国际学说发展史对冲突规范形成的影响

曹灵

摘 要 国际私法学说的发展对国际私法的影响有着不可忽视的作用，由于国际法律发展的复杂性以及各国法律规范的差异，各国立法者和司法者无法经过实践得出统一的针对国家间关于平等民事主体财产关系和人身关系的简单便捷的法律适用规范，学说的发展为冲突规范的形成指明了一条道路。国际私法史又可以称之为“国际学说史”，本文通过对国际学说的发展史来探讨国际私法中冲突规范的形成。了解学说与国际私法冲突规范的内在联系，从历史解释的角度阐述国际私法冲突规范的形成，以探究冲突规范形成的基础。

关键词 国际私法 冲突规范 发展史

中图分类号：D99                    文献标识码：A     DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.120

国际私法是以直接规范和间接规范为基础的调整平等主体之间的涉外民商事法律关系的法律规范的总称。而冲突规范是指在调整涉外民事法律关系时，应该适用何国实体法来调整的法律规范。它既不是实体性规范，也不是程序性规范，作为国际私法中的特有规范，它为法官使用何种法律解决问题提供方向的指引。而国际私法是在学说的基础上发展起来的，权威学者的观点对国际私法发展的影响不容忽视。冲突规范作为国际私法中的主要部分，学说的发展对其形成也起着重要作用，不同学者的观点的批判与继承与冲突规范中的原则、规则的形成有着不可替代的影响。

一、法则区别说时代的冲突规范

14世纪中叶以前，西欧处于封建统治之下，统治者是以自己的领地为基础来制定法律制度，领土主权观念深厚，为维护封建统治，属人主义在后期转变为属地主义。但随着各国对外交流发展的扩大，属地主义的原则不能适应各国民商事发展的需要，因此适用何种法律成为各个法官难以抉择的问题。这一问题的出现，在14世纪到18世纪国际私法中冲突规范是以法则区别说的形式出现并发展起来的。主要有意大利法则区别说、法国法则区别说与荷兰法则区别说。

在意大利法则区别说时期，巴鲁托斯认为法则应该分类，主要分为物法、人法。物法适用物之所在地法则，人法适用人之住所地法则，兼采用混合主义法则。不再单纯的适用属地主义法则或者是属人主义法则。而巴尔多进一步完善了巴鲁托斯的观点，他在区别适用法则的基础上加入了尊重当事人意思的做法，完善了属人法，也符合时代发展的需求。意大利法规则说的产生对国际私法中冲突规范的适用突破了单一的属人原则或属地原则，他们突破法域的限制从而找出解决法律冲突的方法。

16世纪的法国文化盛极一时，海外交往频繁，地区经济发展不协调，法律规定不统一，这对适用何种法律也产生了分歧。法国学者在接受意大利学说的基础上形成了法国法则区别说，其中代表人物有杜摩兰和达让特莱。杜摩兰代表新兴资产阶级的利益，在意大利法规则说的基础上首次提出意思自治的原则，在合同领域要充分尊重当事人的契约自由，他将巴尔多的尊重当事人意愿的习惯发展成为冲突规范中的规则，适应了当时法国政治经济的发展，扩大属人法的范围，缩小属地法的范围，冲破了属地原则的禁锢，超越了他当时所属时代的禁锢，其所主张的契约自由原则也被现今国际私法所继承。而达让特莱代表的是北方封建主的利益，反对意思自治，主张扩大属地法的范围，在一定程度上追求14世纪以前的单一属地主义原则，这一思想并不适应当事法国社会的发展，但是其重视主权的观念被荷兰学者继承，对冲突规范的性质有一个全新的诠释，不再仅仅是国家内部解决法律适用的规范，更是国家之间解决法律适用的规范。

16世纪后半期，荷兰爆发资产阶级革命，经济快速发展，不断地对外扩张和频繁贸易往来使之适用何种法律解决冲突成为一个亟待解决的问题。荷兰学者胡伯提出著名的三原则：第一，每一主权国家的法律在其境内有效，支配其全体居民;第二，一国境内的所有人均为该国的臣民，不管是永久的或暂时的居留;第三，根据礼让，在一国境内获得的权利在其他国家也应得到承认，只要这样做不损害其他国家及其臣民的权利。继承了法国学者达让特莱的属地主义思想和国家主权思想，但同时认为在适用外国法底线上加入“国际礼让”的因素，这也是冲突规范中公共秩序保留原则的萌芽，其中也包含着既得权思想;另外国际礼让学说中将礼让仅仅是作为习惯而并非是义务，这一学说对以后冲突规范中的国际礼让的产生奠定了思想基础。到这一时期为止，法规则说对冲突规范中的原则或者是规则的形成已经产生了影响。法则区别说跳出了属地主义原则的禁锢，从人、物、行为方面对适用法律规范区别对待;法则区别说将国际私法发展成为调整国家之间的法律规范，冲突规范从调整区际之间的法律适用发展到了调整国家之间的法律适用。尽管这样，国际礼让说也没有摆脱法则区别说的束缚，仍然在物法、人法的法则区别下适用法律，随着时代的发展仍有其局限性。

