共享经济遇上反垄断法：Uber是公司，还是卡特尔，或是介于两者之间？*

Mark Anderson 著 / 爱达荷大学法学院法学教授

Max Huffman 著 / 印第安纳大学罗伯特H.麦金尼法学院法学教授

时建中 译 / 中国政法大学副校长、教授、博士生导师，法学博士

王佳倡 译 / 中国政法大学民商经济法学院硕士研究生

共享经济是一种新兴的产业结构，通过互联网即时通信以及个人企业家和消费者生活、工作和购买习惯的改变得以实现。反垄断法是美国的一种经济监管体制，可追溯到1890年，旨在解决被集中控制的经济力量以及这种集中对消费者利益和经济效率造成的威胁。在现代企业结构中，成千上万的独立合同方联合起来通过彼此之间的协议来提供服务，为了适应这一结构，反垄断法需要重新构想并谨慎适用。Uber、Airbnb和其他共享经济公司的成功以及这些公司承诺的消费者利益，体现了重新构想的难度与重要性。

I.引言

共享经济是一种挑战了大量法律结构和制度结构的干扰势力。像Uber和Airbnb这样的共享经济平台公司每天都将数千家供应商与数百万消费者连接起来。平台公司运用即时通信和大量的信息分类技术来协调供应商之间的行为，并与消费者匹配。在这个过程中，平台公司已经改变了构成商业公司的基本概念。伴随着明显的反垄断法关切与大规模消费者利益证据之间的冲突，由此对反垄断法和反垄断政策造成的影响模糊不清。1.根据一项研究，“消费者总是从协同消费中受益”。Saif Benjaafar et al., Peer-to-Peer Product Sharing: Implications for Ownership, Usage, and Social Welfare in the Sharing Economy 3 (Oct. 6 2015) (unpublished manuscript) (on fi le with SSRN).

反垄断法已经发展了一个多世纪来监管由公司占有的市场。反垄断法使用一系列复杂的规则来评估公司之间协议的经济效果，但一家公司内部的行为极少受到审查。在传统的公司中，所有者出资，管理者制定商业决策，员工执行决策。通过分解公司内部参与者通常发挥的作用，共享经济与反垄断法相对抗。在共享经济中，工作者提供大部分资本。2.一项研究得出结论，这会使共享经济平台供应商中低于中等收入的群体受益。See Samuel Fraiberger & Arun Sundararajan,Peer-to-Peer Rental Markets in the Sharing Economy 4 (Sept. 10, 2017) (unpublished manuscript) (on fi le with SSRN).例如，Uber不拥有庞大的汽车队伍；其司机提供汽车。工作者能够受到平台管理者的实质控制，但不被视为员工。这种分解所采取的措施一般极少受到反垄断审查，因为它们在公司内部，会使它们受到明显较大的反垄断审查。不加思考地把为传统公司发展的反垄断原则应用于共享经济重新配置的经济结构是不恰当的。

共享经济企业的供应商与平台公司之间就服务条款达成协议。例如，共享经济平台几乎总是包括支付系统和收款系统，并规定供应商与消费者的关系，还为消费者评论建立方法。还有其他并非普遍存在的条款。一些共享经济企业包括供应商和平台之间就收取的价格达成的协议。有些条款是竞争中立或促进竞争的。其他企业，特别是包括价格协议的企业，通常被认为是实质反垄断关切的事项。

传统的黑体字反垄断法** 根据《元照英美法词典》的解释，“black letter law：（美）黑体字法，一种非正式用语，用来表示被法院普遍接受的或体现在某一特定司法管辖区的制定法中的基本的法律原则。”——译者注提出了法院应当如何对待共享经济企业的可供选择的方法。一种方法是将供应商和平台之间的协议视为“纵向协议”，遵循相当宽松的“合理原则。”另一种方法是将协议视为“中心辐射型”共谋，表示供应商与由平台精心安排的企业之间的“横向协议”。3. See Julian Nowag, The UBER-Cartel? UBER Between Labour and Competition Law 3 (Sept. 7, 2016) (unpublished manuscript) (on fi le with SSRN); see generally Barak Orbach, Hub-and-Spoke Conspiracies, Antitrust Source, Apr. 2016, at 1.如果横向协议被发现，将根据竞争敏感性的程度而采取不同的处理。价格协议——竞争敏感性最高的条款之一——甚至可能自动违法。这个确切的问题正在由一家纽约地方法院在消费者针对Uber提起的反垄断诉讼中处理。

考虑到主要机构对《谢尔曼法》第一条的解释，本文分析了上述可供选择的方法，认为对于呈现最大反垄断关切的共享经济服务条款，合理原则的“快速审查”是最合适的分析方法。根据快速审查方法，原告可以迅速证明反竞争效果的可能性，被告必须提出促进竞争的正当理由。“本身”无效仍有可能，但是鉴于共享经济企业产生的特有福利，又不太可能。涉及竞争性敏感较低事项的服务条款，包括支付条款以及产品和服务的质量要求，将接受成熟的合理原则分析，并根据反垄断法得以维持。

除了分析传统反垄断原则在共享经济中的应用，本文还提出了一种新的方法。共享经济企业的独特之处在于一个类似于单一实体的结构，但高度分散的参与者之间仍然保持着一系列协议。这种结构导致了共享经济企业参与者之间经济风险的分担，可以激励普遍存在于单一实体中的经营效率。本文的结论是，这些效率可以克服就竞争敏感性事项进行协调的反竞争关切。由此产生的方法，通过将与协调程度相关的风险分担程度加以图形化表示，以期较好地分析《谢尔曼法》第一条在共享经济中的应用。

本文第二部分对共享经济进行了界定，并阐述了其与传统经济相区别的经济分析。第三部分审查了《谢尔曼法》第一条下评估公司之间协议的反垄断原则。第四部分分析了上述原则在共享经济中的应用。最后，第五部分主张上述原则应当加以改变以应用于共享经济。具体而言，第五部分主张，根据《谢尔曼法》第一条发展的类型化规则，应当让步于更多以程度事项为基础的方法。在应用这种程度分析方法时，根据《谢尔曼法》第一条应当允许共享经济参与者之间的协调程度增加，因为与传统经济中的参与者相比，这些参与者之间分担的经济风险更多。

II.共享经济

本部分在术语层面解释了共享经济，为分析共享经济公司的反垄断后果做准备。A小节通过参考历史上的类似概念和信息时代的现实情况对共享经济、共享经济公司和共享经济企业进行了界定。B小节论述了共享经济的经济因素，共享经济公司在不同程度上都利用的四种效率，以及对监管干扰和监管套利的补充观点。C小节审查了共享经济公司及其结构和运营，尤其是Uber、Airbnb、Lyft、Couchsur fi ng和 TaskRabbit。

