唯物史观下的“法律移植主义”——从中国近代法学领域的两大问题说起

□白雪峰

（中国社会科学院研究生院 北京 102488）

历史唯物主义认为，法和法律是人类历史进程中物质生产实践的产物。特定历史时期的法及法律现象的科学化研究，建立在相应历史时期人类物质生产实践的研究基础之上①马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中指出，“如果像霍布斯等人那样，承认权力是法的基础，那么法、法律等等只不过是其他关系的（它们是国家权力的基础）的一种征兆，一种表现。那些决不依个人意志为转移的个人的物质生活，而且在一切还必需有分工和私有制的阶段上，都是完全不依个人的意志为转移的。这些现实的关系绝不是国家政权创造出来的，相反地，它们本身就是创造国家政权的力量。在这种关系中占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”参见《马克思恩格斯全集》（第三卷），中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社1956年版，第377-378页。。20世纪以来的中国试图通过法律移植来实现从传统法到现代法的转型。之后的一段时期内，中国法治实践和理论中所凸显出来的“法的规范和现实生活不调和”“法理学与解释学之不统一”以及“法的理想与法的实践之间的分离”等问题所引起的探讨一直持续到当下②清末法制变革之初，国内对于法律移植所可能引起的问题已经展开了比较广泛的讨论。例如，对于引进西欧的罪刑法定原则，进而废弃中国传统的“比附援引”制度而言，赞成引进“罪刑法定原则”的理由是，“立宪国非据定律不处罚其臣民，此为近世东西各国之通例”；反对的一方则认为，中外风俗不同，“人民程度亦多差等，……如删除比附以杜意为轻重，……恐程度不及，亦不免援引失当，出入人罪。”详细内容可参见高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第480页，第202页。。但是，这些探讨不能掩盖的一个基本的历史和社会现实是，“中国法的‘近现代化’与引进外国法密不可分。”[1](p97)中国法的“现代化”并不能等同于中国法的“西方化”。法律制度层面的移植能否单独推动中国法的“现代化”值得探讨，这涉及法律制度和法学理论是否能够仅仅从理论层面去探究的问题，或者说，对于人类的法律发展史的认识是否能够从其本身入手。如果认为，人类在生产实践过程中创造了有利于自身生存的相关制度、文化等范畴，那么，单纯从历史文化视角、政治主权视角、社会学视角等来分析“法律移植”现象则明显存在着“断线风筝”似的“飘忽不定”的局限。

国内关于近代以来“法律移植现象”的探究大体上采取了以下几种视角，即历史文化视角①具有代表性的著述如叶秋华、王云霞、夏新华主编：《借鉴与移植：外国法律文化对中国的影响》，中国人民大学出版社2011年版。，综合哲学、社会学、历史文化学、经济学、政治主权等多重视角②现有的相关研究大多基于多重视角来审视法律移植现象，即综合哲学、社会学、历史文化学、经济学、政治主权等视角来认识法律移植。关于这方面的研究可以参见何勤华：《法的移植与法的本土化》，载何勤华、屈文生、崔吉子主编：《法律翻译与法律移植》，法律出版社2015年版，第93—108页；高鸿钧：《法律移植——隐喻、范式与全球化时代的新趋向》，载何勤华、屈文生、崔吉子主编：《法律翻译与法律移植》，法律出版社2015年版，第114页；张仁善：《近代中国法律移植效用的三重阻力》，载何勤华、屈文生、崔吉子主编：《法律翻译与法律移植》，法律出版社2015年版，第128—144页；朱苏力：《这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理》，载何勤华、屈文生、崔吉子主编：《法律翻译与法律移植》，法律出版社2015年版，第145—155页；张德美著：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社2003年版；何勤华等著：《法律移植论》，北京大学出版社2008年版；何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，商务印书馆2014年版，第91—105页。，社会学视角③从这种社会学的理论视角来看，“在任何社会，法律从来都不是一个自治的独立王国，虽然古罗马法和中世纪的英国法表现出同其他社会要素相分离的倾向，但是并没有达到脱离社会情境的自治程度。”参见高鸿钧：《法律移植——隐喻、范式与全球化时代的新趋向》，载何勤华、屈文生、崔吉子主编：《法律翻译与法律移植》，法律出版社2015年版，第114页。。此外，还有研究通过生物学和医学上器官移植的隐喻来分析法律移植的概念和可行性④参见高鸿钧：《法律移植——隐喻、范式与全球化时代的新趋向》，载何勤华、屈文生、崔吉子主编：《法律翻译与法律移植》，法律出版社2015年版，第109—111页；亦参见陈传法：《法律移植简论——从发展的观点看》，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，商务印书馆2014年版，第3—5页。。具体而言，从内容上看，现有的研究可以归纳为以下四类。第一，从历史文化视角来看，有学者得出结论并认为，中华法系的解体缘于外国法律文化在中国的广泛传播⑤参见叶秋华、王云霞、夏新华主编：《借鉴与移植：外国法律文化对中国的影响》，中国人民大学出版社2011年版，第99—163页。。宏观方面来讲，一些学者以历史文化的发展脉络为主线，分析了外国法律文化的形成背景和基本特性，总体考察了不同阶段外国法律文化对于中国的影响，同时，对于近代中国移植他国历史上法律的精华展开了论述和分析⑥参见高尚：《清末修律变法与法律移植——移植与变法的具体分析》，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，商务印书馆2014年版，91—105页；张仁善：《近代中国法律移植效用的三重阻力》，载何勤华、屈文生、崔吉子主编：《法律翻译与法律移植》，法律出版社2015年版，第128—144页；叶秋华、王云霞、夏新华主编：《借鉴与移植：外国法律文化对中国的影响》，中国人民大学出版社2011年版；何勤华、屈文生、崔吉子主编：《法律翻译与法律移植》，法律出版社2015年版，第95—96页。。在微观方面，以法的观念、法的原则、法律制度以及立法技术等方面为切入点，从具体内容、表现形式以及表现特征等方面阐述并考察了外国法律文化对于中国法的影响。这些研究本质上可以认为是一种“文化决定实践”的论调①例如，有学者认为，“在西方强势文化改造中国的过程中，西方法学伴随着基督教的传播而传播，为中国近代法学的形成奠定了重要的基础。”参见叶秋华、王云霞、夏新华主编：《借鉴与移植：外国法律文化对中国的影响》，中国人民大学出版社2011年版，第95页；“中国近代对西方法的移植，始于对传统观念的突破与转变，使中国法律的发展走上了不断移植外来法的道路。”参见马建红：《法律移植中的观念因素——以中国近代以来的法制变革为例》，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，商务印书馆2014年版，第187—195页。。第二，从政治意志的考量层面来看②例如，相关学者认为，在清末，“出国考察政治的大臣对于大陆法极度推崇”“德国的迅速崛起使晚清政府深信移植德国法能使国家强大”“日本等国移植德国法的成功范例”等因素的考量是晚清政府选择移植大陆法的部分原因。参见何勤华等著：《法律移植论》，北京大学出版社2008年版，第115—120页；也有学者认为，领事裁判权问题与中国国家独立主权的争取是晚清法律移植的部分动机。参见张德美著：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社2003年版，第150—162页。，一些学者认为，总体上来说，一种政治力量推动了中国近代以来的法律移植。即统治阶级把法律移植作为促进社会发展的手段之一，同时，他们期望通过法律移植维持中国社会稳定的秩序。此外，伴随着中国工业化实践的开展和中外贸易量的增加，中国社会自上而下逐渐容纳并接受了西方的政治法律思想③“西方列强的威逼利诱”和“巩固皇位的需要”被认为是法律移植的部分动因。参见叶秋华、王云霞、夏新华主编：《借鉴与移植：外国法律文化对中国的影响》，中国人民大学出版社2011年版，第112—113页，第125—126页；亦参见张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社2003年版，第10—11页。。第三，从社会学视角来看，“在任何社会中，法律都不可能同社会中的其他要素相分离，进而达到脱离社会情境的自治程度。”[2]（p35）当今的全球化时代，法律的发展已经具有一种超越特定民族传统和民族精神的趋势，“不同民族的文化和社会环境、地理、气候等环境差异不足以构成法律移植所不可逾越的障碍。”[2](p35)第四，从市场经济理论视角来看。有学者通过这种视角分析认为，法律移植是法律普遍性的必然表现[1](p98-p99)。近现代全球商品经济的发展与全球化扩张趋势，中国传统法律无法适应社会经济发展的需求是法律移植的原因之一[1](p98)。“半殖民地经济形态下的法律移植符合中国生产力的发展趋势。”[1](p98)经济全球化的背景下，今日市场经济发达国家所确立起来的经济、政治制度是我国将来需要确立的经济、政治制度④详细论述参见何勤华、屈文生、崔吉子主编：《法律翻译与法律移植》，法律出版社2015年版，第98页；亦参见何勤华等著：《法律移植论》，北京大学出版社2008年版，第221—226页，第267—271页。。

