告别需求可替代性的相关市场界定方法：经营计划书作为界定产品相关市场的方法

弗兰茨·尤根·翟克 / 德国柏林自由大学教授，柏林能源法与规制法研究所所长

金枫梁 / 上海大学法学院讲师，法学博士

一、问题的说明

需求市场分析方法（即需求可替代性分析方法）一直是界定相关产品市场的理论基础。经营者在短时间内无需较大困难就能将供给转化到其它产品的能力（供给转换灵活性）则不属于需求市场分析方法的内容。潜在竞争首先在评估市场支配势力时才具有予以讨论的意义。尽管经营计划书在界定相关市场时一直没有得到重视，但在经营者面临其它经营者类似供给的情形下，它为经营者决定其产品与服务的价格、质量与数量问题上提供了一个重要的依据。每份经营计划书的背后隐藏着对市场界定至关重要的问题：竞争将会如何进行？当某新产品被投放到市场而产生竞争压力时，哪些经营者的表现值得关注？当产品价格升高或者当产品质量变化时，作为竞争者的经营者会如何应对？

实践已经证明，仅仅依据需求市场分析方法去界定相关产品市场总是很难满足欧盟及其成员国界定相关市场实践1. 参见：德国联邦卡特尔局的报告(www.bundeskartellamt.de*&&^%%%Auslegungsgrundsatze), Kap. VI1 des Hauptgutachtens 1982/83: “Ökonomische Kriterien für die Rechtsanwendung”der Monopolkommission und die Bekanntmachung 97/C 372/03 der EU-Kommission über die De fi nition des relevanten Markts im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (ABl EG C 372/5). 更详细的文献请参见：Säcker/Füller, in : Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 2004, § 19 GWB Rz. 4 ff.;Engel, Marktabgrenzung als soziale Konstruktion, 2003, S. 3 ff.; Traugott, WuW 1998, 929.。任何试图从市场相对方角度去根据产品属性、价格与使用目的等产品功能上的可替代性标准去界定市场（例如在专业书籍2. 有购买家事法书籍需求的读者并不会去买有关债权法、刑法或者卡特尔法书来满足他的这个需求。然而，德国联邦卡特尔局却将之认定为一个共同的市场，参见： BKartA WuW/E DE-V 191 –Beck/Nomos.、调料3. 想买调料的消费者不会去买月桂叶、欧茴香或者迷迭香。然而，它们应该属于一个统一的调料市场。参见：EUKommission WuW/E EV 2157-McCormick/CPC/Rabobank/Ostmann; 也参见： BKartA， www.bundeskartellamt.de&B2/12/00.pdf/Fuchs.，甜点4. 买半苦巧克力消费者就不会想要白色全牛奶巧克力作为替代品，尽管只存在一个相关市场。，服装5. 想买过冬大衣的人就不会想要裙子。买夹克的人就不会买件裤子。然而，那里仅仅存在一个男女上装市场。，家具6. 想买桌子的人不会去买凳子。想找卧室的人就不会想要一个客厅。然而，存在着根据价格等级与排他性标准界定的相关市场。参见：BKartA WuW/E DE-V 162 – Porta.，自由旅行7. 想去阿提卡寻找希腊的人并不想去其他亚热带国家。想去罗马旅游的人并不想去巴黎或者伦敦，反之亦然。然而，在距离适中的亚热带国家与欧洲大都市存在着统一的飞机出行旅游市场（Freizeit fl ugreisemarkt）。参见： BKartA WuW/E BKartA 1908 – Lufthansa/ f.i.r.s.t.- Reisebüro; BKarA WuW/E BKartA 2169 – TUI/Air Conti.或者技术产品8. 对需要小尖螺丝的人并不需要大而圆的螺丝。然而，联邦卡特尔局将之接受为一个统一的螺丝市场。参见：Ruppelt,in Langen/Bunte, Komm. z. deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Au fl., 2000, § 19 GWB Rz. 20. 恰恰在技术产品上，需求市场分析方法是过窄的；这导致了细微产品的划分，《反限制竞争法》第19条以下、36条以下条款不再能予以适用。例如，一个消费者必须替换一个坏的螺丝，或者一个载货汽车车间必须替换一个汽车玻璃的情况下，只有在与损坏部分规格相一致的模型才有用。另一方面，在生产与商业环节存在着一个提高的供给转换灵活性；只要对市场准入的法律限制是有限的，该供给转换灵活性就能为零部件带来竞争压力。）时，将经常性地遭到失败的厄运。纯粹根据需求者的当下需求与向其它产品转换性的标准而界定出的相关市场，显然比卡特执行机关相关裁决中界定得更窄。没有对需求市场分析方法进行理论上的反思9. 参见： Säcker/Füller, in Säcker (Fußn. 1), § 19 GWB Rz. 2. ff.; 关于对市场与市场结构关的广泛描述更旧的文献参见：Beckmann, Die Abgrenzung des relevanten Marktes im GWB，1968.，供给转换性问题10. 因此，欧盟委员会接受例如一年作为供给转换的时间。参见AB EG C 372/5 （脚注1）.与紧密贴近市场经营者的潜在竞争压力越来越成为关注的重点；通过特殊假设（Ad-hoc-Hypothesen）的方式扩大相关市场的范围11. 对此参见脚注9。该脚注中总结的文献表明，1958年《反限制竞争法》生效后对卡特尔法基本概念的如此激烈的讨论（例如Sandrock：Grundbegriffe des Gesetzes gegen Wettberbsbeschraenkungen,1968.）在最近二十年减弱了。总体上也越来越普遍。在实践中对相关产品市场的界定采用的是需求可替代性与供给可替代性的混合标准。

鉴于经营者集中控制审查期限的短暂性，在确定需求与供给可转换灵活性发生范围的问题上，德国与欧盟行政机关与法院一般并不像美国那样通过调查或者借助产业经济学的实证考察，而是根据生活经验知识与通常是非常专业的诉讼程序参与者之间的争辩查明的。同时，所获得的结果对非专业观察者而言并不总是可以事后验证的。在还没有对市场界定进行理论分析前，在《欧盟经营者集中控制条例》的草案中规定的有关经营者集中控制的“经济化”仍然无法进行；这体现在市场支配地位标准的客观化、通过SLC-方法替代市场支配地位标准以及（仅仅语义上不同的）严重损害有效竞争（SIEC）标准上12. 对 此 参 见： das Grünbuch der EU-Kommission über die Revision der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates, KOM(2001) 745 endgültig, Rz. 159 ff.; 进一步的文献请参见：Lademann, Erfahrungswissenschaftliche Ansatzpunkte bei der Marktabgrenzung im Kartellverfahren, 2000, S. 67 ff.; ders, WuW 1988, 575.。以下论述试图更加借助于经济标准去界定相关市场，并将实践更好地反映在理论中。

现在人们似乎已经对需求可替代性出发的理论提出批评：当需求可替代性理论是正确的但实践中反而过宽地界定相关市场时，套用黑格尔的说法，这“对实践反而更糟了”。13. Wagner, JuS 1963, 457, 464.正如脚注2到8的例子所展示的，对竞争性市场成功的划分是来自于经验取向的实践而不是理论。理论提出的过窄界定标准，似乎已经导致了市场划分过分细化的问题。潜在竞争与经营者能转换到其它产品并进入更高利润的相邻市场的速度，不仅仅影响了判断市场支配地位时经营者的自主行为空间，也影响了现实中存在竞争的市场的广度。

