶级在一定程度上默许了民族等级制度，看似阻碍了多民族之间的交流，但是不可置疑的是不同民族之间的交流仍在以难以置信的速度进行着，各民族间、民族内的各类矛盾更是层出不穷。纠纷的增多对应而来的是百姓对司法制度的需求扩大，不同于传统乡土中国中倾向于调解解决问题，在当时那样一个多元民族的社会下，长老调解难以成为服众的纠纷解决方式，因此笔者认为在元代，百姓对于司法资源、对于讼师的需求应该只会是有增无减。虽然对于元朝是否有讼师笔者难以在正史中寻到踪迹，但是从元代流行的曲词中总是可以一瞥讼师存在的身影。

到了明清时期，讼风盛行，日本学者滋贺秀三就举例：清代嘉庆年间安徽省六安州知州在任10个月间，曾处理1360个案件。⑥这一数据足以让我们重新认识明清时期平民百姓对诉讼解决纠纷的态度，他们并非如之前所以为的厌诉，甚至在乡村也存在大量的对诉讼的需求。诉讼观念在传统中国人心中的解放导致讼师职业前所未有的活跃起来。根据党江舟在《中国讼师文化》一书中作出的讼师代理案件类型统计，明清时期，聘请讼师的当事人范围极广，男女老少通过诉讼解决的纠纷涉及生活的各个方面，讼师办理的业务包括婚姻类、债务类、执照类等等等等，为了达到胜诉的目的，人们已不再顾及礼教和官方的看法，大量诉诸于讼师的帮助。⑦尽管地方官员从各个方面对讼师的活动进行打压，但百姓出于对胜诉的欲望以及由于对诉讼的陌生，仍选择相信讼师的职业能力，通过各种隐秘的方式在诉讼时寻求讼师的帮助成为秘而不宣又人众皆知的秘密。讼师通过“游方术士”等方式游走在法律的边缘。

清末因领事裁判权的存在，西方的律师制度进入中国，《大清刑事民事诉讼法草案》对律师的全面代理做了规定。律师与讼师或许同宗同源，但是二者最大的差距在于统治者对于他们的管理方式，对律师进行法治管理的一系列法律制度恰恰有助于克服传统讼师存在的弊病。尽管《大清刑事民事诉讼法草案》没有来得及实施，但是它为民国《律师暂行章程》的颁布打下了铺垫。闫志明先生主编的《中外律师制度》中就提到民国初期的律师来源“民国初期的律师，多为自发律师，来源、演变于清末的讼师、下野的官员、法律学堂毕业生等。”⑧因此可以说，虽然西方向中国强行移植了近代的律师制度，但是鉴于律师与讼师“同宗同源”的性质，却可以说，律师制度是外力作用下的对中国传统封建社会讼师职业的改良、改革。

二、讼师形成的原因

虽然自古以来中国都是以无讼为主流思想。但是值得考虑的是，由于非正式制度总是以正式制度的不足而作为自己存在的原因。因此在定位讼师的地位的时候，可以认为，在中国传统诉讼制度的不足下，讼师的存在有其必然性，其存在反映了社会经济的发展、体现了各方利益冲突下的需求。讼师在社会中的畸形存在恰恰反映了封建统治阶级对于百姓司法需求错误的处理方式。

有纠纷，就有诉讼的需求。讼师的存在反映了民众需求的迫切需要。⑨百姓有趋利避害、选择合乎自己利益的选择的本能，讼师在民间的流行恰恰说明了百姓对于讼师的态度不是疏而远之而是主动亲近，在讼师问题上百姓的选择就是最好的证明。实际上，由于官方实行的书面诉讼原则决定了诉状在案件的受理中的重要作用，若状词写的糟糕或诉状中的案情写的平淡无奇，地方办案官员则极可能选择不受理案件或者作出不公正的审理结果。需要澄清的是，虽然官府强调在审理案件时，百姓只需要口述事实即可，不需要百姓掌握法律知识，甚至不需要百姓粗通文墨，因此并非因为百姓不懂文墨而必须求助于讼师，而是为了吸引官方的注意、赢得官司而诉诸于讼师的帮助。虽然官府如此行为的本意是为了防止刁民乱改事实、随意诉讼，但是在此种严格的诉讼程背景下，在为数不少的告状中引起知州、知县的注意，勉强获“准”，对于求胜心切的人们来说并不足够。于是，通过一些隐蔽手段向精通诉讼技巧、润色状词并善于夸大奇谈的讼师求助不失为当时民众的最佳选择。