从以上相关的研究综述来看，目前对于从社会生产实践或经济现实视角总体来审视中国近代以来的法律移植现象仍然不够充分。上文综述的前三种视角是单纯的“从意识中分析意识”的认知逻辑。第四种视角虽然对于社会经济现实的重要性予以一定的重视，但是，这种理论分析过分重视“法律的普遍性特征”，从而认为经济发达国家的法律制度将伴随着全球商品经济的发展落地生根于“第三世界国家”或发展中国家，其并没有从中国经济现实的角度系统地分析并解决法律移植后中国社会中所产生的“法制变革与法律传统之间的纠葛”以及“新法治和旧礼俗之间的紧张”的问题，例如，这种理论视角并不能解释为何在南京国民政府时期，新的民法典颁布施行后，在一些地方的司法实践中常常是遵守着旧的处理纠纷的方式[3](p187)。可以说，这种理论视角漠视了“法律的特殊性”，而对于这种“特殊性”的把握，则需要从特定的生产实践——中国近代以来的经济现实来入手。

本文的研究尝试以唯物史观为视角，从中国近代以来的法律移植所引起的法学领域的两大问题——“法制变革与法律传统之间的纠葛”以及“新法治和旧礼俗之间的紧张”入手，从唯物史观的视角对产生以上两大问题的原因作出解释。同时，基于同一研究视角，文章对于新时期，即新中国成立以来的法律移植与中国法学理论的本土化建构指出了具体的方向，并特别指出了这一时期中的中国法律传统在中国法学理论建构中的作用和地位。

一、中国近代以来的法律移植所引起的两大问题

一般认为，接受外国法被认为是法律体系现代化的一个过程[4](p57)。然而，从中国清末以来在引进外国法律制度的过程来看，更多地表现出一种“惊慌”“无奈”甚至是“惆怅”的情绪。这种情绪既言表于理论层面，也生发在社会生活层面。如果说，清末法制变革之初的纠葛主要存在于引进新法与保留中国法律传统之间，那么在新法施行以后，司法实践中凸显出来的是新法治和旧礼俗之间的紧张关系。