二、相关产品市场

1.相关产品市场界定的功能

现代竞争理论的创立者J.M. Clark14. Toward a Concept of Workable Competition, Proceedings oft he American Economic Association, American Economic Review 30 (1940), 241, 243; deutschen Übersetzung bei Mason, Der gegenwärtige Stand des Monopolproblems in den Vereinigten Staaten in FIW-Dokumentation, Heft 1, S. 95 ff.; näher dazu Säcker, Zielkon fl ikte und Koordinationsprobleme im deutschen und europäischen Wettbewerbsrecht, 1971.，对界定相关市场的目的做了如下描述：有效竞争（“workable competition”）的基本条件是供给者竞争，即将最具有吸引力的“同一产品”提供给客户。相关产品市场是从竞争性角度予以定义的。就供给市场而言，相关市场可以由如下几个问题进行界定：经营者所研发与销售的产品受到哪些产品推动与限制，进而导致经营者的市场自主行为空间被限制？换而言之：其它经营者的供给所施加的竞争压力多有大？15. Dazu Säcker, BB 1988, 416 ff.对于供给市场上经营者所遭受的竞争压力而言，在下列问题中的因素是决定性的：

1.即受审查经营者的产品与那些在属性、价格与用途方面具有能可替代性产品的经营者的产品范围多大？

2.当具有竞争关系的其它经营者，无论是从相邻的地理市场（区域拓展）出发，还是当他们将产品转换到相邻市场的产品（产品拓展）都能作为竞争者出现时，这些经营者潜在供给包括哪些产品？

3.哪些产品在销售中遭到阻力？哪些产品被同样地需求？提高某种产品价格对其它产品的需求会产生什么样的影响？

当在审查购买者认为哪些当下提供的产品在满足具体需求上具有可替代性（需求转换的灵活性）时，经典需求市场分析方法只会注意到在第1、3个问题所涉及到的产品与服务。相应地，供给转换灵活性是对第2个问题的回答，它涉及到的是：在不需要大的困难情况下，紧密贴近市场的经营者就能通过转换产品的方式向购买者提供哪些满足同样需求的产品？因为相关市场仅仅是一个以查明公平的竞争环境（level playing fi eld）为目的的“社会建构”（Engel语）；而在经验可循的现实中，经营者遭受以及感受到的竞争强度影响到相关市场（的界定）；因此，对相关市场界定问题的回答第二步是必须的：为了理解真实的竞争模式与经营者的行为，不可或缺的不仅仅是市场形式学说（Marktformenlehre）意义上的竞争性市场的客观结构，而且对经营者视角的关注——例如体现在为查明产品销售潜力进行的营销策略的研究。

经营计划书的分析方法所是建立在如下理论基础之上：对于竞争过程而言，经营者感受到的竞争压力是决定性的。因此，利用从满足市场相对方需求愿望出发的需求市场分析方法去衡量竞争压力是一条歧路。直接地从经营者处境的角度出发去审查他们产品受何种压力约束，显得更切合实际。16. Clark, Wettbewerb. Statische Leitbilder und dynamische Aspekte, in FIW-Dokumentation, Heft 1, S. 47, 51: “另外，进步意义而言，这意味着生产者能查明与影响他们顾客的取向与本质上的需求，并且研发出与客户愿望相称的产品”。它所涉及到问题是：是否对其它经营者的产品存在现实的、明显的即时反应效应（Reaktionsverbundenheit）？就紧密贴近市场的经营者供给转化能力而言，是否存在该经营者进入市场的可能性？

经营计划书的分析方法对相关市场的界定是从经营者进行迅速转化供应能力的角度出发，重视当下以及潜在的竞争压力，因而优于传统的需求市场分析方法17. 在经营者销售计划中反映出来的相关产品的视角同时限定了经营者的相关行为空间；因为相关产品决定了预测到的以及“感受”到的竞争压力。。典型的例子是胡椒市场与调味市场，桌子市场与家具市场，从希腊旅游市场与环地中海沿海亚热带国家旅游市场，夹克市场与女士上衣市场，尖短的螺丝市场与螺丝市场等（更详细参见I 2.3.）。

2.市场界定标准理论在教义学上的发展

2.1.传统的需求市场分析方法：需求可替代性界定市场

需求可替代性的分析方法将“属性、经济用途以及价格水平如此接近，以至理性消费者用合理方式权衡这些产品后认为是能满足某种特定的需求、并且彼此能互相替代的”18. KG, Beschl. v. 18.2.1969 – Kart V 34/67, WuW/E OLG 995, 996 – Handpreisauszeichner.所有产品界定为一个相关市场。法院判决19. BGH, Beschl. v.3.7.1976 – KVR 4/75, WuW/E BGH 1435, 1440 – Vintamin B-12;BGH, Beschl. v.16.12.1976 – KVR 2/76,WuW/W BGH 1445, 1447- Valium 1; BGH, Beschl. v. 12.12.1980 –KVR 3/79, WuW BGH 1678, 1681- Valium II; BGH. Beschl. v.25.6.1985- KVR 3/84, WuW/E BGH 2150, 2153 – Edelstahlbestecke; BGH, Beschl. v.7.3.1989 .KVR 3/88, WuW/E BGH 2575/2576– Kampffmeyer/Plange; BGH, Beschl. v.24.10.1995 –KVR 17/94,ZIP 1996, 148= WuW/E BGH 3026, 3028- Backofenmarkt; BGH,Urt. V. 19.3.1996-KZR 1/95, ZIP 1996, 1263 =WuW/E BGH 3058, 3062-Pay-TV-Durchleitung; BGH, Urt. V. 27.4.1999 – KZR 35/97,WuW/E DE-R 357, 358 – Feuerwehrgeräte; KG, Beschl. v.4.6.1997- Kart 14/96, WuW/E DE-R 35, 36 – Großbild fi lmprojektoren;KG, Beschl. v.19.7.2000 – Kart 49/99, WuW/E DE-R 628- Stellenmarkt für Deutschland II; OLG Stuttgart, Urt. 24.10.1997- 2 U 45/97 WuW/E DE-R 48- Kfz-Schilderpräger (Nagold); KG, Beschl. v. 18.3.1998- Kart 3/95, WuW/E DE-R 94, 96 – Hochtief/Philipp Holzmann; OLG München, Urt.v. 17.9.1998- U(K) 2632/96 WuW/E DE-R 251, 252 – Fahrzeugdaten.与学说20. Emmerich, Kartellrecht, 9. Au fl., 2001, S.168, 179; Möschel, in : Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Au fl. 2001, § 19 Rz.24，Harms; in :Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Europäisches Kartellrecht, Gemeinschaftskomment-ar, 4. Au fl. 1985, §24 Rz. 182; Paschke/Kersten, in : Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 22 GWB Rz. 63; Schultz, in : Langen/Bunte (Fuß.8),§ 19 GWB Rz.10.一直都是采用该公式作为界定市场的出发点。存在的争议仅仅在于，是否需求市场分析方法允许在时间视角下（unter dem Zeitaspekt）根据某些单独特征去界定市场21. Dagegen: Harms(Fußn. 20), §24 Rz. 178 ff.; dafür Ruppelt (Fußn. 8), § 36 GWB Rz. 17; v. Gamm, in : Festschrift Gerd Pfeiffer, 1988, S. 648; wohl auch Möschel (Fußn.21),§ 19 Rz.17.。需求转换灵活性与潜在竞争22. Dagegen: Monopolkommission, Hauptgutachten V 1982/83, Rz. 611; ams (Fußn. 20),§ 24 Rz. 196; dafür: Hoppmann,Fusionskontrolle, 1972, S. 50; ders., Die Abgrenzung des relevanten Marktes im Rahmen der Missbrauchsaufsicht über machtbeherrschende Unternehmen, 1974, S. 37 f.; zu Art. 82 EG: Dirksn, in : Langen/Bunte, (Fußn.8), Art. 82 EG Rz. 19, wohl auch v. Gamm (Fuß. 21), S. 648 f.; BKartA 86-22100-U-104/99, Rz. 7- Beck/Nomos.首先是在与以未来为取向的经营者集中控制制度中具有很大的意义。

