贪污罪与受贿罪法定刑区分的实证研究

钱溢　浦锦柯

摘 要 本文针对国内刑法目前贪污罪与受贿罪采用的并轨制刑罚立法模式，以案例为基础该模式实证研究带来的问题，兼通过理论研究贪污罪与受贿罪在外部性轻重、违法成本等方面的区别，研究现有其它方案的缺憾，试图以贪污罪与受贿罪法定刑分离制为基础，作出制度构想。

关键词 分离制 并轨制 贪污罪 受贿罪

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.233

贪污受贿犯罪作为一个高发罪名，一直是我国立法与司法关注的焦点，也是刑法学界关注的重点。2016年4月18开始实行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确了三个量刑档次的具体数额，但现行立法存在的问题及其原因是否因此而消失，需要从司法实践中进一步考察，进行实证上的研究与归纳。

一、我国贪污受贿罪量刑现状的实证分析

（一）我国贪污受贿罪量刑现状的整体分析

为了对贪污受贿案件的量刑情况做实证研究，项目组对超过200个真实的案例进行了严谨科学的数据采集与分析，案例归纳切入点要素包括：涉案数额、加重情节、减轻情节、社会影响。在剔除不便于分析的案例后，项目组利用SPSS软件对剩下的101个受贿案例和111个贪污案例进行了数据分析，分别对自由刑和财产刑建立了初步的回归方程模型。

在贪污罪案例方面，对自由刑量刑影响达到p<0.05显著水平的因子有三个：用于非法活动、涉案金额和如实供述，具体方程如下：

自由刑=2.613+19.81*用于非法活动+0.00305*涉案金额-1.218*如实供述

对财产刑量刑影响达到p<0.05显著水平的因子有两个：涉案金额和恶劣影响，具体方程如下：

财产刑=10.047+ 0.020521*涉案金额+33.212*恶劣影响

在受贿罪案例方面，对自由刑量刑影响达到p<0.05显著水平的因子有三个：涉案金额、自首和外部性，具体方程如下：

自由刑=0.543+0.006292*涉案金额+3.254*外部性-1.567*自首

对财产量刑影响达到p<0.05显著水平的因子有一个：涉案金额，具体方程如下：

财产刑=0.498947*涉案金额-7.078

分析上述方程，排开最为基本的涉案金额因素，可以得出，对于贪污罪的自由刑来说，影响最大的因素为所得赃款是否用于非法活动;而对贪污罪的财产刑来说，影响最大的因素为是否有恶劣影响。于此同时，对于受贿罪自由刑来说影响最大的因素为其是否具有外部性，而受贿罪的财产刑则没有特别的影响因素。二者对比来看，贪污罪量刑在实际操作中所重点考量的因子与受贿罪并不完全相同。其次比较涉案金额对于二者自由刑量刑的影响，不难发现受贿罪的涉案金额对于量刑的影响高于贪污罪涉案金额对于量刑的影响。同样的，财产刑方面，亦为贪污罪量刑受到数额影响更大。然而我国刑法对于贪污受贿罪的量刑采取并轨制的方案，受贿罪的量刑参考贪污罪，在实际操作中，实务界却自身对于二者的不同按照自己与最高法院的理解做出了不同的處理，使得并轨制的方案与实际相脱离。在实际操作中，法官在审理受贿案件时量刑受到贪污罪法定刑量刑阶梯的限制，使得量刑结果有不能真实反映犯罪程度的可能性。所谓的依靠影响因子的不同进行调整也存在着法官各自不同的解释，难以统一标准。

（二）我国贪污受贿罪量刑现状的个案分析

宏观数据整理分析可以展现出当下贪污受贿案件量刑的大体走向，而微观的类似个案进行对比则更可以直观地展现贪污受贿量刑并轨制所存在的问题。以李某贪污案 和朱家栋受贿案 为例进行比较，以小见大，可以发现一些问题。上述两个案件的涉案金额较为类似都在160万元左右，二者职务级别也相仿，均为乡级正职，在判决理由中，涉及加重减轻情节也比较相似，然而判决结果却大为不同。李某最终被判处有期徒刑3年，并处罚金30万元，而朱家栋则被判处有期徒刑7年并处罚金150万元。二者大为不同的量刑结果反映了量刑时法官对于贪污受贿罪做出的不同区分。然而这样的区分由于量刑并轨制的存在并没有法律上的标准，所以存在极大的不稳定因素。