A.共享经济的界定

共享经济利用了资源的交叉使用。4. See Akanksha Srivastava, Sharing Economy: Old World Renting Meets New World Technology, LINKEDIN (July 5, 2016), https://www.linkedin.com/pulse/sharing-economy-old-world-renting-meets-new-akanksha-srivastava [perma.cc/JK2U-GHBU]. 通过媒体的复杂新闻报道，可以在网上发现大量关于共享经济的信息和分析，包括科技资讯网（CNET）、赫芬顿邮报（Huf fi ngton Post）和博客圈。因此，本文在博客和其他网络资源方面的引用必然多于通常的法学研究。术语各不相同；共享经济由 “点对点经济”、“协同消费”、“零工经济”和“使用权经济”等术语指称。5. Rashmi Dyal-Chand, Regulating Sharing: The Sharing Economy As an Al-ternative Capitalist System, 90 TUL. L. REV. 241,243 (2015); FED. TRADE COMM’N, THE “SHARING” ECONOMY: ISSUES FACING PLATFORMS, PARTICI-PANTS,AND REGULATORS 11 (Nov. 2016) [hereinafter FTC REPORT], https://www.ftc.gov/system/ fi les/documents/reports/sharingeconomy-issues-facing-platforms-participants-regulators-federal-trade-commission-staff/p151200_ftc_staff_report_on_the_sharing_economy.pdf [perma.cc/H6N8-UX6R].所有术语都描述了一种“分散化模式，为了购买或销售商品和服务，两个主体直接互动，没有第三方中介，或者没有利用公司商务。买方与卖方直接交易。”6. See Peer-to-Peer (P2P) Economy, INVESTOPEDIA, http://www.investopedia.com/terms/p/peertopeer-p2p-economy.asp [perma.cc/WN43-QBC6].本文与2016年11月联邦贸易委员会工作人员报告《共享经济：平台、参与者和监管机构面临的问题》（“FTC报告”）保持一致，采用“共享经济”这一术语。7. See FTC REPORT, supra note 5, at 11.

关于“共享经济”一词的准确范围，存在一些争议。不止一位作者完全质疑它是否适用于付费交易的语境。8. See, e.g., Nicholas A. John, The Age of Sharing 69 (2016) (指出一种“经常听到的”批评，认为共享与租赁不同); FTC Report, supra note 5, at 10–11.这个短语的现代使用很可能要追溯到2007年8月，9. See John, supra note 8, at 72, 74 (citing sources from 2007).但最常见的是2008年Lawrence Lessig的创意共享许可文本（Creative Commons license text）。10. See generally Lawrence Lessig, Remix (2008).Lessig 将共享经济界定为与以互联网为基础的商业经济并列。“金钱不仅不起帮助作用。在很多情况下，把金钱加入到这个混合体中是完全具有破坏性的。”11. Id. at 146 (footnote omitted).2008年，对 Lessig而言，Net fl ix、Amazon和Google是以互联网为基础的商业经济的范例，而Wikipedia和Linux操作系统则是共享的范例。12. Id. at 117–172.在Uber和Airbnb出现之前，Lessig作出了较为狭义的界定。13. Uber自我追溯到2009年，Airbnb自我追溯到2008年8月。See Travis Kalanick, Uber’s Founding, UBER (Dec. 23,2010), https://newsroom.uber.com/ubers-founding/ [perma.cc/A23Q-9JSU]; About Us, AIRBNB, https://www.airbnb.com/about/about-us [perma.cc/VYP6-7SVT].

其他（以及最近的）学术分析认可了付费服务是共享经济的一部分。14. See, e.g., Juho Hamari et al., The Sharing Economy: Why People Participate in Collaborative Consumption, 2 J. Ass’n. for Info. Sci. & Tech. 2047, 2047–50 (2015); Rachel Botsman & Roo Rogers, What’s Mine Is Yours: The Rise of Collaborative Consumption xvi (2010).在资源使用经济模式（包括租赁和免费共享）与所有权转让（包括交换、赠与和销售）之间，仍然存在着区别。15. See Botsman & Rogers, supra note 14, at 3.为了进行反垄断分析，租赁和销售之间的区别无关紧要。16. 租赁市场可能会产生与销售市场不同的竞争效果。但是，本文提出的关于《谢尔曼法》第一条适用标准的观点并不取决于这些差异。付费和免费共享之间的区别不大可能改变反垄断分析，该分析足够广泛以涵盖非财务交易条款。17. Cf. Tomas J. Philipson & Richard A. Posner, Antitrust in the Not-For-Pro fi t Sector 4 (Nat’l Bureau of Econ. Research,Working Paper No. 12132, 2006) (“无论生产者的具体目标是什么，促进竞争都具有社会价值”).

共享的概念并不新鲜。18. See generally John, supra note 8, at 75–76.该词“表明了资源公平分配的社会的可能性。”19. Id. at 76.存在已久的共享例子包括合伙用车，一种节约汽油并规避主要通勤路线多座客车（HOV）限制的历史机制。例如，华盛顿特区数十年的“slugging”实践允许在通勤者汽车内共享闲置的座位：

“slugging”这一术语用来描述在华盛顿特区创造的一种独特的通勤方式。* * *slugging的机制很简单。一辆为了达到3人多座客车最小值要求而需要额外乘客的汽车，可以开往已知的slug路线。* * *slugs先在特定的目的地排队，接着上车，照常确认目的地，然后出发。由于互惠互利，没有金钱交换：汽车司机需要乘客，就像slugs需要搭车一样。20. See About Slugging, Slug-Lines.com (last updated Aug. 5, 2017 10:41 AM), http://www.slug-lines.com/Slugging/About_slugging.asp [perma.cc/UL8D-DX5K].

现代的共享经济依靠互联网来实现slug路线长期以来通勤进入国家首都所取得的成就。21. See Kate Evans, How Technology Has Created a Shared Economy, Sovtech (Apr. 21, 2016), https://sov.tech/technology-createdshared-economy/ [perma.cc/T5BJ-5NY6].共享经济企业已经出现在各种各样的市场上，从内 容 /信 息（YouTube、Wikipedia） 与 资 本（Kickstarter）到交通、住房与个人服务（Uber、Airbnb和TaskRabbit）。一篇论文对符合其对共享经济企业界定的254家企业进行了分类，22. Hamari et al., supra note 14, at 2050.另一篇则提到了“约600家点对点初创公司。”23. FTC Report, supra note 5, at 13–14 (quoting FTC Workshop panelist Chiara Farronato).大多数例子包括通过永久性或临时性的所有权转让进行共享，包括汽车、住房、自行车、24. See, e.g., Donkey Republic, http://www.donkey.bike [perma.cc/565R-XFLY].音乐会门票25. See, e.g., StubHub, https://www.stubhub.com [perma.cc/HUZ6-4JJG].以及有关的个人财产或不动产。