（一）清末法律移植——法制变革与法律传统之间的纠葛

清朝末期，法制变革成为当时统治者的必然选择，中国法律传统的存舍是法制变革过程中的纠结点。清末法制变革之初，仓促激进的法律移植伴随着清朝政权的倾覆难见新法规范社会生活之实效。从留予后世的资料来看，只是一些关于立法原则的理论层面的争论，这些争论虽有涉及新法和中国社会现实是否适合的问题，但是，由于大部分新法未予施行，所以，主要争执的焦点落在了修订新法的主要宗旨之上。如果认为，传统中国注重以礼俗教化民众，沈派凭借移植西法来建设新法治的过程中遇到了传统的阻力，那么可以认为，新法治与旧礼俗之间的巨大反差反映到理论层面便是法制变革与法律传统之间纠葛的问题。但是，按照史料的记载，如果从这种纠葛中严格划分出“沈派”和“反沈派”，进而从两者绝对对立的视角来分析问题，例如，从蔡枢衡的著述中可以看到这种研究路径①按照蔡枢衡的观点，近代以来，接受外国法律制度的全部“功绩”应该归于以沈家本为代表的沈派，相应地，反沈派只是留下了“失败”的历史记录。参见蔡枢衡著：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第31页。，那么不可避免存在着以偏概全的弊病。原因在于，从历史视角来看，“沈派”的观点中并非剔除掉了全部的中国传统礼教风俗，“反沈派”也不是绝对的“原状复古”论者，两者的观点有重合的部分②例如，当时维护礼教传统的清政府认识到了变法的必要性，他们认为，“今寰海大通，国际每多交涉，故不宜墨守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼所长，益我所短。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”参见高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第469页；对于沈派而言，新刑律的修订也考虑到了中国本土的风俗。例如《大清新刑律》所附《暂行章程》5条，一方面，迫于反沈派的压力，另一方面，也有沈派自己对于本土礼俗的关照。参见高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第597—600页。。当然，蔡枢衡对于“沈派”和“反沈派”的分类具有理论观点的相对指称意义，但是，这种称谓上的区分并不能代表两者理论观点上的绝对分野。修订新法的原则或立法精神方面的分歧并不能掩饰两者对于通过法律移植来实现国家“求富”“求治”“求强”的出发点，甚至沈派自身对于法制变革的主导精神也存有疑问③1902年，沈家本在《删除律例内重法折》中提到：“现在各国法律既已得其大凡，即应分类编纂，以期克日成书，而该馆员等佥谓宗旨不定，则编纂无从措手。”最后，就刑律的修订而言，沈氏认为“仁”可以成为修订宗旨。参见沈家本著：《寄簃文存》，商务印书馆2015年版，第2页；民国时期的杨幼炯也认为，国民政府成立以前，“我国立法事业多缺乏一贯的独立立法政策作基础，大都重模仿而少创造，无一定立法原则可循，因此，对于我国立法前途没有多大贡献。”参见杨幼炯著：《近代中国立法史》，中国政法大学出版社2011年版，第247页。。在沈派看来，中国应该通过法律移植来修订新法，革除部分旧礼俗，吸收西方的法学理论和法律制度，废除和西方各国签订的不平等“商约”以图自强；反沈派也认为，“国内民怨，对外列强瓜分”的时局之下，“为治之道，因时制宜”，法律移植成为必要的抉择，但是，新法的修订应该符合中国传统的礼教精神。

从沈家本的著述中可以了解到，变法修律的“政治工具”论倾向使得沈派在认可西方法治文明的同时，对于传统旧律及其精神也表现出些许“不舍”。首先，清末的变法修律有一种明显的“政治工具”论倾向，即通过变法来维护中国的司法主权，进而“求富”“求治”“求强”[5]（p36-p38）。沈家本认为：“西人訾中国的重法为不仁，借口于此不受中国法的约束”，来华的东西洋各国与中国相继签订了不平等的商约，双方在商约中约定，俟中国修订了法律以后方能撤回其本国的治外法权，这在当时的中国看来，是一个通过变法来实现自强的机会[6]（p2）。杨度也认为，撤销领事裁判权是改订刑律的理由之一①参见高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第592—593页。。其次，在修订新律的过程中，沈家本对于西方的法治理论和法律制度持有肯定的态度，删除了一部分体现中国传统礼俗的法律制度。例如，对于“无夫之妇女犯奸”的行为，他认为这种行为有关风化，“当于教育上别筹办法”，不宜用刑罚科制②“无夫之妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文，……。此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中。”参见高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第788页。。在废除奴婢身份和买卖人口方面，沈家本认为：“现在欧美各国均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取”[6]（p15-p24）。此外，在新律的修订过程中，也可以看到沈家本立足中国社会现实和重视中国法律传统的一面③沈氏在《法学名著序》中提到，“夫吾国旧学，自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包含之内，乌可弁髦等视，不复研求……无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。”参见沈家本著：《寄簃文存》，商务印书馆2015年版，第210页。。例如，从《禁革买卖人口变通旧例议》一文中可以看到，沈家本基于中国的法律传统和法理考量并认为，买卖人口的旧习俗应该革除掉。他说：“中国三代盛时无买卖人口之事，……。我朝定例，逐渐从宽”[6](p15)。以上分析可以印证相关学者的一些说法，即“对于出身正统之学的沈家本而言，清末修律过程中所体现出的与中国法律传统的割裂现象或许并非其本意。”[7](p129)

从正史史料的记载来看，在清末修订新律的过程中，法律的激进变革遭遇到了传统的阻力，但是这种阻力本身并非绝对反对法律变革，其将更多的关注点放在了中国法律传统之上。在清末的统治者看来，在当时“寰海大通”的时局之下，东西各国之间的来往密切，在法律制度的层面应该有所改革。就中国传统的刑罚制度而言，其本身存在的社会基础之一便是维护中国传统的礼教民情。因此，清政府认为，法律制度变革的过程中，中国传统的礼教精神仍然应该是修订新律的主要原则④当时的清政府认为：“今寰海大通，国际每多交涉，固不宜墨守故常，致失通变宜民之意”。“刑法之源，本乎礼教，……。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”参见高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第469页。。另外，在包括清政府在内的传统势力看来，中国本来为“筹备立宪、统一法权”而修订新律，对于修订后的法律制度，其主要规范的对象是中国人自身。以《大清新刑律》为例，如果说，修订新刑律的目的主要是为了收回领事裁判权，进而舍弃中国固有的传统礼俗，另设《暂行章程》专门用以规范中国人的行为，那么，这样看来，如此修订的新律是专门为外国而设，即“专以模仿外国为事”，不得不承认，这是一种本末倒置的做法⑤《大清新刑律》（草案）附则第二条规定，“中国宗教尊孔，向以纲常礼教为重，……，况奉上谕再三告诫，自应恪为遵守。如大清律中“十恶”、“……各条均有关于伦纪礼教，未便蔑弃。如中国人有犯以上各罪，应依照旧律办法，另辑单行法以昭惩创。”高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第583页。劳乃宣针对大清新刑律的草案提出了反对之辞，他说：“修订新律，本为筹备立宪，统一法权。……是此法律，本当以治中国人为主。今乃依旧律别辑中国人单行法，是视此新刑律专为外国人设矣。本末倒置，莫此为甚。草案案语谓修订刑律，所以收回领事裁判权。故所修刑律，专以摹仿外国为事。……。今中国修订刑律，乃谓为收回领事裁判权，必尽舍固有之礼教风俗，一一摹仿外国。则同乎此国者，彼国有违言，同乎彼国者，此国又相反，是必穷之道也。”参见（清）赵尔巽等撰：《清史稿》卷一百四十二《刑法志一》，中华书局1977年版，第4190—4191页。。可见，在这种传统的势力看来，中国的修律应该“量体裁衣”，在引进外国法律制度的同时，应该对于本土的传统礼俗予以充分关照，或者说，一种历史的理性足以为修订新律提供一种理论支撑。