二、法则区别说的继承与发展后的冲突规范

对于法规则说时代的学说，不少学者加以继承。19世纪初期，美国学者斯托雷继承胡伯的“国际礼让说”，继续发展属地主义。他认为外国法在内国是否适用，应根据内国法的适当法学理论和礼让，以及法律上的明示或者默视的同意，目的是方便民事交往，这将国际礼让说从习惯法上升到了法律规定的程度，同时也有利于冲突规范中公共秩序保留制度的形成和发展。同时斯托雷也坚持国家主权原则，除继承和发展了荷兰学者胡伯的观点外，还把自己的属地学说建立在分析美国州际法律的判例基础之上，对往后的国际私法也产生了重要的影响。而19世纪中叶意大利学者孟西尼，在法规则说的基础上对该学说进行了进一步的完善。一是在住所地法的基础上提出用国籍国法来确定当事人的属人法，尊重当事人国籍，在涉及人身关系时适用当事人国籍国法;二是完善了杜摩兰的意思自治原则，意思自治不得违反本国的公共秩序;三是对于公共秩序保留来说的，进一步完善了在不予适用与本国公共秩序相抵触的外国法时应该适用法院地法。公共秩序保留原则有利于保护一个国家的主权，被许多国家所吸收采纳。公共秩序保留原则也成为国际私法中冲突規范的重要原则。而19世纪后期英国学者戴赛则根据当时英国国家扩张的需要提出“既得权”理论，认为一国法官应该承认在别国有效取得的权利，这一既得权理论发展了胡伯“国际礼让说”中隐含着的既得权思想，也是符合国际私法的目的和要求的。但是这一思想是为政治服务，并未对国际私法的冲突规范产生变革性的作用。但是，戴赛对公共秩序保留原则却有了进一步的阐述，对冲突规范的发展也有一定的影响。

三、法律关系本座说对冲突规范的革新

在经历了严格的属地主义、法则区别说、国际礼让说和既得权理论的发展，在各国立法和司法实践日趋接近的发展趋势上，德国学者萨维尼提出“法律关系本座说”这一理论。萨维尼批判法则区别说，独创法律关系的连接点来适用法律，他认为“国际礼让说”是法律发展的事情而不是法律适用讨论和主张的。他认为特定法律规则在什么范围内发生效力并产生冲突，这只是次要的。首先，他认为存在一个“法律共同体”，在这个共同体内内国法律和外国法律都应当平等的适用。其次，与法则区别说从法律规则的性质入手来选择适用法律规范不同，萨维尼主张的法律关系本座说从法律关系的性质入手探讨适用的法律规范，每一种法律关系有一个与之相对应的地域，这就是这个法律关系存在的“本座”，他将涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，根据他们各自的“本座”，从而来确定准据法。这是对法则区别说的变革性理论，用活性的法律关系来确定适用的法律，使之更灵活、合理，避免了机械地适用准据法来解决法律冲突，更加适应了时代发展的要求。萨维尼并不相信国家主权至上，他倾向于认为存在一个“实在法共同体”，各国法律都应该平等适用，这一思想有利于冲突规范双边化与多边化的发展，为后来统一实体法的出现奠定了基础。但是萨维尼的“法律关系共同体”的想法带有自然法的特征，这使得其主张无法得到充分论证，不具有实在的指导意义。萨维尼也肯定了冲突规范中的公共秩序保留的原则，同时法律关系本座说这一理论也为后来最密切联系原则和重力中心说原则提供了理论的引导。

四、近代以来其他学说对冲突规范的完善与创新

20世纪以来，世界各国的学者也提出了不少的学说观点，这些观点有的继承和发展了法则区别说和法律关系本座说，有些学说对此进行批判，还有一些结合本国地实际情况，提出适应当时政治发展的学说观点。美国学者库克主张“本地法说”就主张适用内国法，但是他过分夸大了属地主义原则的适用，这与其所存在的时代也是有一定关系的。还有卡福斯的“优先选择的原则”以及莱佛拉尔的“法律选择的五点考虑”原则到里斯的“最密切联系说”的提出，这些都是对国际学说的发展，主张与案件事实最密切的联系点，避免机械化地适用法律，也促进了国际私法中冲突规范的完善与发展，其中学说中所体现的理念也被冲突规范所吸收，成为其处理法律冲突的重要原则。从中我们可以看出学说的发展对于国际私法这一特殊的法律部门来说，学说的促进作用是不可或缺的。

由于当今世界法律规范的不一致以及各国立法水平以及追求理念的不同，形成一个统一实体法规范还存在一定的障碍，学说的发展正能补足这一缺陷，使之更加完善，这正是他的独特之处所在。

五、结语

国际私法中的冲突规范至于这个时代已经形成了它自己的基本的原则和主要的规则以及适用法律规范的方法。冲突规范的形成过程经历了这几个世纪以来学者根据实践经验进行的探讨，在后来不断发展之中，也有不少学者根据不同时代的要求做出不同的理论探求，有本地法说，法院地法说以及最密切联系说的产生，都对国际私法中冲突规范的形成、发展和成熟產生影响。在最初形成时期，冲突规范在学说的影响下成为国与国之间的解决问题的间接规范，即使在立法国际化日趋同化和软化的当今社会，冲突规范仍是国际私法的重要组成部分。通过对国际学说发展史的把握，从中探求冲突规范的形成轨迹，以便更好的把握今后冲突规范的发展趋势。

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