实际上，讼师群体的存在也说明了统治阶级对于百姓需求的错误理解。从之前对讼师发展阶段的分析来看，从秦朝的“爰书”起，各朝实际上都确立一定的官方代书制度，在一定程度上反映了统治者认识到社会对法律职业的需要，但这种官方的代书制度没有从根本上解决讼师的存在问题，甚至进一步促进讼师群体的兴起。其原因就在于官府没有正确认识到民众的法律需求的重点与焦点。对于百姓而言，虽然官府可以代其书写诉状，但是当百姓竭尽其他纠纷解决方法后迫于无奈选择诉讼方式解决问题时，他们关心的重心不仅仅是代书或者诉说案件事实，更多情况下，百姓追求的是诉讼的技巧与策略，他们追求的是博得官府的注意并赢得官司的胜利，正是因为如此，统治阶级一直主张的官代书不仅无法取代讼师的存在，更甚者导致了讼师利用合法代书人的身份对司法造成更大的干扰。明清时期代书没有固定收入，表面上以代写书状收取酬金为生，但由于工作上的便利，私下多与官府衙门勾结，充当讼师的角色。

面对百姓迫切的司法需求，统治阶级不仅错误理解了需求的焦点，更从思想、文化、制度各个方面阻碍了百姓的诉讼渠道。在缺乏畅通诉讼通道的情况下，无从选择的百姓只能选择依靠讼师的策略打通诉讼这条路，“教唆词讼”现象正是在这种需求的背景下兴起。传统中国社会官方推崇的是“无讼”的社会观念，然而官方话语与民间话语存在巨大的分歧，笔者认为这是讼师盛行不可忽视的根本原因。虽然在明清时期，国家已经规定了官代书，看似已经在形式要求上为百姓提供了通往诉讼的合法途径，但是进入诉讼的实质要求仍然制约了百姓进入诉讼的途径。如果原告仅仅告诉官代书最质朴的案件事实或者原告迫于不合理的法律无法诉诸于官府的决断，他们的案件经常无法得到“立案”的许可，无法得到官府的受理。因为官府会根据诉状的陈述自行选择哪些案件应当由衙门管辖，官府往往以不轻准为原则，有的案件，知县可能觉得案件过于常见而不予受理。正是“无讼”官方话语下的这种“不轻准”原则，将百姓推向讼师群体。因此，笔者认为，可以说是制度的缺陷造就了“无谎不成状”的现实。

从总体上讲，封建时代的官府是以无讼作为价值取向的，畏讼、厌讼、贱讼在社会中起到主流舆论的作用，但实际上，社会是复杂的，中国古代的无讼的大环境下实则暗潮汹涌，掩盖着喜讼、怂讼的腐败实质。⑩不仅在民间，百姓存在巨大的司法需求，一些封建官员也存了喜讼的需求。诸如，尽管传统社会一直强调无讼，但是仍有一些地方贪腐官员将百姓寻来诉讼视为敛财的途径，贪官们往往希望前来告状的百姓越来越多，这样官府的钱袋也就越来越鼓。这又从另一个方面反映出晚晴时期中国社会的特征，即官方话语与民间话语的分离，并且百姓对这种情况习以为常。有时不仅百姓熟悉这套话语分离，官方官员的言行也于官方话语背道而驰。

三、讼师恶名之反思

从前文讼师的形成中即可知在官方打压下的讼师群体的生活可谓举步维艰、如履薄冰，在如此背景下，无论是由于官方舆论引导还是由于民众好争之心理，讼师都难逃恶名。笔者认为，具体原因有以下方面：

首先，讼师职业群体良莠不齐。选择做讼师的人中，虽然有一些是略通经书但是仕途不顺的读书人，但是由于讼师在社会中的社会地位极低，一般家中有正业的人往往不会选择讼师作为终身的职业，因此，构成讼师人群大多数的往往是一些胆大心贪的官吏甚至一些略通诉讼的无业暴民。人群的复杂构成决定了讼师群体作为一个整体的低评价，这也是为什么充满正义感的讼师得到歌颂的同时讼师整体不被看好的原因之一。

其次，正是因为封建时期历代官方对讼师的打压，才使得其生存在不见阳光的阴暗地带，而正是因为他们生活在阴暗地带，一些恶意的讼棍便会在有利可图时无所不用其极。总的来说，由于传统中国统治阶级出于统治的需要打压讼师的存在，使得讼师群体转入秘密交易，完全不受官府的控制。常常百姓与官员在写诉状问题上斗智斗勇，以“游方术士”等名义遮掩实际讼师的存在，使得管理讼师更加成为不可能，类似于禁酒令下的美国酒业发展反而更加不受控，对需求的抑制远比不上对需求的正面疏导与管理。