（二）民国司法实践——旧礼俗与新法治之间的紧张关系

如果认为，清末的法律移植所引起的争论只是停留在了新法与中国法律传统之间，那么，民国政府成立以后，从司法实践中新法的运行实效来看，这期间更多地突出了新法治和中国旧礼俗之间的紧张问题。根据相关学者的研究，在民国时期，西安的司法实践中凸显出“立法与社会的脱节”的问题，地方法院的推事则通过“变通诉求”、严厉惩治危害中国传统伦理的犯罪行为、在民事审判中注重民间惯习的收集与认可等方式来弥补“立法与社会”之间的冲突①具体内容参见侯欣一：《创制、运行及变异：民国时期西安地方法院研究》，商务印书馆2017年版，第515—532页。。这种“立法与社会”之间的脱节或冲突本质上可以归结为新法治与中国旧习俗之间的“紧张”关系。

这在婚姻家庭法律实践中表现得更为明显。清末以来，虽然说，婚姻观念和家庭结构在中国的社会中已经发生了较大的变化，但是，在这一时期内，旧的婚姻家庭结构并未完全消解，同时，中国社会内部还没有建立起新的婚姻家庭结构。在中国的法律传统中，婚姻被认为是两个家族的“结合”。根据瞿同祖先生的研究，中国传统的婚姻并不以个人为中心，而是完全以家族为中心[8](p97)。这从《大清律例》中规范婚姻关系的律文规定中可以观察到②“凡男女定婚之初，若有残疾、老幼、庶出、过房、乞养者，务要两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁”。参见马建石、杨育棠主编：《大清律例通考校注》，中国政法大学出版社1992年版，第442—443页。。1931年民国民法典的《亲属编》和《继承编》施行以前，一直保留着清代婚姻须经父母许可的旧规定，结婚并不是仅仅通过男女双方个体自由选择的事情。此外，对于30岁以下要离婚的男女也必须征得其父母的同意。

与中国传统法律的规定不同，南京国民政府1931年颁行了新民法典之《亲属编》和《继承编》，法律从此承认了男女在婚姻家庭关系中处于平等的地位。民国民法典第九百七十二条规定：婚约应由男女当事人自行订定。“国民党法典把妇女想象为独立自由的自主体，她们像男人一样继承财产，在结婚离婚上享有与男人同样的权利。”[3]（p58）民国民法典的总则规定了“男女平等之原则”，“成年女性具有完全的民事行为能力，对女性拥有个人的财产、处分个人财产予以法律上的承认和保障。”[9](p756)此外，“法定财产制”和“约定财产制”成为新的民法典规定的两种夫妻财产制，其中，法定财产制效仿了瑞士的做法，目的在于“便于维持共同生活，保护双方之利权”[9](p784-p786)。

当然，不可否认的是，以上关于婚姻家庭法律制度上的修改很好地回应了19世纪末期以来西方进步的女性主义趋势[10](p135)。但是就这种制度改革本身而言，从颁行后的一段时期来看，其实效甚微。套用相关学者的话来说，民国民法典中更多地体现了政府和法律精英的意志，“体现了法律家继受外国法的强烈偏好，民众现实生活的基本要求则被忽略了。”[5](p256)如果说，在民国以前的社会中，婚姻关系存续期间的女性的行为能力受到丈夫的节制。“社会习惯和法律对于财产权的限制很严格”，“妻子只能按时从丈夫处领得定额的家用，然后在一定范围内支配这些资财。”[8](p114)那么，从当时的社会生活现实来看，并没有因为先进完备的民法典的颁行而得到多大的变革。民国民法典颁行后十多年间，新旧婚姻家庭观念的冲突依然存在。例如，1946年北京地区发生的一个关于“重婚罪”的案例，原告人牛某是一名参伍军人，留妻子胡某在北京家中，牛某每月寄回自己的部分薪资给北京家中的胡某补贴家用。抗日战争爆发以后，“战况吃紧，陷区禁止汇兑，有钱但不能寄回家中”。胡氏生活困难，于是改嫁李某。后牛某诉胡某犯重婚罪。胡某辩称：“我等了几年，生活无着”，“那时候小孩病得要死，我无法，求李苏氏（中间人）替我找主儿。”此外，胡氏还辩称，自身的“私奔”是根据牛某本人的意思，有书信为证，信中提到，“因中日作战邮政不能汇洋，……，这许多日期未给你寄钱，……，每天想起你跟夫受的罪，实在可怜。……如妻在家竟饿着，无人管，可就自己随意嫁人等等。”[11](p183-p185)在双方当事人的言辞之间，我们可以发现，婚姻家庭在他们的观念中仍然停留于民国以前。在他们看来，丈夫养家是一种“天然的责任”“妻子只能按时从丈夫处领得定额的家用”。夫妻之间的关系并非如新法规定的那样，坚持“男女平等”之原则，双方“维持共同之生活”。

二、从经济现实看近代中国的法律移植

表面看来，以上提到的法律传统与法制变革之间的艰难抉择、新法治与旧礼俗之间的紧张可以寻求一种“法律实证主义”或“历史法学理论”当作自己的理论辩解。但是，如果认为，这种“法律实证主义”或“历史法学理论”本身生发于特定的社会生产实践，那么，以上两大问题的解决变得相对容易了。一般认为，这种研究进路在历史唯物主义中表现得很充分。对于法或法律产生的过程，马克思认为，如果认为权力是法的基础，那么法、法律只不过是那些“不依个人意志为转移的个人物质生活”的一种表现，在物质生活中产生的人们之间相互制约的生产方式和交往形式是国家的现实基础，这些现实的生产生活关系创造了国家权力①参见马克思、恩格斯著：《德意志意识形态》，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社1961年版，第32—33页，第367—368页。。这种理论视角在庞德的《法律史解释》中被称为法律的经济学解释，它预设了法律制度在历史进程的决定性因素——经济现实②相关内容参见（美）庞德著：《法律史解释》，邓正来译，商务印书馆2013年版，第124—125页。。