在界定相关产品市场的问题上，德国联邦卡特尔局基本上同样采用需求市场分析方法，但是例外情形也在增加23. Vgl.BKartA WuW/E 1840, 1841 – Texcao/Zerssen; BKartA WuW/E 1533, 1535- Erdgas Schwaben, BKartA, Beschl.v.2.10.1988- B3-412900-U-35/88, WuW/E BartA 2319 = AG 1988, 387 – Messer Griesheim/Buse.。当根据需求市场分析方法查明的市场“没有公信力”时24. BKartA WuW/W 2335, 2345-Daimler/MBB.，德国联邦卡特尔局采用了供给者产品灵活性（Produktions fl exibilität）的方法去界定相关产品市场：“当该产品群满足某类需求，且对该产品群的研发与生产而言，存在着一个与该产品群具有可比性的研发、加工等技能以及设备机器可供使用时，该产品群被相应地界定为相关产品市场”25. BKartA WuW/W 2335, 2349-Daimler/MBB.。

欧洲法院在“Continental Can”26. EuGH, Urt. V.21.2.1973- Rs 6/72, Slg. 1973, 215, 248, Rz. 33(Beurteilung eines Unternehmenszusammenschlusses nach Art.86 EGV).一案件中曾注意到供给替代灵活性的标准。尽管一开始欧洲法院是从需求市场分析方法出发27. Slg. 1973, 215, 248 Rz. 32 :“ 竞争的可能性则根据相关产品的特征来判断；这些产品特别适合满足相关需求并且仅仅在很小程度上与其他产品具有可替代性”。，但是紧接着提出了这样的问题：是否来自于其它轻金属包装领域市场的竞争者不能通过转换产品的方式强有力地进入该市场，从而形成一个必须认真对待的竞争者？在《欧共体竞争法相关市场认定公告》28. ABl. L vom 9.12.1977 372/5.中，欧共体委员会为需求市场分析方法的修正保留了明确的空间。它强调，尽管可替代性”对于相关市场的界定具有重大意义29. Abl. L vom 9.12.1977 372/5 Rz. 13, Vgl. Auch 在 Rz. 7中将相关产品市场定义为:“ 从消费者视角来看，所有在性质、价格与使用目的上具有可交换性与替代性的所有的产品或者服务”.，但当存在产品迅速转换可能性时,在界定相关市场时“供给替代性”应当被考虑进去30. ABl. L vom 9.12.1977 372/5 Rz. 20, 23.；具体个案中对需求市场分析方法进行完全的谨慎对待是符合实际状况的31. ABl. L vom 9.12.1977 372/5 Rz. 21. 当欧盟委员会并不试图将潜在竞争作为相关市场界定时的考量因素令人惊奇（Rz.24）。最后，由潜在竞争构成的供给转换灵活性是最重要的因素。。在“McCormick/CPC/Rabobank/Ostmann”32. Komm. v. 29.10.1993, WuW/E EV 2157, 2161.一案中，欧盟委员会根据产品转换速度的不同而划分为不同类型的产品市场33. 然而，之前根据需求可替代性的观点将各种细分市场作为相关市场。 Vgl. Komm. v.29.10.1993, WuW/E E 1675, 1682 Rz. 23- Aerospatiale-Alenia/de Havilland.。只有在当产品的一般性使用功能作为审查转换速度的“起点”时，需求市场分析方法才有意义。

需求市场分析方法只是试图从需求者角度，也即单纯通过产品满足具体需求的程度去理解供应方之间的产品竞争压力。当需求者在现有产品条件下去决定种类以及供应者彼此竞争时，该方法才是正确的。买主仅仅决定竞争中经营者取得的经营绩效。尽管从理论出发，这种观点在保护市场相对方免受市场力——在短期观察下——是最佳的；但是会导致在很多案件出现市场界定过于细微化；而正如脚注2到8所显示的，这些细微市场不能反映出与市场紧密联系的产品与潜在竞争者的竞争压力而必须将之扩大。在这些案件中，需求市场分析方法“导致”了因为苛刻适用该方法但却对竞争不会产生威胁的情形，并且使得那些似乎不受竞争控制的企业失去竞争法的控制。

为了避免竞争具有合理性的经营者集中被否决，首先是经营者集中控制的预防性、未来目标导向的经营者集中控制制度迫切需要关注该制度对参与经营者集中的经营者市场行为的影响；从其它经济主体观之，这些影响包括了这些经济主体能在不久的未来能进入参与集中的经营者的市场34. Vgl. wettbewerbstheoretisch zutreffend EuGH Slg. 2002 II, 2585- Airtours; EuG Slg. 2002 II, 4071, 4201 – Schneider Electric; EuG Slg. 2002 II, 4381, 4519 – Tetra Laval ; vgl. dazu Schohe, WuW 2003, 359 ff.。当预见到市场结构或者竞争者行为发生变化，例如竞争者退出市场、经营者生产新的竞争性产品或者市场相对方基于更好的信息而转换其需求行为时，经营计划书必然会再考虑到竞争问题。当利用用需求市场分析方法去衡量购买者角度观察的供需行为如何作用时，似乎是不可能的。经营者在新产品研发、投资、市场行为、销售结构、价格等涉及将来决定的行为空间，不仅仅取决于当下的市场需求，也取决于提供某种新型的产品的经营者是否能进入市场。当经营者预计到明显提高价格必然会招致新竞争者进入时，它必然会停止上涨价格以防止新竞争者所带来的竞争压力。

2.2.生产转换灵活性的分析方法：供给可替代性决定市场

2.2.1. 基础

供给转换灵活性对竞争压力的衡量并不单纯从需求者视角，而是从当下和潜在竞争者出发。在一起经营者集中控制的程序中，原告质疑德国联邦卡特尔局的否决权，并采取与联邦卡特尔局的观点相反的观点，认为《反限制竞争法》第19条第1款2项意义上的具有重大优势地位的行为空间并不成立；其理由是尽管在细分市场上有着超40%的市场份额，但其它有据可查的是，经营者总是满足细化的边际收益，因为在生产商确定更高价格时，国外生产商受更高的利润预期的激励，将成熟的产品打入到德国市场。当通过对扩大德国市场的方式使得国外竞争者潜在竞争压力得到重视时（参见《反限制竞争法》第7次改革建议稿第19条第2款第3句）时，该观点的正确性是成立的。因此对市场状况进行实证与结构分析时无论如何都不能被忽略35. Vgl. dazu, im Ergebnis überreichstimmend, bereits Markert, AG 1986, 173 ff.的是，经营者经营计划书中所顾及到的潜在竞争压力有效地限制了经营者的行为空间。