2018年3月28日张中生受贿案一审宣判，判决张中生死刑，这一量刑结果则反应了除涉案金额外，其他影响因素对于贪污受贿案件量刑的影响，被告人长期插手煤炭资源整合、煤矿收购兼并、煤矿复产验收、工程承揽等经济领域，严重影响了当地经济健康发展。此一量刑考量也应证了宏观数据分析的结果，即对于受贿案件来说，外部性对于量刑的影响极大，这是值得注意的。

二、我国贪污受贿罪量刑问题的原因分析

在理论研究的层面，贪污罪与受贿罪亦存在很大的不同。首先，贪污罪的客体为国家工作人员的廉洁性以及公共财产所有权;而受贿罪的客体仅为国家工作人员的廉洁性。在客体上，贪污罪为复杂客体而受贿罪为单一客体，保护客体的不同应当在量刑中有所体现，方为合理。而客观方面上，由于两罪涉及的犯罪行为完全不同，所以客观方面自然是截然不同的。

在外部性影响方面，受贿罪的外部性影响即对社会的危害较贪污罪更大。受贿罪的客观方面中包含为他人谋取利益，是典型的权钱交易，严重妨害了国家职能的行使。使得公权力受到扭曲。而贪污罪在一定程度上仅为运用权力为自己谋取私利，虽也涉及权力的滥用但是其影响并没有受贿罪那么明显。

贪污受贿犯罪虽然都为财产性犯罪，但其所涉赃款性质并不一样。贪污罪所涉及的是公共财产，而公共财产当然应当受到法律保护;与此同时，受贿罪所涉及的赃款为行贿人提供给受贿人的个人财产，此中财产本身就不受到保护。由此可以看出，由于所涉财产性质完全不同，所以在法律评价的时候也不应当做出相同的处理，否则难以保持罪刑相适应。这一点也在上述所得公式中有所展现，同样为涉案金额，但在量刑时的影响程度却不相同。这也反映了实际操作中对于量刑标准所做出的调整。

在量刑情节上，贪污罪一般的量刑情节仅涉及其所贪财产的用途去向，如赃款有特别之用途，则可能形成加重情节。而受贿罪的量刑情节相对来说则更加多样化，尤其是受到外部性的影响较大。这也可以在所得到的公式中看出，两者在量刑情节上的不同，所以并不适宜使用并轨制进行量刑。

三、贪污受贿罪量刑模式现有研究及其缺陷

针对目前存在的问题，许多学者尝试提出了解决方案，主要集中于立法重构，法定刑调整，刑事政策等方面进行了研究。

（一）立法重构

主要集中于犯罪模式采取定性、定性+定量

（二）法定刑调整

持此种观点的学者以赵秉志、卢建平、赵康等人为代表，他们认为刚性的数额标准不能及时反映不同个案的社会危害性，他们在《中华人民共和国刑法修正案（九）》的基础上，进一步强调了“数额+情节”二元弹性量刑模式，然而也存在很对实际操作的问题。首先，从规定来看，量刑阶梯之间分配并不平均，比如收受十万元贿赂的罪犯法定刑的最低法定刑是十年，而收受几千万贿赂的罪犯也往往僅被判处十几年的有期徒刑。其次，这种软性空间的提出，给予法官过多的自由裁量空间。最后，因为我国的特殊国情，贪污受贿类案件在前期多有各级纪委的介入，犯有贪污受贿罪的国家工作人员的自首认定存在一定的问题，如王刚教授就通过实证研究发现在200个案例中从宽处罚率、缓刑率、免除处罚率分别是94%、22%、6.5%。

（三）刑事政策

在不改变现有的立法框架的前提下，通过调整刑事政策方向来调节量刑的轻重也是许多学者提出的一个方向。

持此种观点的学者，认为立法不可能做到如同机器般死板，法律文件往往设定了一定的自由裁量空间，此时刑事政策因其具有一定的灵活性，得以在立法与现实情况之间斡旋。更重要的是，法律必然具有一定的滞后性，刑事政策的调整能够做到立法重构和法定刑调整都无法做到的及时性，刑事政策可以及时反映国家的，顺应社会的发展和政治的导向。