1.共享经济的特征

“共享经济”这一术语描述了买方和卖方之间以平台为基础的交易模式。平台促成了搜寻和交易成本原本会阻碍的交易。理论上，平台不需要以技术为基础。上文slugging的例子要追溯到四十多年前20世纪70年代的汽油危机。26. About Slugging, supra note 20.农贸市场和大学食堂的留言板一直以来都提供着共享经济公司今天所提供的匹配服务。27. See FTC Report, supra n.5, at 11.然而，技术革新了历史上的匹配服务。这在一定程度上是因为在现代共享经济发展的同时，以计算机和互联网为基础的通信也得到了改良。28. 根据消息来源显示，从2005年到2015年，美国成年人的社交媒体使用率从7%上升到65%。Andrew Perrin, Social Media Usage: 2005-2015, Pew Res. Ctr. (Oct. 8, 2015), http://www.pewinternet.org/2015/10/08/social-networking-usage-2005-2015[https://perma.cc/B6N4-8ANH]. 该10倍的增长与分别成立于2009年和2008年的Uber和Airbnb的发展相一致。See supra note 13.这也是因为以技术为基础的通信方式特别适合于通过高速的信息交流和全面的数据收集与分类来使搜寻和交易成本最小化。

a.七种界定要素

在2016年11月的报告中，联邦贸易委员会（“FTC”）工作人员确定了共享经济企业的关键特征。29. FTC Report, supra note 5, at 16, 18–20.首先，FTC确认共享经济市场有三个参与者：消费者、供应商和平台。30. Id. at 18.平台通常被称为“共享经济公司”。FTC报告还确定了以下五种要素：消费者和销售商是个人或很小的公司；31. 这一因素将此处分析的共享经济企业与现实中从事短期租赁的“共享”公司区别开来。See, e.g., Capital Bikeshare,www.capitalbikeshare.com [perma.cc/EAG8-HQA3].Capital Bikeshare的资产由华盛顿特区的一个市政联合体拥有。See Partners: Municipal Owners, Capital Bikeshare, www.capitalbikeshare.com/partners [perma.cc/X7Y2-PHTS].销售商或服务销售商使用既有的个人资产，因此承担最少的市场进入成本；市场足够“稠密”以实现流动性；平台有适当的程序保证安全性和可靠性；平台为其匹配服务收取费用或佣金。32. FTC Report, supra note 5, at 19–20.

为了在第三部分到第五部分进行分析，本文大体上接受了FTC报告中所确定的要素。33. FTC报告中确定的一个因素——商品和服务的同质性——受到了重大挑战。See id. at 19 (citing FTC Workshop panelist Liran Einav).像Airbnb、TaskRabbit和Etsy等共享经济企业在产品或服务以及价格和特殊合同条款方面存在显著异质性。然而，FTC报告没有确定共享经济企业的一个常见特征——即“监管干扰。”作为第七种要素，监管干扰非常频繁并且分析上与正当理由处理相关。在下文中，本文论述了监管干扰及其同胞——监管套利。34. See infra Section II.A.2.

总之，共享经济市场的七种界定特征是：

（1）三个参与者：消费者、供应商与平台；

（2）原子状的消费者与供应商；

（3）销售商通过避免专业化投资面临最小的进入和退出壁垒；

（4）稠密市场；

（5）平台为安全性与可靠性提供保证；

（6）平台收取费用或佣金；

（7）监管干扰。

b.命名

有必要为共享经济市场的参与者确定命名。“共享经济公司”指平台。公司不雇用销售商，而是以合同基础建立关系——雇佣的法律问题不在较为集中的共享经济中解决。35. See infra note 90 and accompanying text.“供应商”本身便指个人或公司。最后，平台与供应商的结合是“共享经济企业”，本文使用这个词是为了避免“公司”一词的经济学和反垄断法含义。36. With regard to the economic question of fi rm de fi nition, see infra text accompanying notes 88–91 (discussing Coase in the context of the sharing economy). With regard to the single- fi rm question in antitrust law, see infra Part III.

2.监管干扰与监管套利

本文界定的共享经济市场，包括了“监管干扰”成为既有公司避免承担监管限制与随后成本手段的可能性。37. See Nicholas P. Terry, Regulatory Disruption and Arbitrage in Health-Care Data Protection, 17 Yale J. Health Pol’y, L. & Ethics 143, 156–58 (2017).监管干扰及其同胞，监管套利，38. See Victor Fleischer, Regulatory Arbitrage, 89 Tex. L. Rev. 227, 229 (2010).使共享经济企业能够通过联合式企业（平台加供应商）的发展实现竞争规模，而不是作为一家资本足够承担监管成本的单一公司进入市场。39. See generally Nicole V. Crain & W. Mark Crain, U.S. Small Bus. Admin., The Impact of Regulatory Costs on Small Firms 54–55(2010), https://www.sba.gov/sites/default/files/The%20Impact%20of%20Regulatory%20Costs%20on%20Small%20Firms%20(Summary).pdf [perma.cc/J72S-8426]. Crain和Crain的研究表明，整体经济每一员工平均数在经济部门中的显著差异表明，由于没有达到有效规模，小公司承担了更大的监管成本。

一般而言，如果干扰性企业采取了明显不同的企业结构，使得既有监管框架难以应用或不可能被应用，就会出现监管干扰。40. See generally Salil K. Mehra, Antitrust and the Robo-Seller: Competition in the Time of Algorithms, 100 Minn. L. Rev. 1323 (2016).私营支付系统比特币（Bitcoin）就是干扰性企业的例子。比特币采用的是一种运用分散区块链技术的结算结构，与美国支付系统中传统的结算方式截然不同。比特币因此避免了遵循传统集中式账户结算程序原本会承担的管制监督。41. See Felix Salmon, When Disruption Meets Regulation, Reuters (Jan. 30, 2014), http://blogs.reuters.com/felix-salmon/2014/01/30/when-disruption-meets-regulation/ [perma.cc/S9NN-5669]; Primavera de Filippi, Tomorrow’s Apps Will Come from Brilliant (And Risky) Bitcoin Code, Wired (Mar. 8, 2014), https://www.wired.com/2014/03/decentralized-applications-built-bitcoin-great-exceptwhos-responsible-outcomes/ [perma.cc/EQ3W-6VDQ] (“比特币带来的创新不是货币本身，而是平台”).比特币作为一种私人定制的支付系统发展起来，只有证明其有能力取得大规模成功后，才面临管制监督的可能性。42. See Primavera de Filippi, We Must Regulate Bitcoin. Problem Is, We Don’t Understand It, Wired (Mar. 1, 2016), https://www.wired.com/2016/03/must-understand-bitcoin-regulate/ [perma.cc/328S-U95H] (“随着市值达到50亿，比特币正在慢慢进去数字经济，越来越多的商家——包括Overstock、Newegg、Expedia、Dell甚至Microsoft——现在都接受比特币作为其产品的可能支付方式。当然，既是为了解决风险，又是为了最大限度发挥技术效益，最终还是需要管制。”).