（一）从欧洲18、19世纪的经济看法律的“发达”现象

从这种理论视角来看，19世纪欧洲法律的发达现象决定于该特定时期的工商业经济现实。18世纪之前，欧洲的城市商业和制造业的发展、农业耕作方式的变革以及农业生产体制的变革等因素使农业的专业化程度提高，相应地，农业的生产率也得到了提高③详细内容参见（英）布劳德伯利等编著：《剑桥现代欧洲经济史：1700—1870》（第一卷），何富彩等译，中国人民大学出版社2015年版，第125—134页；亦参见（英）约瑟夫·库利舍尔著：《欧洲近代经济史》，石军、周莲译，北京大学出版社1990年版，第35—98页。。但是，从18世纪初期到19世纪中叶的统计数据可以看到，农业的相对重要性在欧洲各个国家均有所下降④根据学者的统计数据来看，从1705年到1870年，欧洲农业的相对重要性在英格兰、苏格兰和比利时下降得最快。参见（英）布劳德伯利等编著：《剑桥现代欧洲经济史：1700—1870》（第一卷），何富彩等译，中国人民大学出版社2015年版，第124页。。总体看来，“19世纪中叶以前，欧洲的大部分地区已经经历了一次工业革命，现代技术的发展和应用促进了工业产出的增加和生产率的提高”，与此同时，欧洲的整体产业结构也发生了较大的转变⑤关于这一时期欧洲整体产业结构的转变的具体内容参见（英）约瑟夫·库利舍尔著：《欧洲近代经济史》，石军、周莲译，北京大学出版社1990年版，第135—153页。。以1870年欧洲的工业为例，英国、法国、比利时和瑞士的工业产值占本国GDP的比重高于30%⑥参见（英）布劳德伯利等编著：《剑桥现代欧洲经济史：1700—1870》（第一卷），何富彩等译，中国人民大学出版社2015年版，第139页。。此外，在欧洲各国经济转型的背景之下，城市化率也在逐年上升⑦详细内容参见（英）布劳德伯利等编著：《剑桥现代欧洲经济史：1700—1870》（第一卷），何富彩等译，中国人民大学出版社2015年版，第213页。。在这期间，欧洲工业化的加快，现代生产方式的应用，其越来越产生了进行大规模生产的必要性，促使世界市场不断扩大，促进了商人资本发展的大革命[12]（p371-p373）。

在欧洲近代以来工商业的发展过程中，科学技术所取得的巨大进步为一种“人本主义”的产生提供了依据，这种人本主义的兴起与发展标志着封建社会的那段蒙昧“信仰”时期的终结，这种新的时代精神相信人类凭借自身的理智与情感可以建设一种“善”的世俗生活秩序⑧相关内容可参见（美）詹姆斯·W.汤姆逊著：《中世纪晚期欧洲经济社会史》，徐家玲等译，商务印书馆2009年版，第2—28页；（英）亚·沃尔夫著：《十六、十七世纪科学、技术和哲学史》，周昌忠、苗以顺、毛荣运、傅学恒、朱水林译，周昌忠校，商务印书馆2009年版，第5—16页；（英）亚·沃尔夫著：《十八世纪科学、技术和哲学史》，周昌忠、苗以顺、毛荣运译，周昌忠校，商务印书馆2009年版，第11—14页。。如果认为，19世纪之前所发明的蒸汽机在陆路和海上的运用，加速了欧洲国家间的自由贸易和经济的发展⑨See James Foreman—Peck，A History of the World Economy:International Economic Relations since 1850，Sussex:The Harvester Press，(1983)，pp.33—62.。那么，相应地，“自由主义于19世纪在所有西欧国家取得胜利，合同法得以创立且最大限度地满足了自由主义的条件。”[13]（p6）在公法领域，通过公共机关对于这种自由予以认可和保障。以刑法为例，刑法存在的正当性之一在于保护“法益”，这种法益“建立在国家民主宪法所蕴含的社会伦理价值之上”，如“生命”“所有权”和“占有权”等①参见（德）韦塞尔斯著：《德国刑法总论：犯罪行为及其构造》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第5—6页。。