因此，他们往往就刑事政策应当“又严又厉”还是“严而不厉”、是否应当“抓大放小”等问题作出讨论，但是刑事政策毕竟不是法律，它所能做的非常有限，不过是在现有立法的体系下做出轻微的调整，无法跳脱法律的规定，无法根本性地解决愈趋明显的量刑差距问题，而如果过度夸大刑事政策的作用，则容易赋予法官过大的自由裁量权，损害法律的稳定性，出现结果的不统一性。

可见，上述学者的观点都是在我国现行的贪污受贿犯罪并轨制的体系下，进行体系内的微调。

四、以分离制为基础的贪污受贿罪规制模式构想

如前文所言，贪污罪与受贿罪保护的法益、不法内涵、责任程度、量刑情节都存在诸多差别，应当在立法上有所区分。另外，贪污受贿犯罪的并轨制立法模式实为我国特色，纵观各国刑法对贪污受贿犯罪皆采取分离制的立法模式，比如《荷兰刑法典》中，贪污处6年以下的有期徒刑或罚金，而受贿罪根据是否履职和是否涉及司法正义分处3个月到12年以下不等的有期徒刑。《澳大利亚刑法典》中，受贿罪处十年以下有期徒刑，而贪污罪处3年以下有期徒刑。更有《比利时刑法典》、《德国刑罚典》、《美国模范刑法》等各国刑法典，皆采取分离制模式，无一例外。

国内的比较法研究也曾着眼于此，刘守芬、许道敏教授对日本法律进行了研究，指出日本刑法中的受贿罪区分请托和未请托，第三者供贿、斡旋受贿等等，事实上论述了别国立法对贪污罪与受贿罪采取分离制且更为细化等诸多事实。邓若迅教授也指出英国贿赂法的改革历程和分离规定。

而分离制体现在规范的建构上，应当体现为对受贿的着重处罚，主要可以从入罪门槛的设置，刑罚阶梯的区分，交叉法定刑的应用方面进行改进。

（一）区分受贿罪与贪污罪的入罪门槛

对于理性的犯罪人来说，犯罪成本与收益之间的存在着比例关系，当受到处罚的风险上升，犯罪人对于受益的考量也相应改变，如果犯罪成本低于犯罪收益，则犯罪了会增加，因此入罪门槛是立法者在设置法定刑是应当重点关注的内容。受贿罪因为受贿者与行贿者之间的利益联系，本来就存在较大的犯罪黑数，如果犯罪的入罪门槛过高，容易增加侦查难度，增加犯罪黑数，增加行为人的机会主义心理，因此受贿罪的入罪门槛应当低于贪污罪。

（二）区分受贿罪与贪污罪的刑罚阶梯

法定刑的设置应当重视惩罚与预防的统一，数据统计可以看出，受贿罪案件普遍具有更强的外部性，贪污罪一般只损害了国家工作人员与国家间的忠诚关系，而受贿罪涉及诸多国家与一般民众的外部关系，更涉及社会生活的方方面面，在招投标中的行贿受贿，甚至往往牵扯公共利益，具有更大的危害性，因此应当设定受贿罪法定刑高于贪污罪，以符合责任主义原则。

（三）合理利用交叉式法定刑

目前贪污受贿罪均采用衔接式法定刑，而交叉式法定刑即不同数额或情节下的法定刑会有交叉、重合，从而使不同情况下的法定刑之间既有轻重顺序的安排，又有某种程度的交叉。一个犯罪的定罪量刑需要考虑数额和情节的双重要素，贪污罪侵害的法益主要是公共财产，而受贿罪侵害的法益具有复杂性，亦因为在实务中表现出的行为的复杂性，衔接式法定刑无法适应对其的评价，容易造成司法不公的问题。而采用交叉式法定刑，能够起到缓和作用，将情节更好地纳入评价体系。

注释：

《杨某贪污一审刑事判决书》（2015）开刑初205号刑事判决.

《朱家栋受贿二审刑事判决书》（2016）粤刑终382号.