无论是有意还是无意，共享经济企业都利用监管干扰实现了竞争规模。43. See generally Daniel E. Rauch & David Schleicher, Like Uber, but for Local Government Policy: The Future of Local Regulation of the “Sharing Economy” (Geo. Mason Univ. Law & Econ. Research Paper Series No. 15-01, 2015); So fi a Ranchordas, Does Sharing Mean Caring? Regulating Innovation in the Sharing Economy, 16 Minn. J. L. Sci. & Tech 413 (2014).例如，Airbnb始于空气床垫的短期租赁。虽然最初由于极小的规模可能免于审查，但Airbnb也提出了一种扰乱传统监管机制的住宿模式。44. See Roberta A. Kaplan, “Regulation and the Sharing Economy,” Friday, July 19, 2014, New York Law Journal (“新技术不应当被完全禁止，仅仅因为他们不能完全塞入传统的商业模式或监管模式”). See Roberta A. Kaplan, Regulation and the Sharing Economy, N.Y.L.J. (July 18, 2014), https://www.law.com/newyorklawjournal/almID/1202663656633 [perma.cc/3M62-BU9Z] (主张“新技术不应当被完全禁止，仅仅因为他们不能完全塞入传统的商业模式或监管模式”).典型的Airbnb供应商不是取得许可的住宿企业，不用向税务机关报告收入，可以向也可以不向其保险公司披露信息。在个人供应商层面，Airbnb实际上是一个灰色的住房市场。

相比之下，监管套利并不依赖于监管雷达下新型企业结构的飞速发展。Victor Fleisher将监管套利描述为“一种用于逃避税收、会计规则、证券披露和其他监管成本的完美的法律规划技术”。45. See Fleischer, supra note 38, at 229.例如，如果劳工法以医疗和社会保障的形式施加成本，公司可能会设法避免将其劳动力视为“雇员”以逃避这些成本。46. 据报道，雇员工资的税收和福利通常会使雇佣与签订合同的成本增加1.25-1.4倍。See generally Internal Revenue Serv.,Publication 15-A, Employer’s Supplemental Tax Guide (2017).如果反垄断法对一定规模的交易规定了自我报告义务，公司可能会设法以较小的规模进行交易。47. See Revised Jurisdictional Thresholds for Section 7A of the Clayton Act, 82 Fed. Reg. 8524 (Jan. 26, 2017) (to be codi fi ed at 16 C.F.R. pt. 801–803).

共享经济企业实现了大型一体化公司的特征。这些企业达成了大量的“合同关系”，在企业各组成部分之间以及各组成部分和第三方消费者之间制定条款。48. See Michael C. Jensen & William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure,3 J. Fin. Econ. 305 (1976) (“重要的是认识到大多数组织只是法律拟制，它们是个人之间一系列合同关系的纽带。”).实现与公司类似的地位，也保持了由独立合同方组成的企业的便利性，这构成了监管套利，并可能构成监管干扰。如下节所述，共享经济市场对科斯（Coasean）区分的公司内部交易和市场交易提出了挑战。

3.主要共享经济企业的特点

平台制定了管理平台与供应商之间关系的“服务条款”。服务条款通常还规范消费者对平台的使用以及供应商和消费者之间的合同。平台通过服务条款对供应商和消费者实施的控制程度各不相同。表1列出了这些服务条款的几个关键功能以及是否被特定的著名平台所使用。

表1

a. Uber

Uber起初是2010年在旧金山以Ubercab为名成立的小型拼车公司。这家公司的诞生是为了应对旧金山打出租车的难题，它通过创造一种方式让服务的用户翻转了剧本，使司机直接到达期望乘车的人所在的地点。尽管最初成本较高，但Ubercab逐渐得到普及，最终在2011年以Uber的身份扩展到了纽约。56. Uber NYC Has Launched, Uber: UberBlog (May 4, 2011), https://www.uber.com/blog/new-york-city/uber-nyc-launches-service/[perma.cc/6ZPE-UHYD].今天，Uber自我报告在82个国家运营，57. See International Sites, Uber, https://www.uber.com/country-list/ (last visited on Oct. 27, 2017).Uber的预计估值在600-700亿美元之间。58. See, e.g., Uber: The Road to a $69 Billion Valuation, Wall Street Survivor (July 17, 2017), http://blog.wallstreetsurvivor.com/2017/07/17/uber-road-69-billion-valuation/ [perma.cc/QYN7-ZKEB]; Maya Kosoff, A Look Inside the Insanely Successful Life of Billionaire Uber CEO Travis Kalanick, Business Insider (July 6, 2015), http://www.businessinsider.com/inside-the-successful-lifeof-billionaire-uber-ceo-travis-kalanick-2015-7 [perma.cc/3J4E-C7YD]. As a privately held company, such valuation is an estimation.It is frequently questioned. See, e.g., Julie Verhage, An Expert in Valuation Says Uber Is Only Worth $28 Billion, Not $62.5 Billion,Bloomberg (Aug. 27, 2016, 1:32 PM), https://www.bloomberg.com/news/articles/2016-08-17/an-expert-in-valuation-says-uber-mayhave-already-peaked [perma.cc/8V3K-5NSW].根据2016年7月最新的全面调查，Uber平均每月有1580万活跃用户。59. See Mike Sonders, These Latest Uber Statistics Show How It’s Dominating Lyft, Medium (Dec. 7, 2016) https://medium.com/@sm_app_intel/these-latest-uber-statistics-show-how-its-dominating-lyft-53f6b255de5e [perma.cc/7Q43-E9K5].

Uber与消费者的服务条款将平台定性为消费者和主要提供乘车服务的第三方提供商之间的“技术公司”和“匹配服务”平台。60. 服务包括移动应用程序和相关服务（每个“应用程序”），使用户能够安排和计划交通、物流、交付服务和/或购买某些商品，根据与Uber或Uber附属公司（“第三方提供商”）达成的协议，包括该种服务和商品的第三方提供商。在某些情况下，服务可能还包括以预付价格接受运输、物流和/或交付服务的选项，但须经各自的第三方提供商接受。除非Uber另行签订书面协议，否则该服务仅供个人非商业使用。 U.S. Terms of Use, Uber, https://www.uber.com/legal/terms/us/ [perma.cc/8M7U-CKUE].Uber司机合同（在Uber网站上被称为“条款和条件”61. Uber, “Agreeing to terms and conditions”, available at https://help.uber.com/h/44cf1f0e-27ca-4919-9621-f1321a0381c1(visited Dec. 2, 2017).）同样将Uber在交易中的角色限定为“引领新一代拼车或点对点（统称‘P2P’）客运服务的独立提供商。”62. Raiser, L.L.C. Technology Services Agreement (Dec. 11, 2015), https://www.documentcloud.org/documents/2645988-RASIER-Technology-Services-Agreement-Decmeber-10.html [perma.cc/QLT7-QBR6].司机“承认并同意公司是不提供运输服务的技术服务提供商。”63. Id.Uber进一步对Uber与司机之间的关系以及司机与乘客之间的合同关系制定了条款。64. See id. at 3–7. 包括Uber服务的使用要求；基于评价的合同终止；Uber在确定默认费用和收取费用方面的作用；以及司机作为独立合同方的地位，Uber对驾驶的有限控制。在“Uber服务的使用”标题下，司机合同还规定了司机与乘客之间的交易条款。包括司机和乘客之间的联络；司机根据运输协议提供设备和服务的义务；司机有义务运送服务动物；由司机的乘客进行评价和乘客评价司机的权利；对司机车辆的要求；根据乘车地点计算的“默认”费用；根据当地市场因素调整费用；以及根据司机行为（包括低效路线）调整费用。特别值得注意的是，Uber司机合同规定了默认费用，司机可以主动向下谈判。65. Id. at 7. 在正常情况下，向上谈判不属于Uber定价机制的一部分。例外情况包括长途旅行谈判和多次停靠谈判。协议并没有说明这种费用谈判在实际中如何操作，也有证据表明，Uber平台上的行程共享并不存在向下的费用谈判。66. 一个Uber司机论坛，uberpeople.net，包括很多关于谈判费用明显可能性的讨论，但没有迹象表明任何司机实际上已经行使明显的合同权利来谈判一个较低的费用。但是，Uber定价机制的轮廓不是一成不变的，而且有望改变。2017年6月，Uber增加了允许乘客支付司机小费的功能，结果是现在可以通过小费向上谈判乘车的总费用。67. See Can I Tip My Driver With the App?, Uber, https://help.uber.com/h/8459a496-5ed2-4f9d-b15c-d8afd9ccf34f [perma.cc/ZAF8-4PJ4].