竞争压力根源于其它经营者能在短时间内有效率地提供与被关注到的经营者具有竞争关系的产品。这种可能性通常存在于当与市场紧密联系的经营者拥有同样基础性技术（“平台技术”）以及合适的“基础设施”36. Kirschner, Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen, 1988, S. 71; Kantzenbach/Krüger, WuW 1990. 472,478, Rz. 7 m.w.N.专利技术产品，以及合适的购买销售渠道包括必要的资金能力时。

然而，不能仅仅依据供给转化灵活性标准界定相关产品市场。首先需要根据在市场上存在的具有竞争关系产品为标准，将现实中竞争者涵括进去。当一个普通消费者没有能力购买或者只能用一个对他而言过苛刻的价格购买某经营者的特具有特殊优势产品时，这些产品就是指该消费者为满足某一特定需求而购买的产品。就此而言，经营计划书与需求市场的方法相一致。就当下的竞争而言，经营计划书是通过需求市场分析方法查明的消费者行为的镜像。

但当经营者计划投资新产品时，所考虑不仅仅是当下，也有未来；几乎每一项并购对获得者而言都是对新产品的投资。只有在经营者预见到所投入资本具有吸引力与风险适当时投资才会进行37. 减去企业所得税后归投资者所有的利润率的事先评估以确定使得在相关市场上的投资是否是值得的: Arbeitskreis“Finanzierung“ der Schmalenbach-Gesellschaft Deutsche Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., Wertorientierte Unternehmenssteuerung mit differenzierten Kapitalkosten, in: ZfhF 1996, 543; Black/Jensen/Scholes, The capital asset pricing model, in : Jensen, Studies in the Theory of Capital Marktes, Nwe York, 1972, S. 79 ff.; Copeland/Westen, Financial Theory and Corporate Policy, 3. Au fl., 1992; Freygang, Kapitalallokation in diversi fi zierten Unternehmen, 1993; Gehrke/Bank, Finanzierung,1998; Gerke, Risikoadjustierte Bestimmung des Kalkulationszinssatzes in der Stromnetzkalkulation, 2003; Kruschwitz,Investitionsrechnung, 6. Au fl. , 1995; Schmidt/Terberger, Grundzüge der Investitions- und Finanzierungstheorie, 3. Au fl., 1996;Sieben/Maltry, Netznutzungsentgelte für elektronische Energie, 2003; Zimmermann, Schätzung und Prognose von Betawerten,1997.如果以经营计划书为基础的标准而言，投资是值得的，那么它将被实施；否则它不再进行。因而，从经营计划中就可以得出，面临的市场准入的潜在竞争的压力是如何的大。。将现存的经营者与潜在的竞争者作为考量因素都纳入到经营行为的考量时候，这样的一种预测才是具有信服力的。相应地，经营者必须审查，哪些外来的经营者在接下来的时间内有能力或者准备扩大它的产品线，并且从相邻市场出发推进到它的市场。对其未来竞争对手可能的行为的关注的情形下，才能决定策略、质量与价格，并在经营计划书中予以关注。在可以遇见新竞争者的市场准入，且投资不再是能进行估算的结果下，投资不再进行。当长期低价的策略阻止了市场新进者从而使得竞争受到持续与重大的损害的结果时，经营计划书是界定相关市场的基础。

2.2.2.潜在竞争者“市场份额”的理解

为了衡量现实中的竞争强度，必须将潜在竞争者纳入到相关市场内考察；由此产生的问题是该经营者应当有什么样的市场份额。为了在市场界定层面上解决该问题，拓宽市场范围的方法（der Weg der Markterweiterung）出现了。由于只有那些在（地理上或者功能运行上）可能具有替代关系的经营者才能被视为是潜在的竞争者，与市场紧密相关的产品销售额才能被归入到竞争市场之内。对此，需考虑到的情形是，与潜在经营者具有同样技术与资金的经营者已经有或者必须发展出一种借助庞大的产品线进入市场的能力。38. 当德国联邦法院确定一个复合型的、与市场紧密结合的大型企业在技术上与销售上都拥有一个很大的产品变动空间（Produktbandbreite）时，它正确地指出了这个方面（BGHZ 71,102 –GKN/Sachs）。

当人们试图寻求一种以有效的竞争强度为取向的竞争理论时，必然会把调料市场而不是辣椒市场、把法学专业书籍市场而不是家事法教材定义为相关市场。除了Nische供应商以外，家用汽车生产商已经发展成从生产迷你型的PKW到豪华型PKW（大众，戴姆勒，福特，通用等）的全方位汽车生产商后，就不再区分为迷你、低端、中高端与高端载客汽车市场，而是界定为统一的载客市场39. 其他的还可以参见 : Tätigkeitsbericht 1961, S. 23; BKartA, Tätigkeitsbericht 1964, S. 24.；因为每个“大型经营者”都有能力在短时间内生产出更大顾客群所需要的汽车并且对竞争对手新出的车型做出迅速的反应。细分相关市场不能很好地衡量市场上的载客汽车生产商面临的竞争压力；对所有品种的适应力与创新力以及不受限的供给替代性（从Smart到Maybahc，从Lupo到Bentley）在过去一直没有受到重视。家用汽车的市场区分的例子在其它的产品系列与行业中也能发现大量相对应的例子；这清楚地表明，以往根据市场需求的市场界定方法会得出与现实不符合的结论。在家用汽车生产商的经营计划书中，通过一系列世界范围内实证的详细信息得出的每个单独康采恩产品的市场潜力浮现出来；在彼此的竞争中，家用生产商的所有产品系列与竞争者的所有种类彼此之间进行竞争。因此，供给需求转换灵活性的方法服务于：扩大紧密的需求市场以避免市场的“孤立化”与“碎片化”，从而不能正确地反映出真实的世界。

《反限制竞争法》第19条第2款第1句第2项对相关市场做扩大解释是可以理解的：在“明显优势的市场支配地位”条款涉及到的是对具有明显优势地位的经营者自主行为空间的控制，这与该地位如何形成无甚关联。相关市场界定仅仅服务于一个目标：经营者在销售产品时面临者一个其它经营者较大的竞争压力，并因此损害它的市场支配地位。无论是相关市场的界定还是随后判断是否具有市场支配地位问题，仅仅是针对目的的一种方法，例如经营者集中完成后是否会形成或者强化不受竞争充分控制的自主行为空间。过窄地界定相关市场会导致竞争者数量的减少。竞争强度较小或者趋弱就足以确认具有高市场份额经营者的市场支配地位；与此同时，所有市场参与者的替代性产品的竞争也随之减退40. 参见：BGH, Beschl. v.2.10.1984-KVR 5/83, WuW/E BGH 2112 – Gruner&Jahr/Zeit I; BGH WuW/E 3026 –Backofenmarkt;Säcker/Füller (Fußn. 1), § 19 GWB Rz. 66 m.w.N.。相反，过宽的市场界定必然会导致清晰的、细微的市场份额；市场优势地位的自主行为空间似乎能从其它的、与市场份额没有联系的原因中导出来（例如参见：在《反限制竞争法》第19条第2款第1句第2项规定的标准）。