最后，社会对讼师的主流贬义评价存在官方诱导的可能性。历朝法典中对助讼行为的禁止，都表明了官方对讼师的态度，社会、官方对助讼职业者具有否定评价的明显倾向。况且，无讼作为中国古代法律传统的根源，有其社会的、文化的和政治的根源，农业社会的社会结构下，中国古代百姓在很多情况下都不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。更何况，在传统乡土中国，忍耐与面子是百姓生活交往的重心，因此在不存在重大争议纠纷时，也就不难理解为何人们对于挑拨诉讼的讼师的态度变得极其反感了。

讼师的作用有利有弊，对于讼师的大量涌现，既有可能对古代司法诉讼制度不足予以弥补，可又能进一步导致司法的黑暗。这个时候，讼师个人的职业操守及道德修养，往往起着决定性的作用。《四进士》中的宋世杰，就是百姓心目中的“讼师杰”。○11对为民请命的讼师的期待与传统文化中，人民对清官的期待是一致的。例如徽州歙县就流传着“四大貔貅”的说法，说的就是歙县地方四个为民请命的讼师。当地人把好的讼师称之为貔貅，而对那些坏讼师称之为讼棍。○12虽然说讼师群体中存在一部分教词唆讼，从中渔利的恶劣者，但是也不乏关心民间疾苦者，在民间享有不错的声望，很多富有正义感的讼师通过他们的笔杆为贫苦百姓鸣人间不平事。因此，民间对于讼师的认识如何，不可一概而论。

四、讼师的思维特征

现代的法律人思维被学者们作为研究热点进行了广泛的研究，然而作为封建社会中极其特殊的一个亚文化群体，讼师的行为模式下隐藏的思维特征少有人研究。实际上，古代讼师与现代律师的思维方式存在相似也存在不同。

首先，讼师的受财反映了其盈利性思维。这里的盈利性思维并非贬义，在笔者看来，讼师的收取钱财也只是其盈利性一面的体现罢了。所有法律服务职业人员的收费行为总是容易引起百姓的反感与厌恶。似乎讼师或律师收取一定的报酬往往意味着他们的助纣为虐、帮助有罪者逃脱责任、站在人民正义的对立面，无论是古代讼师还是现代律师都多少背负着这样的“恶名”。可以说，古代讼师与现代律师都面临着对委托人负责的职业伦理与自身道德要求和赚得一定报酬的困境，同样也偶读面临着伦理道德与营利活动的矛盾关系。

其次，讼师的打点衙役行为，现代中国的律师偶尔流露出的想与法官结识的心理，本质上与讼师打点衙役的行为十分相似，也都是中国传统关系社会的冰山一角之体现。○13在某种程度上可以说，在古代以官为本位的封建社会中，尤其是在纠问式审判中，承办案件的官吏对于案件的审判与进程有着绝对性权力，稍稍的玩弄一些手脚对于案件的结果可能就会产生实质性的影响，因此，普通百姓无论是出于正当的利益或不正当的利益考量，都有意无意地希望做出一番“打点”，因此，在多数情况下最希望做出“打点”衙役的恰恰正是当事人本身。但是由于当事人往往不熟悉诉讼流程，也不熟悉办案官员的相关情况，若自己进行这种交涉具有一定难度，因此当事人倾向于请求讼师的帮助从而减少不必要的讼累。

再其次，讼师同样能很好的将情理法融合。从一些讼师秘本来看，讼师往往在“度情”“度理”“度法”的理念指导下实施助讼行为，以天理为依据，以国法为准绳，以人情为参考。纵观古代讼师助讼的案例，其诉状几乎无一不是从天理、国法、人情三者的巧妙组合，即使以现在的标准看来，也颇具现代法治意味。

最后，讼师多将诉讼比做战场，言及“此讼之事与行兵无异”。这与现代律师打官司的一些思想是一脉相承的。在很多讼师秘本中都记载了赢官司的方法。这些技巧无一不是强调诉讼中的速战速决或者巧舌如簧，强调诉讼中的技巧性。