b. Airbnb

2008年，Airbnb由三位创始人在旧金山成立，他们在公寓中出租空气床垫以供使用。他们创建了一个方便用户使用的网站，以每人每晚80美元的价格宣传这个空间，远远低于当地酒店的金额。在三位客人租用了一个晚上后，他们决定扩展这个想法。68. See Anna Vital, How Airbnb Started, Adioma (Apr. 10, 2014), http://fundersandfounders.com/how-airbnb-started/ [perma.cc/X4VT-7LWB].Airbnb现在将人们与超过65000个城市和191个国家的各种空间联系在一起，包括公寓、住宅、城堡和别墅，全球有超过300万的住宿列表。69. About Us, Airbnb, https://www.airbnb.com/about/about-us [perma.cc/G5K3-3ZYD].Airbnb的成功可能部分归功于其个性化的用户服务、有竞争力的价格以及对技术的创新性使用。

Airbnb模式以短期住宿为核心，潜在房客可以浏览已过滤的可用住宿列表以满足其需求。例如，在选择目的地之后，潜在房客可以过滤其搜索结果以指定房间类型——如私人房间、共享房间或者整个住宅——以及价格范围。一经选择，Airbnb会向用户展示符合指定的所有住宿资料。这些资料由该住处的所有者创建，通常包括照片、在该住处住宿过的其他Airbnb用户的评论以及介绍。70. See Airbnb, https://www.airbnb.com/ [perma.cc/5U5G-U8P6].

和Uber一样，Airbnb是将服务提供商与服务消费者相匹配的“平台”。71. 根据Airbnb的“服务条款”：1.1 Airbnb平台是一个在线市场，允许注册用户（“会员”）和提供服务的确定第三方（提供服务的会员和第三方是“房东”，他们提供的服务是“房东服务”）在Airbnb平台上发布此类房东服务（“列表”），并直接与正在寻求预订此类房东服务的会员进行沟通和交易（使用房东服务的会员是“房客”）…。1.2 作为Airbnb平台的提供商，Airbnb不拥有、创建、出售、转售、提供、控制、管理、提供、交付或提供任何列表或房东服务。房东独立地负责其列表和房东服务。当会员作出或接受预订时，他们彼此之间直接签订合同。Airbnb不是也不会成为会员之间任何合同关系的一方或其他参与者，Airbnb也不是房地产经纪商或保险公司。除非支付条款中规定，Airbnb不以任何资格作为任何会员的代理商。Terms of Service, Airbnb (last updated June 19, 2017), https://www.airbnb.com/terms [perma.cc/78YD-FKEY].平台对其服务收费。72. See Payment Terms of Service, Airbnb (June 19, 2017), https://www.airbnb.com/terms/payments_terms [perma.cc/4G42-5TKH].这些费用主要是由服务提供商而不是由消费者承担。Airbnb在服务交易的财务方面的其他作用还包括从消费者那里收取付款，向提供商支付，并向消费者收取因损坏产生的额外费用。73. See id.Airbnb不为所提供的服务制定价格。

c.其他例子

Lyft也是一家共享经济公司，通过与司机/车主的合同来支持行程共享的企业。与Uber类似，Lyft拥有一个让用户与司机连接的智能手机应用程序，以便到达乘客选择的目的地。Lyft在合同条款上提供的灵活性比Uber略大；例如，Lyft提供了通过应用程序付给司机小费的选项，这是Uber司机历史上无法使用的功能（尽管最近发生了改变）。74. See Uber vs Lyft: A Side-By-Side Comparison, Ridester (last updated Nov. 10, 2017), https://www.ridester.com/uber-vs-lyft/[perma.cc/3ZFC-MPTT]. See supra note 65 for details of Uber’s policy change.司机可能同时充当Uber和Lyft两家企业的供应商，并且有证据表明这并不罕见。75. See id.

另一家共享经济公司是Couchsur fi ng。Couchsur fi ng为房东提供了一个让旅客聚焦空闲空间的平台。Couchsur fi ng把自己归类为以酒店和社交网络为核心的网站。尽管顾名思义，大多数旅客就是收到一张沙发，但住宿设施各不相同。Couchsur fi ng上列出的住宿是免费的。该平台的明确使命是创造一个空间，使人们能够“分享生活，创造联系，提供帮助，保持联系，让它比你发现的更美好”。76. See Our Values, Couchsur fi ng, http://www.couchsur fi ng.com/about/values/ [perma.cc/LMC7-KXYV].2014年，Couchsur fi ng成为营利性公司。77. See The Rise and Fall of Couchsur fi ng, Nithin Coca (Mar. 27, 2013) http://www.nithincoca.com/2013/03/27/the-rise-andfall-of-couchsur fi ng/ [perma.cc/B9Q6-3BMZ].但Couchsur fi ng继续连接供应商和消费者提供免费住宿，并明确禁止供应商收取使用费用。78. 根据Couchsur fi ng政策：3.请不要对您的沙发收费：我们提供免费招待。禁止索要金钱或劳动以换取您的沙发或者向会员提供有偿的住宿服务。Couchsur fi ng Policies, Couchsur fi ng, http://www.couchsur fi ng.com/about/policies/ [perma.cc/65WT-EE5T].除了提供匹配服务，Couchsur fi ng否认在交易中有任何作用。79. Couchsur fi ng使用条款规定：我们的服务提供了一个平台，让会员彼此了解、安排住宿和旅行、参与活动并相互沟通。对于任何沟通、交易、互动、纠纷或您与任何其他会员、个人或组织之间的任何关系，Couchsur fi ng不是任何参与方，没有任何参与或利益，不作出任何陈述或保证，也没有任何责任或义务。您与我们服务的其他会员的互动由您完全负责。我们保留监控您与我们服务的其他会员之间的互动的权利，但没有监控义务。请您记住Couchsur fi ng服务只是一个平台，使您能够与其他世界各地的人们沟通和互动。我们不为您与其他Couchsur fi ng会员之间的互动负责，因此在使用我们的服务时，请利用良好的判断力并保持安全意识。Terms of Use, Couchsur fi ng, (last updated July 19, 2017), http://www.couchsur fi ng.com/about/terms-of-use/ [perma.cc/98XS-5ZXN].