根据需求市场分析方法，“欧盟法律文本汇编”市场作为一个相关产品市场；这再清楚不过地阐述了此点。相反的是，在适用供给转换灵活性标准时，“法律文本汇编”市场完全可以划分为一个市场；因为必要的专业知识与技能是可以转换到所有法律领域的文本出版的。因此，所有在相关市场的法律文本的供给者都是竞争者41. BKartA B6-22100-U-104/99, WuW/E DE-V 191 –Beck/Nomos一案中否决了该观点; v对此，更详细的文献请参见：Goltz, Der sachlich relevante Markt bei Verlagserzeugnissen, S. 206 (Bedarfsmarkt), S. 227（供给可转换性）， S. 258（经营计划书）。。是否将“以应用法律为业的法学专业信息”界定为一个统一的市场42. 对此参见：BKartA B6 22100-U-104/99, WuW/E DE-V191 – Beck/Nomos Rz. 9.，取决于作为竞争者的出版社转换的灵活性，德国联邦卡特尔局对此给予了很高的评价。

在论述需求市场分析方法的例子中，供给转换灵活性方法在短期、长期竞争与消费者保护之间的平衡提供了协调的工具43. 也参见：“McCormick/CPC/Rabobank/Ostmann”(Komm. V. 29.10.1993,WuW/E EV 2157, 2161);Karstadt/Lufthansa以及Preussa/Hapag-Loyd-TUI(BKartA WuW 1998， 566ff.)。同时，供给转换灵活性也根据市场需求可替代性方法界定出的过分细致“市场”的出现：在这些细分市场上，没有强大市场地位的经营者无法通过收购（36 GWB）或者第20条第4项意义上的低价策略作为抗辩；由于经营者或者在该市场上从事活动的经营者可以免受大型经营者的进入，这也直接导致了竞争的衰弱。

2.3.经营计划书的方法

2.3.1. 潜在竞争压力的理解

建立在需求市场分析以及供给可替代性概念基础上的经营计划书44. 试比较：Mestmaecker， Das marktbeherrschende Unternehmen im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, 1958, S. 9 ff. im Anschluss an Eucken, Grundlage der Nationalökonomie, 6. Au fl., 1959, S. 93 ff.对未来哪些经济主体会处于竞争关系的问题提供了最精准的方向性答案：当供给者改变其产品的价格或者质量时，该供给者必须顾及到其它经营者在市场上已经存在的以及可能在进入市场前就已经存在的产品，这一点尤其关键。经营计划书与现实竞争下的供给转换灵活性与需求转换灵活性具有紧密的联系，与其它所有的市场界定理论相比更贴近现实：当技术进步带给经营者的利润（Vorsprungsgewinne）在短时期内被竞争对手“蚕食”45. Niehaus, Schweizerische Zeitschrift für Volkswirtschaft und Statistik, 90. Jahrgang (1954), 145, 156.，且在价格上涨以及质量下降的情形下客户能没有大的困难转向竞争对手的产品时，市场结构是充满竞争性的。当经营者认为产品竞争激烈时，现实以及潜在的产品竞争会在它的经营计划书中体现出来。而不存在实质竞争的情形下，经营者无须估计竞争对手就能做出其关于产品价格、生产数量以及质量的决定。经营计划书反映了经营者对客观的市场结构的反应。经营者反应未来的经营计划书表明通过现存或者潜在的竞争的约束依然存在时，德国《反限制竞争法》第19条以下以及36条以下条款的国家干预并不需要。

然而，在异质性竞争情形中，价格形成并不是直接通过调查客观数据获得的结果，而是通常取决于市场策略的行为空间46. Cezanne, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, 4. Au fl., 1999, S. 154. f.; Cox/Jens/Marker, Handbuch des Wettbewerbs, 1981,S. 113 f.; Wied-Nebbeling, Markt- und Preistheorie, 3. Au fl., S. 行为学理论甚至怀疑市场结构对于市场行为的重要性。参见Herdzina， Einführung in die Makroökonomie ,2. Au fl. , S. 110 等文献。Saecker教授持批评意见，请参见脚注14.，即：为了在客户中获得更强烈的产品优势，经营者决定是否通过降价、提升质量或者广告战的方式去应对新的竞争产品。一个建立在现实基础之上的竞争理论总是建立在市场结构以及由市场结构决定不同行为空间的基础之上。例如，经营者之间为获得对市场关系影响力而订立合作合同。无论是经营者合作还是集中行为，都是由现存的市场（结构）决定，也是为了形成一个有利于经营者行为的市场结构47. Vgl. Cezanne, （Fuß. 46), S.155.。

受竞争条件的约束，经营者具有不同的行为空间，这也决定了经营计划书可以存在最糟糕与最佳两种极端情形。只要根据它们内部的经营计划书就能说明，与市场紧密联系的经营者的供给转换灵活性所带来的竞争是否给自身既有的市场地位带来威胁，以及是否对此作出预防性对策。没有一个外部的经济分析方法（市场需求交叉弹性、SSNIP检测法，价格交互影响关系）48. Klaue/Schwintowski, Markabgrenzung und Markbeherrschung im Telekommunikationssektor, 2001, S. 32 ff. 该书将这些概念在价格理论框架下进行的讨论并不充分。能对潜在竞争者进入受威胁的市场准入的影响提供依据（Aussage）。潜在竞争者在相关产品市场上的产品转换速度是否会对当下经营者的竞争地位产生威胁是由经营者领导层作出、管理与修改的。当经营者领导层（也可能是由于错误的预测而导致错误地）持否认意见时，为潜在竞争者生产的符合市场需求的产品并不属于相关市场的替代产品（参见下图的描述）。

注：1.指现存的竞争，其相关市场根据需求可替代性进行界定；2.指潜在竞争，其相关上市场的既定顾及到供给可替代性。3.指相关市场外的可替代性产品的竞争，替代产品竞争首先用于评估形成或者加强市场支配地位；当购买者在未来转换到符合市场需求的可替代性产品，或者在相关市场上替代品竞争只能对单个竞争产品产生不对称影响时，也能可以用来评估市场支配地位不存在。

就潜在竞争者而言，仅仅处于竞争状态中的经营者才会在它的经营计划书涉及到它的相关市场范围多大。相关市场的构成并不是非客观——社会形态学意义上的标准，而是经营者从经营计划书中的结果。当一个经营者被竞争者认为不再具有限制决策空间、因而也不必根据该经营者的行为进行决策的情形出现时，该情形并不能作为经营者在卡特尔法的行政程序的理由。当经营者对相关市场的界定不仅仅通过需求可替代性（需求市场分析方法），也通过供给可替代性定义时，后者必须根据它的经营计划书予以证明（nachweisen）。

2.3.2.潜在竞争压力评估（Erfassung）

与经营计划书相对的是，需求市场分析方法已经被证明是一种具有片面性的辅助分析方法：它仅仅涵盖了基于购买者产品偏好而对供给者施加的压力，但德国与欧盟竞争法实践并没有查明这种压力，而是借助于法律适用者的“各自专业知识”进行评估。因而，更有本质上的基础性是，经营者科层内部决策结构形成的对市场的评估不仅仅涉及到值得重视的潜在竞争，也涉及到现存的竞争。