（二）从中国19世纪上半叶的经济看法律的相对“落后”现象

与近代西欧的自由主义传统不同，鸦片战争以前，中国的法律制度维护的是儒家视阈中的伦理等级秩序。这种伦理等级秩序被儒家认为是“天秩”的表现②例如，儒家经典《尚书》中说：“天秩有礼，自我五礼有庸哉。”参见（清）孙星衍撰：《尚书今古文注疏》卷二《皋陶谟上》，陈抗等点校，中华书局1986年版，第85页。。在长期的生产实践当中，中国先民对于自然界的天和地有一种十足的敬畏感，他们类比天地的运行样态设计了一套适宜于自身的生产生活秩序③例如，《唐律疏议》的《名例》中即提到：“轻刑明威，大礼崇敬。易曰：‘天垂象，圣人则之。’观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀，惩其未犯而防其未然，平其徽纆而存乎博爱，盖圣王不获已而用之。”参见（唐）长孙无忌等撰：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1983年版，第1页。。为己或修身是整个社会生产生活秩序建构的逻辑起点，以血缘为纽带的伦理等级秩序崇礼而轻利，刑罚制度只是用来维护这种生活惯习的手段。这种生产生活秩序是小农经济的体现。19世纪中叶以前，中国社会基本上是以自给自足的小农经济为主。这种小农经济以家庭为经营单位，每个家庭内部很少存在与家长不具有亲缘关系的外来者。土地产权的相对集中与农业经营的分散状态等因素决定了每个家庭的小规模经营④经济学领域的相关学者研究认为，清代统治阶级中的贵族圈占土地、商人对于土地的投资等因素促使了土地的集中，“地主阶级占有的全国50%的耕地中，除其中10%的土地由自己经营外，其余90%的土地分成若干小块租给具有人身自由的贫苦农民耕种。”此外，大部分族田、旗地、屯田也租给农民家庭分散经营。总的来说，地主按照农民家庭的劳动力情况较为平均地分配土地的经营权。每个农民家庭的土地经营规模较小。参见王询、于秋华编著：《中国近现代经济史》，东北财经大学出版社2004年版，第7-15页。。此外，作为商品的部分粮食、农业经济作物以及手工业品也以家庭为生产经营单位。“这种经营单位都直接生产自己的大部分消费品，他们取得生活资料大多是靠着与自然的交换，而不是与社会的交往。”[14](p17-p24)这种自给自足的小农经济在一定程度上限制了中国与外国的贸易。例如，清政府采取海禁、限制通商口岸、行商制度等政策限制了同外国的贸易。但是，根据相关经济学学者的研究，鸦片战争前的半个多世纪，中国一直在和西方国家进行着贸易往来⑤具体内容参见许涤新、吴承明著：《中国资本主义发展史》（第二卷），社会科学文献出版社2007年版，第21-194页.。从19世纪上半叶的中西贸易的情况来看，“中国对于外国的商品的需求量不大，而西方国家对于中国的茶、丝等商品需求量却很大。”中西贸易中，中国一直有大量顺差，西方国家有大量逆差⑥在19世纪上半叶，英国是中国的主要外贸对象。从相关统计资料中可以看出，19世纪上半叶的中英贸易中，英国历年都有逆差。参见王询、于秋华编著：《中国近现代经济史》，东北财经大学出版社2004年版，第52—56页；亦参见严中平等编：《中国近代经济史统计资料选辑》，中国社会科学出版社2012年版，第3页。。在中外贸易过程中，中西法律之间的巨大差异使得西方资本主义国家的商人产生了抵制的情绪，在来华贸易的外国商人看来，中国的法律“很不公正”⑦根据杨鸿烈先生所援引的案例，“法国之先例”“英国之先例”“美国之先例”，“生息于近代最进步的罗马、英美法系的人，很急于脱离中国法系的支配。”详细内容参见杨鸿烈著：《中国法律发达史》，范忠信等校勘，中国政法大学出版社2009年版，第491—492页。。

（三）中国近代的经济现实与法律移植

在鸦片战争以前，中外贸易的严重不平衡诱发了西方资本主义国家的殖民意图①“中国的地主制经济，比之欧洲的领主制，较有灵活性，它能较大限度地适应生产力的发展，能较大限度容纳商品经济，在生产关系上进行某些调节，以延长自己的寿命。”明朝的所谓禁海，主要是禁止私人出海贸易。政府方面，先后有郑和七次下西洋。外国船只来华，采取贡舶制度。清朝在台湾归顺以后，放开海禁，采取严格限制海外贸易的政策。鸦片战争前半个多世纪，中国一直在和西方国家进行着贸易往来。以英国为例，中英贸易极不平衡，中国输英货物利润很大，为平衡贸易，英国的鸦片输华量逐年增加。英国为了获取像在印度那样的贸易权力，发动了一场蓄谋已久的鸦片战争。参见许涤新、吴承明著：《中国资本主义发展史》（第二卷），社会科学文献出版社2007年版，第21—194页。。如上文所指出的，“商人资本发展的大革命”推动了19世纪经济全球化的进程。在这一过程中，笃信“市场在资源配置过程中具有支配作用”的西方资本主义国家根据自己指定的“自由贸易规则”凭借市场和武力先后打开海外市场，亚洲的印度、中国先后成为西方资本主义国家最主要的市场扩张对象②“在近现代社会发展进程中，世界贸易对于经济的贡献率越来越大，越到后来，先发工业化国家对海外贸易的依赖性就愈强。”参见仲伟民著：《茶叶与鸦片：十九世纪经济全球化中的中国》，生活·读书·新知三联书店2010年版，第263—272页。。不平等条约的签订，一方面，使得中外贸易格局发生了很大转变。在19世纪80年代以后直到新中国成立以前，中国在对外贸易方面一直存在逆差③详细统计数据请参见王询、于秋华编著：《中国近现代经济史》，东北财经大学出版社2004年版，第68—69页。；另一方面，西方国家设本国法庭于中国，专门处理其本国公民的有关生活纠纷④例如，1858年中英缔结的《天津条约》第十六条规定：“英国人民有犯事者，皆由英国惩办；中国人欺凌扰害英民，皆由中国地方官自行惩办。”参见杨鸿烈著：《中国法律发达史》，范忠信等校勘，中国政法大学出版社2009年版，第492页。。外国领事裁判权的设立对于中国的司法主权造成了严重的侵害，也反映出中外法律观上的巨大差异。

表面看来，以上不同的法律观之间的差异可以通过武力来抹平，这种由军事强权所保障的贸易扩张给中国“推销”了一种不得不选择的新的法学发展模式。1901年，《中英追加通商航海条约》第十二条规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改同一律。……一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事实，皆臻妥善，英国允弃其领事裁判权。”[15]（p492）此后，在1906年，清政府宣示了“筹备立宪”的决心，其中，“将各项法律详慎厘定”成为预备立宪的基础之一，他们认为，在当时的中国社会中，“规制未备，民智未开”，等待数年以后，立宪的基本条件“粗具规模”后，“参用各国成法，妥议立宪实行之期限”[16](p44)。如果说，预备立宪的宣言书里面所传递出来的信息是清政府统治者的循序渐进的筹备立宪计划，那么，从后来“操切”地引进西方法律制度的过程来看，这种激进的法律移植本身只是迎合了外国资本主义国家的在华利益需求。从以下表1，即“近代以来部分法律法规的引进情况”的时间先后顺序可以看出，早在《宣示预备立宪先行厘定官制谕》公布之前，清政府已经开始着手起草《商人通例》和《公司律》，相对早于《大清新刑律》和《民律草案》的起草，这和清末修订律例的初衷——使西方国家撤销治外法权是一致的，客观上为满足外国资本主义国家在华获取工商业利益需求提供了制度上的条件⑤按照清政府的说法，1902年，在《著沈家本、伍廷芳修订律例谕》中说：“现在通商交涉，事益繁多，著沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。”高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第3页。。