最后，TaskRabbit为需要一般技能的中小型家务提供了匹配平台，包括包装移动、家具组装、家庭清洁、普通杂工、私人助理、整理壁橱和调查研究等等。该平台将被称为“Taskers”的供应商与消费者联系起来。Taskers在平台上列出其服务的价格，TaskRabbit促成交易。在本小节详细介绍的企业中，TaskRabbit对供应商和消费者之间的交易进行了最低程度的控制。它允许评价、控制支付，并对Taskers的及时性、质量、技能和专业性提供保障。80. See TaskRabbit Terms of Service, TaskRabbit (last updated June 1, 2017), https://www.taskrabbit.com/terms [perma.cc/42ML-77KF].

B.共享经济的经济因素

如果扣除搜索和交易成本后的收益对双方都是正向的（并且优于替代方案），就会产生交易。81. FTC Report, supra note 5, at 18.今天在共享经济中出现的行程共享和休闲住宿服务等交易历史上可能不会产生，因为搜索和交易成本超过了潜在收益。通过降低搜索和交易成本，共享经济实现了互联网前经济中不可能发生的交易。

1.共享经济中的效率

共享经济公司通过利用几种关键的效率获得成功，其中包括：

•在线平台；

•低廉的搜索和交易成本；

•监管干扰与监管套利；

•小规模。82. See generally Benjamin G. Edelman & Damien Geradin, Ef fi ciencies & Regulatory Shortcuts: How Should We Regulate Companies Like Airbnb and Uber?, 19 Stan. Tech. L. Rev. 293 (2016).

在上文A小节详细介绍的所有共享经济企业全部通过在线通信运营。例如，Uber乘客不会通过实体店面与公司进行联系。甚至在线通信也是为了最大限度地提高效率。Uber网站登录界面缺少“联系我们”这项链接。83. See Uber, https://www.uber.com/ [perma.cc/C59H-ZMNJ].一旦Uber运用其在线平台与司机和乘客建立了关系，其便将司机与乘客非常有效地联系起来。第二个效率可能是Uber迅速成功的主要原因。它取代了通过电话和调度中心匹配司机与乘客这一过时的劳动密集型系统。同样，相对于传统营销渠道，Airbnb的在线并通过其智能手机应用程序进行的匹配服务也降低了搜索和交易成本。

其他效率并不是商业模式所固有的，而是共享经济公司作为干扰者身份造成的结果。由于这些公司与其所处行业的既有提供商完全不同，其可能会终结不合时宜的监管机制，这些监管机制可以追溯到几十年前，甚至超过一个世纪前，初始行业发展时期。Uber证明了出租车牌照制度和出租车费用调节中绝望的时代错误的现实。其他企业，如Airbnb和TaskRabbit，可能无法征收州或地方税或者达到其他监管要求，如许可证。最初的小规模让共享经济公司向风险投资公司和监管机构证明了新兴的商业模式，同时在监管雷达下运营直到实现更大的运营规模。这些效率使共享经济企业明显减少了各自行业的总收入，同时使利益流向消费者。84. See Georgios Zervas et al., The Rise of the Sharing Economy: Estimating the Impact of Airbnb on the Hotel Industry (Bos.Univ. Sch. of Mgmt,. Research Paper No. 2013-16, 2014).

2.集中与竞争

共享经济企业扰乱了旨在调整单一公司集中协调的监管。85. See generally Stephen R. Miller, First Principles for Regulating the Sharing Economy, 53 Harv. J. on Legis. 147, 149–151(2016).这些企业能够实现巨大的规模。据估计，Uber核心业务线预定量的总价值在2016年接近200亿美元。86. See Tyler Durden, Uber’s Massive Cash Burn Problem: 2016 Loss Set to Hit a Record $3 Billion, ZeroHedge (Dec. 20,2016), http://www.zerohedge.com/news/2016-12-20/ubers-massive-cash-burn-problem-2016-loss-set-hit-record-3-billion[perma.cc/Z5ED-Z2P5] (报道大约50亿美元的季度总收入来自拼车预定).Uber做到了这一点，既避免了基本资金投资的所有权成本——汽车——也避免了作为雇主对其司机的工资和福利承担责任。相反，Uber充当了由单独竞争者构成庞大市场的推动者。87. 实际上，在Uber上选择一位司机并不是一件小事。消费者必须先叫一辆车，如果司机不是他们不喜欢的（例如，评分等级较低），要在5分钟的时间内取消乘车，然后叫下一辆车。

共享经济市场的界定特征包括其将原子状的卖方与买方联合起来交易相对同质商品和服务的能力。支撑企业的技术减轻了信息可用性的历史性限制。因此，共享经济市场可能会更好地实现理想化的完全竞争状态。每个供应商都面临着一个平坦的需求曲线，代表无限的弹性。竞争者为企业提供劳动力和资本，即三个生产要素中的两个。竞争者还在企业的一小部分事项中发挥决策作用，比如在何处运营、一天中什么时间提供服务以及——例如，在Uber例子中——何时提供服务或何时更换车辆。

然而，共享经济企业无法逃避集中协调的需要。这些平台对供应商进行了不同程度的控制。一种极端情况下，有些平台几乎没有控制，仅仅是方便买卖双方找到彼此。例如，著名平台Ebay对供应商的实施有限的控制。88. See eBay, https://www.ebay.com/ [perma.cc/8SXD-N4CD]; see also Etsy, https://www.etsy.com/ [perma.cc/36LG-Y5YY].例如，对eBay上的供应商的控制包括一系列简要的“列表条件”、“禁止和限制条款”列表和知识产权规则（忽略eBay与其供应商之间的合同条款）。See eBay User Agreement, eBay, pages.ebay.com/help/policies/user-agreement.html#6[perma.cc/4MRL-S4Q7]. 这两页条款管理着一个年交易额约840亿美元的市场。See eBay, 2016 Annual Report 4 (2017).上文A小节所讨论的企业中，TaskRabbit协调程度最低。另一种极端情况下，平台可以规定价格和服务条款。Uber是高度集中控制的例子。存在的协调越多，共享经济企业就越是将自身以单一实体的形式呈现给消费者。竞争与垄断之间的区别对于理解共享经济市场的反垄断影响至关重要，在第三至第五部分会进一步论述。

3.对科斯公司理论的干扰

八十年前，罗纳德•科斯（Ronald Coase）开始对公司进行界定。科斯区分了公司内部的协调和公司之间的市场交易。89. See R. H. Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica 386 (1937).公司内部的协调以企业家指挥员工为特征。企业家控制哪些员工做什么以及如何这样做。如果员工不想遵循指挥，可以选择退出。另一方面，在市场交易中，公司购买了商品和服务，却没有权力指挥商品的生产或服务的提供。公司为合同规定的结果付出代价。科斯认为，企业家将在公司内部协调和市场交易之间作出选择，这取决于何种方式提供成本和收益的最佳权衡。在工业时代的鼎盛时期，大型制造公司筹集大量的资金建造大型工厂，指挥成千上万的劳动力生产钢铁、汽车和火车。