但是，讼师的思维方式也有其特殊之处，反映了封建时代的一些传统思维方式。第一，在一些讼师秘本的知识传授中，讼师的行为受制于外在的“天时”影响，而不仅是词讼涉及之案件真实和律例本身。讼师对诉讼胜负的理解有时贯穿着一种玄学。讼师秘本《新锲法林金鉴录》的第一节《曾仁出行图》就是一副词讼黄历，其中有“凡出行告诉词讼宜天德月德合月德合定成开日及支干相生支干比为和日，忌支干相克及钩绞破日及葵不词讼”。○14可以看出它是以天干地支为学问，为词讼进行指导。在某种程度上，就有点类似于当今现实主义法理学的观点，即法律是一种活的制度，法官律师警察监狱官员实际上在法律事务中的表现，实质上就是法律，都会影响判决的胜负。第二，讼师操弄条文，不是因为他们要体会律例，不是信仰法律，只是为了求胜出。因此，律例的使用更具有工具主义特征，是一种形而下的手段。

五、对法治发展之意义

讼师是传统社会下诞生的法律服务职业，是极具中国本土特色的现代西方律师的相似物。笔者认为，从前文分析的思维方式来看，他有着与当代律师相似的思维方式，也有专属于封建时代的中国特色思维。他与律师这个职业既有相似，也有不同。

虽然很多学者对讼师与律师的角色进行了比较分析，最后达成的共识基本上是认为，明清时代的讼师与诉讼制度“讼师是与律师似是而非的一种职业”。○15二者所从事的行为、面临的困境都有相似。详言之，非正式制度总是以正式制度的不足而作为自己存在的原因，因此可以说，讼师现象在本质上是中国传统社会纠纷解决制度不足背景下的衍生与异化，是正式制度无法满足人们的需求时的异变，是一种隐蔽的补充性制度。而西方的律师制度其本身就是一种正式的法律制度，而非其他制度的衍生物，讼师制度与律师制度蕴涵着中西方截然相反的统治阶级的管理理念。但是笔者认为，抛开这些司法理念、司法制度等大概念，如果仅仅从讼师与律师所从事的职业来看，讼师实际上就是中国古代的律师，都是以提供专业性的法律服务为生。二者主要的差距是在社会的政治作用以及发展历程上，使得律师具备了一些民主的作用。即讼师和律师都是商品经济发展的产物，也是社会分工的结果。○16讼师与律师的不同多在于其社会属性的不同。讼师与律师的本质都是为普通民众提供其所不具备的法律专业知识。

而讼师与律师最终走向不同结局的原因，其实是官府打压。在传统封建君主专制制度下，正式制度中是绝对不会出现讼师的身影，讼师的出现在那样的背景下对是皇权、对权威绝对的挑战，因此讼师群体只能转入地下，彻底规避官方的管理。因此，笔者认为在当代法治社会，立法者必须彻底转换自己的观念，不可再将律师的行为视为对社会的挑战，更不必同过往视讼师一般视律师为法治秩序的破坏者，立法者需要做的应该是通过梳理与管理，将律师划入完全透明的市场秩序管理下。只有在进行律师行为与活动的管理时公开化法律服务，才能最大程度满足人民的司法需求，实现真正的社会公正。在认可律师职能的基础上，再进一步监督法律服务从业者的职业伦理，从而整顿律师行业。

建立现代律师制度应吸取本土精义，正所谓治理水患的方法在于疏导而非堵塞，治理法治社会中的问题亦是同理。讼师的存在反映了社会的需求，只有合法化讼师的职业，让职业发展呈现在阳光下，才能最大限度的发挥其职业特性，为法治添砖加瓦。研究讼师对现代社会治理的意义就在于此。

[ 注 释 ]

①陈景良.讼师与律师：中西司法传统的差异及其意义.中国法学，2001(3).

②党江舟.中国讼师文化：古代律师现象解读.北京大学出版社，2005，4：64.

③王长江.中国律师辩护探源——兼评邓析其人.河南省政法管理干部学院，2009(2).

④前引②，党江舟书，第32页.

⑤陈景良.讼学、讼师与士大夫——宋代司法传统的转型及意义.河南省政法管理干部学院学报，2002(1).

⑥前引②，党江舟书，第64页.

⑦前引②，党江舟书，第67-71页.

⑧阎志明.中外律师制度.中国人民公安大学出版社，1998，4：58.

⑨何邦武.中国古代的讼师及其与当事人的关系初论.西华师范大学学报(哲学社会科学版)，2005(3).

⑩龚汝富.明清讼学研究.商务印书馆，2008，12：24-28.