从以下表1中也可以看出，清政府和民国时期的法律精英对于日本的法律制度抱有一种“青睐”的态度。但是，他们并没有觉察到，在1910年前后，日本已经基本上完成了产业革命。根据相关学者的研究表明，“日本在1886年至1910年的25年的时间里，走完了原生型产业革命发生国大约需要一个世纪的路程。”[17](p72-p92)“20世纪初的日本经济已经初步成为世界资本主义经济的一部分在运转了。”[17](p74)相对比而言，1910年左右，中国的现代工业有所发展，但是在工业生产中占有的比重比手工业要小很多。例如，“在1913年调查的21 713家工厂中，使用机械动力的占1.6%，不使用机械动力的占98.4%”[18](p201)。鸦片战争以后的十多年里，中国社会本土的小农经济开始了缓慢地分解。但是就全国范围来说，中国本土的基本经济结构没有显著的变化①例如，相关学者研究认为，“当时，除了几个通商口岸如广州、厦门和上海附近的手工棉纺织业，由于洋纱、洋布的输入受到打击以外，就全国范围来说，小农业和小手工业相结合的基本经济结构还没有显著的变化。”参见孙健著：《中国经济通史》（1840—1949年），中国人民大学出版社1999年版，第744页。。甚至“在整个民国时期，农业仍然是中国经济的主体。在工业中，传统手工业仍然占有很大的比重。传统手工业的生产方式与以前相比没有太大变化，农民家庭仍然是基本的生产经营单位。以1933年为例，有资料表明，当年的农业净产值为187.6亿元，占国内净总产值的65%，农业劳动力占全部劳动力的比例高达80%以上”②详细内容参见王询、于秋华编著：《中国近现代经济史》，东北财经大学出版社2004年版，第128-167页。。从这种经济现实来看，20世纪以后中国引进了资本主义国家的法律制度，用以调整本土社会中传统农业和手工业占主体地位的生产生活关系，法律制度和生产实践之间存在着抵触与不适。相对比而言，在中国半封建性质的经济形态下，解放区的土地革命实践和相应的法律制度建设为社会生产的发展清除了障碍③在1922年7月，中国共产党第二次全国代表大会指出，“中国三万万的农民，乃是革命运动中的最大要素。农民因为土地缺乏、人口稠密、天灾流行、战争和土匪的扰乱、军阀的额外征税和剥削、外国商品的压迫、生活程度增高等原因，以致日趋穷困和痛苦。”旧中国的半封建性，决定了中国民主革命的基本内容是土地革命。参见蓝全普编：《解放区法规概要》，群众出版社1982年版，第87页；例如，1930年，全国苏维埃区域代表大会通过了《土地暂行法》，内容包括没收地主和反革命活动者的土地，归少地或无地的农民使用。参见蓝全普编：《解放区法规概要》，群众出版社1982年版，第90—93页；参见韩延龙、常兆儒编：《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》，中国社会科学出版社1984年版，第7—9页。。通过以上分析可以看出，中国传统小农经济占有主导地位的现实与外国资本主义国家军事强权保障下的贸易扩张决定了法律移植过程中传统与变革之间的艰难抉择，也决定了新法治与旧礼俗之间的紧张关系。

表1：近代以来部分法律法规的引进情况

三、法律移植与当代中国法的理论和中国法律传统

如果说，在新中国成立以前，自给自足的小农经济社会现实在面对被迫引进外国“发达”法律制度之时表现出一种“慌张”“无奈”甚至“消沉”的情绪。那么，在新中国成立以后，自觉的法律移植或立法和新的经济现实将会型塑出自生的现代化法学理论样态，这种法学样态也将会自觉地承续损益之后的礼俗传统。

（一）法律移植与当代中国法学理论

新中国成立以来，在废除了民国旧法体系的基础之上，新中国法学工作者运用马克思主义立场和方法继承了革命根据地的法制建设经验，总体上接受了前苏联的法制建设模式。1950年以后相继制定并颁布的《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国工会法》以及《中华人民共和国土地改革法》等法律法规，基本上满足了社会主义改造和建国初期经济建设的需要①参见蒋传光等著：《新中国法治简史》，人民出版社2011年版，第130—134页。。但是，在直到十一届三中全会召开以前的一段时期内，“由于对苏联法学理论的教条式理解”和无视中国经济现实，法制建设曾处于徘徊不前的状态②参见蒋传光等著：《新中国法治简史》，人民出版社2011年版，第134页.。改革开放以来，“解放思想，实事求是，一切从实际出发，理论联系实际”成为我国社会主义现代化建设的指南之一，相应地，人民民主制度化、法律化提上了建设日程③参见《毛泽东、邓小平论中国国情》，中共中央党校出版社1992年版，第518—522页。。直到2011年，中国特色社会主义法律体系初步形成，从1978年算起，这30多年的法治建设仍然离不开参照并引进东西洋各国的法律制度。

当代的法律移植应该摒除新中国成立以前的那种被动的思维模式，自觉地关注中国自身的法律移植是全面依法治国的必然要求。如果认为，法律是那些不依个人意志为转移的人与人之间相互制约的生产方式和交往形式的体现④参见《马克思恩格斯全集》（第三卷），中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社1956年版，第377页.，独立自主的民族国家完全可以根据本国的生产实践来引进他国的先进法治建设经验。这种引进也可以说是一种间接的立法。十九大报告中指出，要“推进科学立法”，“以良法促进发展、保障善治”⑤参见习近平：《决胜全面建成小康社会，夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》，人民出版社2017年版，第38—39页。。这里的“科学”“良法”和“善治”等范畴的提出，显然应该对于中国现实发展过程中的“发展不平衡、不充分”的问题给予充分地关照。从目前的社会发展现实来看，中国的城镇化进程较快，但是从城镇人口所占的比重来看，中国的城镇化水平相对于美国、德国、日本等国家明显滞后。此外，中国的城镇化滞后于工业化进程、城乡差距与区域差距较大等问题很突出⑥参见国家发展和改革委员会：《人口和社会发展报告2014——人口变动与公共服务》，第22—25页。。由此看来，在全面依法治国的布局中，对外国法律制度采取“拿来主义”态度的同时，需要根据生产实践给“以德治国”留有一定的伸缩空间。