共享经济企业通过最大限度地降低市场交易成本和减少在单一公司内部聚集大量资本的需求，重新调整所有权和控制结构。当集中协调程度变得与市场交易一样有效时，以前的交易会更加有效。90. See Anders Hansen Henten & Iwona Maria Windekilde, Transaction Costs and the Sharing Economy, 18 Info 1, 6–9 (2016).企业家的控制仍然在公司内部。然而，作为一种界定事项，共享经济企业将劳动力外包给独立合同方。91. 作为一项法律问题，这一问题还需要继续进行辩论和诉讼。See, e.g., Mumin v. Uber Techs., Inc., 239 F. Supp. 3d 507 (E.D.N.Y. 2017) (通过误将司机划分为独立合同方并否认部分解雇动议来评估剥夺权利的请求). See generally Erin Mulvaney, Regulators & Lawyers Race to Respond to a Thriving Gig Economy, Nat’l L.J. (Aug. 1, 2017) https://www.law.com/nationallawjournal/almID/1202793484793 [perma.cc/BSM4-L4WP].资产的所有权也被外包，共享经济公司与汽车、公寓、自行车、工具、设备、其他不动产或个人财产的所有者签订合同，利用平台出租或销售这些资产。因此，企业可以实现一体化公司的许多效率，同时也可以实现市场交易的效率。92. See Dyal-Chand, supra note 5, at 267 (“共享市场和共享经济总体上似乎违反了科斯和德姆塞茨（Demsetz）的主张。……为什么既不联合成公司也不独自行事呢…?”); see generally Yochai Benkler, Coase’s Penguin, or, Linux and the Nature of the Firm, 112 Yale L.J. 369 (2002) (讨论了共享经济企业体现的分层结构的市场交易下的不同侧重).最终的结果是个人提供了资本和劳动力，而平台则提供了市场营销和不同程度的控制。

本文第三部分转向了对美国经济中调整公司和交易的核心反垄断规则的审查。这些规则在共享经济背景下的应用，对于上述部分或全部公司来说是事关生存价值的事项。

III.《谢尔曼法》的结构

联邦反垄断法对竞争行为法律评估的控制已逾125年。《谢尔曼法》是评估的主要工具。《谢尔曼法》的基本结构是将竞争行为类型化，针对每个类型有不同的评估标准。一部分行为自然合法，一部分行为自然违法，其余行为的合法性取决于其在特定情况下的经济效果。该法利用两个变量来实现这种差异化。第一，该法对行为的区别对待取决于其是否是协议的产物。关于何时视为协议存在以及如何评估不同的协议，最高法院制定了的复杂规则。第二，该法对行为的区别对待取决于参与者是否拥有或接近拥有市场力量。

从理论上讲，《谢尔曼法》使用一系列复杂的因素来评估协议和市场力量的效果。《谢尔曼法》第一条约束不合理限制贸易的协议，禁止“任何限制贸易的合同，联合…或共谋…。”93. 15 U.S.C. § 1 (2012).合同、联合或共谋的要件被称为协议要件或协同行为要件。100多年来，最高法院一直将贸易要素的限制解释为只禁止不合理限制。94. See Standard Oil Co. of N.J. v. United States, 221 U.S. 1, 61–62 (1911).《谢尔曼法》第二条禁止垄断和垄断企图。95. 15 U.S.C § 2 (2012). 《谢尔曼法》第二条也禁止垄断企图。这种禁止实际上并不重要，因为根据《谢尔曼法》第一条这种企图已经属于非法。垄断要求定价权力以及获取或维持这种权力的不正当行为。96. United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 570–571 (1966) (“《谢尔曼法》第二条规定的垄断行为由两个构成要素：（1）在相关市场上拥有垄断力量；（2）在相关市场有意获得或者保持其垄断力量，而非优质产品、商业智慧或历史偶然事件的结果。”).当参与者危险地接近垄断力量，具有垄断的具体意图，97. See Spectrum Sports, Inc. v. McQuillan, 506 U.S. 447, 459 (1993).并为此采取掠夺性措施，98. See Lorain Journal Co. v. United States, 342 U.S. 143, 149 (1951).就会产生垄断企图。由于共享经济参与者是潜在的对既有市场干扰性侵入的先驱者，拥有或危险地接近垄断力量似乎比反竞争合同的可能性要小一些。99. 在宾夕法尼亚东部地区和加利福尼亚北部地区的联邦诉讼中，有人指控一家共享经济企业“Uber”垄断。See Phila.Taxi Ass’n, Inc. v. Uber Techs., Inc., 218 F. Supp. 3d 389 (E.D.Pa. 2016) (由于没有诉权，垄断企图这一诉讼请求被驳回);DeSoto Cab Co. v. Uber Techs., Inc., No. 16-CV-06385 (N.D. Cal. fi led Nov. 2, 2016). 在加利福尼亚北部地区，由于指控和证明垄断力量的困难，这一请求不大可能成功。因此，本文将着重分析《谢尔曼法》第一条下产生的反垄断关切。

A.协议要件

协议和共谋是法律领域中常见的概念，如合同法和刑法。然而，《谢尔曼法》背后的竞争政策已经催生了专门的法律体系。第一，该法被解释为隔绝了单一公司内部的行为与《谢尔曼法》第一条下的审查。第二，公司之间在某种意义上属于协同的某些行为，有时被认为是单边的。

单一实体拟制保护公司内部的行为。成千上万的人参与了大型上市公司的商业决策，如管理人员、董事和员工，他们都是单独的参与者。如果他们达成一致贩卖可卡因或进行恐怖袭击，就会触犯共谋性质的犯罪。公司的存在不会使其免于罪咎。然而，根据《谢尔曼法》，虽然这些参与者都追求公司的利益，但其被认为是一个单一实体，不能进行共谋。最高法院两个现代的案件探讨了这一学说的边界。在Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp.100. See Copperweld Corp. v. Indep. Tube Corp., 467 U.S. 752 (1984).案中，母公司及其全资子公司被指控进行共谋违反了《谢尔曼法》第一条。法院先前的意见认为这种共谋是可能的。101. See e.g., United States v. Yellow Cab Co., 332 U.S. 218, 229 (1947); Kiefer-Stewart Co. v. Joseph E. Seagram & Sons, Inc.,340 U.S. 211, 212–13 (1951).在考虑了协同行为要件背后的政策之后，法院认为根据《谢尔曼法》第一条，母公司及其全资子公司之间的共谋是不可能的。102. See Copperweld Corp., 467 U.S. at 768–72.

在American Needle, Inc. v. National Football League103. See American Needle, Inc. v. Nat’l Football League, 560 U.S. 183 (2010).案中，法院重返单一实体拟制。美国国家橄榄球联盟（National Football League）的32支球队之间被指控在NFL许可部门授予Reebok在帽子上使用球队商标的独家许可时达成了一致。104. Id. at 187.当然，联盟和Reebok之间的合同本身就是一项受到《谢尔曼法》第一条审查的协议。然而，球队之间的横向协议将受到更为彻底的单独审查。法院在审查了Copperweld105. Id. at 194–95.案的裁决和政策讨论后，认为联盟球队并没有共同加入到一个单一实体中。因此，他们能够出于《谢尔曼法》第一条的目的互相共谋。106. Id. at 201.法院的理由是，联盟球队没有足够统一的经济利益来构成出于《谢尔曼法》目的的单一实体。107. Id. at 197–202.