对此，没有在行政程序中体现出来的“无稽之谈”为企业提供了通道。当制药企业在陈述报告中认为，不仅仅8种其它的具有同样药效的苯二氮平类（benzodiazepam）产品，也包括164种其它的包括缬草滴剂（Baldriantropfen）在内的安眠药都具有竞争关系时，德国联邦卡特尔局与法院据此正确地肯定了这份报告。这并不取决于向卡特尔局以及法院提交的事后报告，而是取决于事前提出的经营计划书。大型企业广泛的、针对各个国家制定的经营计划书是未来决策的基础，也是监事会报告的对象（《股份有限公司法》第90条第1款第1项）；任何知悉该经营计划书的人都能将之与在卡特尔行政程序中提交的以结果为取向的报告相区分。在分工明确的大型企业中，以应付卡特尔局审查为目的而重新撰写并在日期上倒填的经营者计划书的危险并不存在。在为了获得法律确定性（德国《反限制竞争法》第40条第2款第3句第2项）以及避免罚金（参见《反限制竞争法》第81条第1款第7项）而递交撰改过的计划书的情形中，修改行为虽然并不属于事务本性（von Natur aus）意义上的“道德手段”，却涉及自身利益。

经营计划书可以直接从自身视角去直接界定竞争压力。经营者行为必须围绕着最新的以及对将来可预见到的竞争压力进行的必要性体现在经营者如下日常行为中：只要竞争者提供新产品，且该产品能减少与其有竞争关系产品的需求，那么该产品的供给者必然会通过降低价、提高质量或者投放大量广告的方式作出反应。这同样适用于经营者遇到新产品竞争时会研发自有的、且至少同等的产品以防止市场份额的丢失。因此，有兴趣保持产品长期成功的销售额的经营者在其经营计划书中，不仅仅会关注在相关市场上现存的竞争者，也会顾及到那些在市场有利可图情形下通过转换产品的方式毫不费力地进入市场的经营者49. 参见上述脚注37。。

经营者的中期经营计划书通常会规划未来多年；这为经营者集中控制提供了一个不能被低估的优势：当在市场中活跃的经营者根据对经营者集中的评估提高供给，且当让利于客户的竞争者出现在市场时，未来的竞争压力也能被反应在经营计划书中。尽管经营计划书涉及到未来的发展，市场准入的危险影响也能影响经营策略。当产品价格与质量由证券交易所价格50. BGH, Beschl. v. 22.6.1981 – KVR 5/80, WuW/E BGH 1824, 1827 – Tonolli/Bei- und Silberhuette Braubach.，或者外国竞争者确定——这些外国竞争者或试图利用提高价格机会一举进入国内市场或者持有未来新技术而等待进入机会时，一个宣传某同质产品多年来占据70%份额的经营者并不必然在任何情况下都是垄断性经营者。51. BKartA, Taetigkeitsbericht 1981/1982, S. 106 – Mannesmann/Kienzle.当持续地维持亏损低价以进入国内市场时，没有理由怀疑潜在竞争的强度。

除此以外，经营计划书也关注到了需求行为可能遇见的变化。例如读者更偏好使用电子出版物作为纸媒的替代时，传统的出版社产品与电子媒介就存在竞争。出版社在制定其经营计划书就已经得出这种产品彼此竞争的结论，以防止短短的几年内销售额大幅度下降，这对每个专业的观察者是不言而喻的。经营计划书指出了如何从经营者的角度衡量未来市场发展的启示。经营计划书秉承经营者立场通过供应可转换灵活性的角度对需求市场分析方法进行了补充。市场需求可替代性方法受限于其它当下产品是否在功能上能替代地满足同样需求的审查，而经营计划书更能反映现实：只要审查哪些产品蚕食或者将来可能蚕食其销售额，并能通过经营计划书确认竞争压力52.在B4-33500-U-107/00-Richemont-LMH中，德国联邦卡特尔局在手表行业使用需求可替代性的方法本质上是通过手表价格（超过1000德国马克）界定相关市场的。然而，关注经营者的经营计划书可以发现，许多客户的主观偏好例如奢侈程度、传统或者特殊的声誉容易将手表市场细分为（例如）“宝格丽”手表市场。在这种情形下，德国联邦卡特尔局认为具有巨大销售额的日内瓦生产商作为市场外的门外汉，不具有抵消经营者集中参与者的市场力量。相当数量的客户在购买手表时将注重点放在手表传统的（奢侈）品牌所具有的不易混淆性与价格昂贵带来的外观上的高大上，而很少去关注手表是否结实或者是否准时；此时，供给者将会如同对待功能上可替代性一样认真地对待这些主观偏好。此时经营者经营计划书不能总是界定出更宽的相关市场。。

三、以学术出版物相关市场界定为例

德国与欧盟卡特尔机关的裁决中对学术出版物相关市场的界定并不一致，因而很少具有说服力；因而，经营计划书如何正确地界定相关市场将在下述学术出版物为例予以说明。

1.迄今为止德国联邦卡特尔局的界定方法

在“Beck/Nomos”一案中，从官方的观点来看，联邦卡特尔局53. BKartA – B6-22100-U-104/99。然而，WuW/E DE-V第191页以下只是印刷了案件的部分。该案件完整的文档可以参见德国联邦卡尔局的主页（该案件涉及的是Beck出版社收购了Nomos出版社的全部股权；股权出让者是Spring出版社）。修改了对需求市场分析方法的过分信赖的态度，但在实务中这种依赖性却并没有消失。卡特尔局从出版作品的内容出发区分了针对法律职业人法学专业信息市场与针对非职业法律人的法学专业信息市场。联邦卡特尔局利用“修正的市场需求”的概念阐述它的观点。作此这种考量缘由是，由于对一个特定的需求者而言，专业出版物与其它专业出版物不具有完全的可互换性，因而仅仅从需求者角度进行的市场界定并不能恰当地反映竞争关系。联邦卡特尔局严格适用需求市场分析方法导致了法学专业书籍市场在事实上不断地被细分为许多更加微型的市场。对于每个其它专业出版领域（例如医学、历史）而言，使用需求市场分析方法同样会导致市场的细分化。

试图查明在何种具体需求上具有功能可替代性的问题上，德国联邦卡特尔局的裁决是暧昧的。通过特别专业化的专业文献标准去区分需求者似乎是与现实不符合的；它似乎完全不取决于法学的专业资料。反过来，要求功能上的完全可替代性与德国联邦卡特尔局走得的太远。通过家事法领域某作者一本特定的书或者纯文学（长篇小说、中篇小说、诗歌集）领域某诗人写的诗集来定义普通客户需求时，相关的书籍构成一个独立的市场；作者与出版社在该市场上成为垄断者；另一些书最多似乎只有替代产品的意义。转向其它同样新的具有同样内容的专业书或者必要情况下转向另一本同样能满足文学上的阅读需求，对于其它普通客户而言是可能的。然而，与相关市场与出版社承受的竞争强度相比，利用需求市场界定出的相关市场明显更窄；在对客户需求进行最广泛意义上的解释时，仅仅家事法专业书籍或者特定小说类型市场也就形成了。一个更宽的市场界定只有在顾及到供给转换灵活性时才能是合理的。该情形存在与否只能取决于所参与经营者的经营计划书。它能提供一个出发点来判断，出版社是否从一个更窄的市场出发或者是否出版社为潜在竞争者供应转换灵活性所影响。