基于中国自身的自觉的法律移植与中国的生产实践将会型塑出一种现代化的中国法学理论样态。用邓正来的话说，“中国法学之所以无力引领中国法律、法制的发展，而只能致使西方法律、法制在中国的移植与拓展，实是因为它受到了一种源出于西方的‘现代化范式’的支配”[19]（p265）。如上文所指出的，19世纪以后的中国被动地卷入世界经济体系之中，这一体系生成的所谓“现代化范式”强势地支配着中国，由此，法律制度的引进成为一种迫不得已的选择。随着改革开放的深入，“尤其是中国在加入WTO等国际组织以后”，“中国在承诺遵守世界体系的规则的同时也获致了参与修改或参与制定世界体系规则的资格。”[19](p19-p24)中国在倡导国际关系民主化的背景之下，将会绘制出基于自身社会现实的“法律理想图景”，这种“法律理想图景”的绘制，需要关照当代的经济现实，也需要重视中国的法律传统。

（二）法律移植与中国法律传统

表面看来，在这种“法律理想图景”的绘制过程中，一种可以经过“损益”而存世的中国礼俗传统与当代的法律制度之间存在着“断裂地带”，在这一“断裂地带”里面，我们所能看到的只是并不适合于中国近代经济现实的“外来法”，这也是劳乃宣们在清末法制变革之初就有的担忧。如果认为，人类的历史是各个世代片段的链接交替，每一代都在利用以前各代留下来的物质资料、生产力以及意识形态⑦马克思主义认为，在人类历史进程中，每一代人在完全改变了的条件下继续从事先辈的活动，同时，每一代人又通过完全改变了的活动来改变旧有的条件。参见马克思、恩格斯著：《德意志意识形态》，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社1961年版，第33页；亦参见恩格斯著：《自然辩证法》，于光远等译编，人民出版社1984年版，第26页。。那么可以说，在中国社会的经济转型过程中，城镇化和工业化步调的加快，基于经济现实的法律移植与自生性的立法决定了法律秩序的一种自觉的历史转向。

在自觉的转向过程中，传统的礼俗经过历史过程的损益之后，和新时期的法治共同形成一种“法律理想图景”，这种“理想图景可以为人们评价、批判或捍卫立法或法律制度提供基础和判准”[19]（p41-p48）。在孔子看来，夏商周三代之礼经过损益而相承，以至于认为，“继周者”之礼“虽百世可知”，但是，从一些正史史料的记载内容来看，井田制下的礼制和封建地主制下的礼制明显存在着区别。在生产力相对低下的西周社会中，藉团体之人力来提高生产效益，由此呈现出一幅建立在“井田制”基础之上的“出入相友，守望相助，疾病相救，民是以和睦，教化齐同”的社会秩序①《汉书》中记载了“井田制”的生产模型，即“建步立畮，正其经界。六尺为步，步百为亩，亩百为夫，夫三为屋，屋三为井，井方一里，是为九夫。八家共之，各受私田百亩，公田十亩，是为八百八十亩，余二十亩以为庐舍。出入相友，守望相助，疾病相救，民是以和睦，而教化齐同，力役生产可得而平也。”参见（汉）班固撰：《汉书》卷二十四上《食货志第四上》，（唐）颜师古注，中华书局2000年版，第945页。。随着社会生产力的提高，贫富差距的扩大，“坏井田，开阡陌，急耕战之赏”，呈现出一幅新型的“身份等级秩序”②“及秦孝公用商君，坏井田，开阡陌，急耕战之赏，虽非古道，犹以务本之故，倾邻国而雄诸侯。然王制遂灭，僭差亡度。庶人之富者累巨万，而贫者食糟糠;有国强者兼州域，而弱者丧社稷。”（汉）班固撰：《汉书》卷二十四上《食货志第四上》，（唐）颜师古注，中华书局2000年版，第949页；“宗室非有军功论，不得为属籍。明尊卑爵秩等级，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次。”（汉）司马迁撰：《史记》卷六十八《商君列传第八》，（宋）裴骃集解，（唐）司马贞索隐，（唐）张守节正义，中华书局2000年版，第1765页。。甚至在中国封建社会的末期，有学人开始对于这种不适应于社会生产实践的礼制教条展开抨击，他们认为，应该废除一些“不可使民富的”的“习俗”“蛊惑”“奢侈”，以工商为本，即“夫工固圣王之所欲来，商又使其愿出于途者，盖皆本也。”③参见（清）黄宗羲著：《明夷待访录·财计三》，中华书局1981年版，第40—41页。此外，他们把明亡的教训归责于“清谈务虚”与“不宗当代之务”④参见（清）顾炎武著：《日知录集释》卷七《夫子之言性与天道》，黄汝成集释，栾保群等点校，上海古籍出版社2013年版，第402页。。相应地，根据相关学者的研究，这一时期商品经济的发展为近代资本主义在中国的发展奠定了一定的基础⑤参见许涤新、吴承明著：《中国资本主义发展史》（第一卷），社会科学文献出版社2007年版，第519-571页；参见毛泽东著：《毛泽东选集》（第二卷），人民出版社1991年版，第626—631页。。由此看来，中国传统的礼在特定的生产实践发展过程中通过损益而发展。这种礼并不因人类自身的喜好而舍弃或存留。由此，中国新时代的法治也将会呈现出自觉的文化样态。

四、结语

如果说，自14、15世纪以来，欧洲地中海沿岸逐步兴起的资本主义促进了全球性的商人资本发展的大革命，封建生产方式向资本主义生产方式的过渡使得“法律后进国家”的法律移植成为一种历史的必然，那么，从20世纪上半叶的经济现实来看，中国当时灵活的自给自足的地主制经济远远未达到剧烈变革的程度，西方国家由军事强权所保障的全球贸易扩张为中国“推销”了一种不得不选择的新的法学发展模式。这在中国引起了法制变革与法律传统之间的纠葛和新法治和旧礼俗之间的紧张关系。新中国成立以来，特别是中国加入WTO以来，中国应该冲破这种被动的制度建构模式，以一种自觉的意识关注自身，在倡导国际关系民主化的背景之下，绘制出基于社会现实的“法律理想图景”，在这一过程中，中国传统的礼俗也将会在全面依法治国的布局之中发挥一种经过损益之后的制度功效。