德国联邦卡特尔局在具体个案中接受了后者观点，但是在实际中却没有对此进行充分说明54. BKartA – B6-22100-U-104/99, WuW/E DE-V 191 Rz. 7.。对于市场界定完全取决于出版社“将其产品转到专业文献领域的不同领域”的灵活性。卡特尔局对出版社转换能力要求是很低的：必要仅仅是产品在短期内无障碍地转向的可能性。“法学专业领域”内的共同的“核心竞争力”（Schluesselkompetenzen）是供给转换灵活性存在的根源。卡特尔局将专业知识、声誉、销售渠道与作者的合作关系都视为核心竞争力。通过这种方式界定的法律文献相关市场比以职业与非职业法律工作者所界定的法律文献相关市场更广。在结果上区分学术取向与实务取向专业文献容易理解；但由于存在所谓的需求群体的彼此交叉，该种考虑也容易遭到批评。即便在面向从事实务的法律工作者的专业文献中，德国联邦卡特尔局也没有分为更细致的法律领域，而是基于存在供给灵活转换性将该种细分视为“恣意”55. BKartA – B6-22100-U-104/99， WuW/E DE-V 191 Rz. 8.而予以拒绝。这等于因而放弃了需求可替代性。

在B6-88/00一案56. 该案的对象是两个专门从事钓鱼与猎人杂志的出版社设立的合营企业。中，联邦卡特尔局没有讨论两者何时被适用的情形下，就回到传统的需求市场可替代性作为划分相关产品市场标准。联邦卡特尔局仅仅对照了钓鱼者与猎人兴趣，就仅从购买者偏好界定57. BKart-B6-88/00，Rz.7.；将相关市场分为钓鱼者杂志市场与猎人杂志两个独立市场。该案中市场界定的过窄界定与“Beck/Nomos”一案中界定相互矛盾：后者涉及到需求者在实务中依赖于具体信息,并且理应通过需求可替代性获得比钓鱼爱好者与打猎爱好者更确定的保护58.对航空服务旅游市场的过宽界定也与此矛盾：航空服务旅游市场的相关市场界定标准既不是目的地也不是热门旅游地，仅仅根据现实中根据供给转换灵活性进行界定。。

卡特尔局对“Beck/Nomos”的决议在2001年8月22日在程序B6-56/0159. 该案涉及案情：一出版电子专业杂志的出版社收购了另一家出版的类似的电子专业杂志（SV.Verwaltungs GmbH/WEKA）。被相对化；该程序重新将与职业相关的出版物作为对象。德国联邦卡特尔局在该案中支持了市场需求与供给转换的方法的交互影响60. BKartA – B6-56/01 Rz. 9, 11.；但同时清晰地第一次地关注到了所涉企业的经营计划书61. BKartA – B6-56/01 Rz. 16.，只要出版社在构思杂志时关注的是何种类型的购买者群体62. BKartA – B6-56/01 Rz. 21.。在这个角度，德国联邦卡特尔局将刊登终端产品中电子元件使用的专业杂志与探讨产品制造过程中对电子技术的使用的专业杂志认定为各自独立的市场。这个结果在方法论上是与“Beck/Nomos”一案决裂了；因为德国联邦卡特尔局有意识地放弃了根据购买群各自的差异；在B-88/00与B6-56/01裁决理由基础上，卡特尔局也似乎必须在“Beck/Nomos”案中必须接受不同的法律领域各自构成独立市场。

2.欧盟委员会市场界定的实践

在欧盟委员会“Beretelsmann/Wissenschaftsverlag Springer”63. ABl C 122 vom 4.5.1999: 在该案中，学术取向与实务取向的专业出版物构成了一个统一的跨领域的相关市场。的裁决中，供给转换灵活性的观点起到了关键性角色。正如该裁决所展现的，在专业文献出版物中，不仅仅是德国也包括欧盟卡特尔主管机关都回避了市场需求概念而转向了出版社的供给需求转换性。尽管欧盟委员会首先明确地承认将市场需求观念作为出发点，但又同样地认为，由于该方法不能合适地反映出出版社之间的存在的竞争关系以及经营者集中对竞争的影响64. ABl C 122 Rz.9.，因而将该方法认为是与事实相悖的——正如德国联邦卡特尔局在“Beck/Nomos”一样。从面向读者的出版物的可交换性视角去界定相关市场势必造成无可计数的微型市场65. 例如欧盟委员会区分了医学文献市场与法学文献市场；在法学文献又区分了增值税法学作品市场与销售税法学作品。；从而导致竞争强度不能充分地涵盖66. ABl C 122 v.4.5.1999, Rz.10.。

在审视供给转换灵活性时，欧盟委员会正确地提出了该问题：经营者必须满足在哪些前提才能作为专业书籍出版物的供给者？与德国联邦卡特尔局相似67. 对此可参见 BKartA – B6-22100-U-104/99- Beck/Nomos Rz.8.，欧盟委员会将声誉、与作者、主编联系的紧密性（Zugang zu Autoren und Herausgebern），顾客的基础知识以及销售渠道68. ABl C 122 v. 4.5.1999, Rz. 11.。相反，就在多长时间内转换能被实现的问题上，欧盟委员会并没有精确地予以提及。由于有能力的专业书籍作者并不将未打印的稿件预存在书桌上，也不具有短时间内完成一个具有竞争关系的著作；因此，基于供应转换灵活性的考虑，相关需求市场不能马上扩大。欧盟委员会的辅助性观点也是很少有说服力的；该观点认为相关市场的界定取向于大学或者其它研究机构对学术出版作品具有整卷式的需求69. ABl C 122 v.4.5.1999, Rz.11.。将不予以区分的需求作为相关市场界定的基础与功能上的可替代性相悖。很多消费者购买后背着整“袋”的食品回家。因此，没有人接受将一个一体的“食品市场”（所有男士、女士都能吃的或者喝的）作为相关市场。同样地很少存在一个（“所有男士与女士都能看”）的出版物市场，也完全没有一个专业或者法学专业书籍。一本继承法的书对能源法学者没有用处；妇科教材对于心脏病学者也没有用处。一个产品市场不会因存在购买一大捆产品的需求者但却供他人使用而扩大。对供应者而言，重要的仅仅是尽可能地获得使用者；仅仅是这个原因，产品才在市场上出售，同样地被成捆的方式购买。没有对该提供的书籍感兴趣的读者，图书馆是没有意义的，也不再是购买者。

为了将结果合理化，欧盟委员会依据有关经营者的估算70. ABl C 122 v.4.5.1999, Rz.11.，但没有精确地指出，它根据何种标准去关注供给转换提高竞争压力的可能性。但从相关经营者市场策略为出发点的方法是正确的；表现市场策略的判决具有决定性的意义，出版社将之视为当下存在的以及潜在的竞争者。

在经营者集中案件“Gruner&Jahr/Zeit”中直观地展现了经营者的经营计划书如何在现实中提供关于界定相关产品市场。德国联邦卡特尔局71. BartA WuW/E 1863.将《前进报》、《莱茵河Merkur报》、《图片周末报》与《时代周刊》界定为一个周报市场。然而，作为证人的Grä fi n Dönhoff 与Gerd Bucerius则将《法兰克福汇报》与《南德意志报》大型跨地区报纸（并根据若干例子）视为《时代周刊》具有严峻挑战性的唯一一类报纸竞争者；它们每周6版的特别报道中探讨了所有的主题，每周出版一次的《时代周刊》似乎也必须具备提供这种主题的能力。《时代周刊》的读者不可能放弃那些具有最新的每日新闻与每日评论完美的日报；因而，《时代周报》被视为是多余的是其持续存在的危险。每次价格的提升都将导致购买《时代周刊》的读者的下降。《时代周刊》的经营计划书仅仅针对《法兰克福汇报》与《南德意志报》。卡特尔上诉法庭的卡特尔合议庭72. Vgl. KG. Beschl. v.7.2.1986 – 1 Kart 17/84, WuW/E OLG 3807.进行了详细的法庭调查，整体上肯定了界定出版社的相关市场；它认为跨地区报纸对《时代周刊》的强大竞争压力是现实存在的，而其它周报并不会遇到这种竞争压力，因此撤销了德国联邦卡特尔局的禁止通过的决定73. 令人难以理解的是，德国联邦法院卡特尔庭在BGH WuW/E BGH 2112, 2113 f.- Gruner& Jahr/Zeit I,以及BGH WuW/E BGH 2443, - Gruner& Jahr/Zeit II两起案件中撤销了上诉法院的判决并且驳回案件；其理由是判决理由没有精确地确认，《法兰克福汇报》与《南德意志报》所面临的竞争压力仅仅对《时代》产生影响，而不对其他周报产生影响。。

3.综评

这些裁决表明，德国联邦卡特尔局与欧盟委员会对不同市场界定方法持开放态度。使用需求市场分析方法导致市场“过窄”时，它们就退回到供给转换灵活性的方法上（Beck/Nomos， Bertelsmann/Wissenschaftsverlag Springer）。相反，当细分市场（例如非冰冻的蔬菜74. 参见BKartAWuW/E 1817。相反，上诉法院（WuW/E OLG 3759， 3760 f.-Pillsbury/Sonnen-Basssermann）将划入统一市场。同样的案例：KG, Beschl.v.12.11.1980 – Kart 32/79, WuW/e OLG 2403- Fertigfutter.，方便面汤包与冷冻75. 德国联邦卡特尔局低估了具有限制行为空间的（句子不完整）或者猎人杂志）过于宽大时，并不适用供给转换灵活性标准。因而需求市场分析方法有用性的边界变得不那么清楚。对现存以及潜在竞争压力必然性与系统性的把握仅仅在根据经营者经营计划书时才可能得到保障；因为该标准除了在其看来是必要的情况下顾及到需求替代性外，也关注到供给转换灵活性的方面。在经营计划书中表达的产品战略是对竞争强度的反应，该竞争强度对经营者从当下与未来产生了影响。从竞争理论与竞争政策上看，当本质上不完全的信息与经营者内部经营计划对照时，比从外部对相关市场进行界定更加符合实际。

迄今为止，经营计划书分析方法还没有为官方实践接受。原因是基于可操作性的考虑76. Vgl. Möschel (Fußn. 20),§ 19 Rz. 32.。显而易见的问题是包含在经营计划书中的竞争数据的信赖性。然而，正如上述（II 2.3.1）所详细叙述的，此类的顾虑是不必要的。经营计划书与为准备该计划书而进行的市场营销调查并不是刻意地为卡特尔局而写的，而是进行长期、持续经营决策行为的基础，因而不存在被歪曲的风险77. Sceuerle, AcP 167 (1967), 305 ff.。

经营者市场策略表明，经营者将那些他人产品视为自己产品的竞争者；这反映了需求市场。但建立在经营计划书基础上的市场策略也清楚地表明，是否经营者很快地估计到与新产品进行竞争：当经营者仅仅限于为其产品做广告时，说明与紧密贴近市场的经营者的供给可转换性不会发生。相反，通过研发的方式随时用自身的、新的产品做出回应，则表明存在潜在的竞争。根据德国《反限制竞争法》第57条以下条款与欧盟《并购控制条例》第11条以下的规定，为了调查经营计划书德国联邦卡特尔局与欧盟委员会在紧急状况下可以动用国家公权力手段去获取必要的文件。

四、总结

界定相关市场目的在于将受竞争约束的自由市场与不受竞争约束、因而必须依赖国家予以规制的市场区分开来。对有效竞争的任何国家干涉都是对具有基本权利性质的行为自由（《基本法》第2条、12条）不合比例的干涉。因此，为避免国家过度的干预，正确地界定竞争自由与市场力量之间的界限对于避免国家过度干预是必要的。严格适用传统的需求市场分析方法会界定出零碎化的细化市场从而并不能承担界定功能。为此，德国联邦卡特尔局借助供给转换灵活性方法来补充需求可替代性方法的不足。哪些情形下需要根据需求替代性或者根据供给可替代性去界定市场的理论标准并不存在。当竞争范围实际上比卡特尔局界定的更宽时，对相关市场过窄的界定将会导致阻碍所有市场主体展开有效竞争；因为市场界定过窄而被认定为具有市场支配地位的经营者处于既不能实施经营者集中行为（参见《欧盟经营者集中控制条例》第3条、德国《反限制竞争法》第36条），也不能如同那些在“具有可替代性产品市场”经营、但实际上却属于同一市场的经营者同样的方式进行竞争性行为（参见《欧盟运行条例》第101条，德国《反限制竞争法》第19、20条 ）。与之相对的是，对相关市场过宽的界定则能导致事实上具有市场支配地位的企业在经营者集中与产品战略上具有大的自主行为空间，从而进一步扩大了对竞争对手的竞争地位。

当经营者制定销售计划时考虑到其它经营者、并因而限制了其在价格形成上的空间时，一个符合实际的市场界定必须将这些经营者作为同一相关产品市场的经营者。因而经营者的经营计划书必须是市场界定的出发点。除了经济学理论多次讨论的错误案例外，经营计划书反映了经营者在现实经济生活中要面临的客观市场结构。对于一个企业而言，市场相对方能毫无障碍地转换他的需求到的经营者产品（现实竞争），在短时间内通过产品转换提供为需求者认为与市场上已经存在的产品在功能上可互换的供给产品（潜在竞争）都属于相关产品竞争产品的范畴。脚注2到8所列举的案例提供了直观的证明。经营者的经营计划书界定出的相关市场中的竞争范围是建立在卡特尔法基础上的，因而并不是空想而是符合现实状况的。

在经营者集中控制制度中，经营计划书的方法不仅仅顾及到了通过需求者转换灵活性形成的最新竞争，也重视通过供给者转换灵活性在未来值得期待的潜在竞争；而传统的需求市场分析方法忽视了潜在的、待进入市场的经营者产生的竞争压力，因而经营者计划书需求市场分析方法更具有效。潜在竞争者的产品必须纳入到相关市场内。根据这种界定方法，相关市场也随之完全地变化了：胡椒市场转为调味市场，希腊旅游市场转变为中海沿海的温水国家市场，从钓鱼爱好者杂志市场与猎人杂志市场，从迷你型轿车市场到大轿车市场。潜在竞争对界定经营者市场行为空间的意义也反应在通过这种方法常会出现的市场份额减少的问题上。通过这种方法，建立在以市场份额为起点的竞争法规范（例如《反限制竞争法》第19条第3款，纵向协议成批豁免条例第3条）重新获得立法者所期望的恫吓阻碍竞争的效应。