认定是否存在多个实体仅仅是协议分析的第一步。接下来的问题是这些公司是否已经达成协议。有时这很容易。两个或两个以上的公司可能签订明示合同。同样，一个组织也可能利用规则来控制其成员的行为。108. See, e.g., Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Bd. of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85, 104 (1984); Nat’l Soc’y of Prof’l Eng’rs v. United States, 435 U.S. 679, 683 (1978).其他情况下，协议问题在事实层面或法律层面会更加困难。事实层面，公司可能会否认曾经彼此交流或以其他方式联络过，他们不关注彼此的行为。法律层面，法院可能需要认定相互依赖行为是否构成协议。这两个问题都是在Bell Atlantic Corp.v. Twombly.109. See Bell Atl. Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544 (2007).案中出现的。原告诉称被告电信公司同意将国家划分成地域，避免相互竞争。被告辩称，起诉书未能充分指控该协议的存在。一方面，这是一个直接的事实争议。被告是否相互联络并分割市场？法院认为，起诉书没有充分说明他们有相互联络并分割市场。110. Id. at 566.另一方面，该纠纷需要回答一个复杂的法律问题。

两个或两个以上公司的行为可以分为三种。第一种，它们可以达成一项联络协议。第二种，它们可以完全独立地行动；它们可能会避免联络，且不观察彼此的行为。第三种，公司可以通过相互依赖的方式行动。当公司之间互相观察，并对彼此的行为作出反应时，就会产生相互依赖关系。《谢尔曼法》第一条下相互依赖行为的相关问题已经讨论了半个多世纪。111. See Donald F. Turner, The De fi nition of Agreement Under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal, 75 HARV. L. REV. 655, 671–72 (1962).在Twombly案中，法院指出相互依赖行为不构成协议。112. See Twombly, 550 U.S. at 553–54.

总之，《谢尔曼法》第一条下的协议需要两个或两个以上的公司达成一项联络协议。这些法律问题以及协议问题的证明对理解《谢尔曼法》下共享经济企业的处理来说至关重要。这些企业体现了（1）单一实体法律地位和（2）独立、相互依赖、行为协调的问题。当然，根据《谢尔曼法》第一条，并不是两个或两个以上的公司之间的所有协议都违法。只有在不合理地限制贸易的情况下，协议才违法。

B.不合理性要件

尽管《谢尔曼法》第一条的文本实际上禁止所有限制贸易的协议，但该法一直被解释为只禁止不合理的贸易限制。113. See Chi. Bd. of Trade v. United States, 246 U.S. 231, 238–39 (1918).协议的不合理性可以通过两种方式中的任意一种来证明。有些协议本身不合理。114. See Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 886 (2007).其他协议则适用根据特定情形评估协议竞争效果的合理原则。本身违法的协议包括由竞争者实施的固定价格115. United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150, 223 (1940) (“根据《谢尔曼法》，以提高、压低、固定、限定或稳定州际或对外商业中商品价格为目的，而产生这种效果的联合，都是本身违法的。”).和市场分割。116. United States v. Topco Assocs., Inc., 405 U.S. 596, 608 (1972) (“本身违反第1条的典型例子之一，是处于市场结构中的同一层次的竞争者为了减弱竞争而达成协议分割市场。”). 除了竞争者之间的固定价格和市场分割之外，最高法院往往还表示联合抵制和搭售是本身违法的。See, e.g., Klor’s, Inc. v. Broadway-Hale Stores, Inc., 359 U.S. 207 (1959) (assessing boycotts); N. Pac. Ry. Co. v. United States, 356 U.S. 1 (1958) (assessing tying).在Twombly案中，争议的问题就是针对竞争者固定价格和分割市场的本身违法原则。117. See Twombly, 550 U.S. at 550–51. 由于Twombly案是就协议是否存在这一问题作出的判决，法院没有处理行为合理性的问题。针对竞争者固定价格和分割市场的本身违法原则说明了反垄断法一般更加关注竞争者之间的协议。这些协议被称为横向协议。

1.本身违法原则类型化禁止的界定

凡是当法律根据行为类型界定规则时，行为类型的界定就变得十分重要。针对横向固定价格和分割市场的本身违法原则要求协议是竞争者之间达成的。然而，法律进一步对横向协议进行分类，只有一部分横向协议适用本身违法原则。最高法院有时很难确定横向本身违法原则确切的界限。在Broadcast Music, Inc. v.Columbia Broadcast System, Inc.118. See Broad. Music, Inc. v. Columbia Broad. Sys., Inc., 441 U.S. 1 (1979).案 中，CBS主张，被告版权池违反了针对横向固定价格的本身违法原则。被告是一批版权所有者，联合为版权池中的所有版权提供一揽子许可。一揽子许可由版权池定价。该安排牵涉竞争性的版权许可人之间的横向协议，并且确定了一揽子许可的价格。因此，原告认为协议作为横向固定价格协议，是本身违法的。

法院认为，由于该协议只是“表面意义上的（literal sense）”固定价格，因此不受本身违法原则的约束。119. See id. at 8.法院指出，一揽子许可并不是任何版权持有者都可以单独销售的东西。120. Id. at 23. (“ASCAP确实确定了其一揽子许可的价格，但是该许可与任何单个版权人所能发放的许可证大不相同。”).版权持有者之间就其个人版权许可的竞争仍然不受形成版权池和提供一揽子许可的协议的影响。121. See id. at 23–24.因此，在BMI案中，针对横向固定价格的本身违法原则的界限得到了完善。除了协议的横向性和对价格的影响外，只有协议影响了参与者原本可以单独销售的商品或服务的价格，固定价格的协议才是本身违法的。122. See also Arizona v. Maricopa Cty. Med. Soc’y, 457 U.S. 332, 356 (1982) (关注协议是否影响协议参与者可以单独销售的商品或服务的价格也控制了该案的结果).凡是当法律采用类型化规则时，这一完善的过程都有可能发挥作用。必须界定规则的界限以推进规则背后的政策。如果类型化规则不能以推进规则背后的政策这一方式加以界定，就应该对该类型化方法予以拒绝。

2. 本身违法原则数量的减少

过去的四十年中，最高法院已经减少了本身违法原则的数量，并推翻了一些已判处的并非横向的协议。买方和卖方之间的协议被称为纵向协议。纵向协议的最简单形式是仅仅在销售交易中固定价格的销售合同。显然，一份普通的销售合同并不违反《谢尔曼法》。然而，卖方有时试图控制买方对产品的转售。卖方可能想要控制买方的转售价格。这种协议被称为转售价格维持。卖方可能想要控制买方向何人转售产品。这种限制可能是地域上的，也可能是基于某些其他客户的分类。这种协议被称为对分销的纵向非价格限制。从1911年开始，维持最低转售价格被判定为违反《谢尔曼法》第一条。123. See Dr. Miles Med. Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911), overruled by Leegin Creative Leather Prods., Inc. v.PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007).1968年，维持最高转售价格被判定为本身违法。124. See Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145, 153 (1968), overruled by State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3 (1997).1967年，最高法院将本身违法原则应用于纵向非价格限制。125. See United States v. Arnold, Schwinn & Co., 388 U.S. 365, 381–82 (1967), overruled by Cont’l T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977).1977年到2007年间，所有的这些本身违法原则都被推翻，取而代之的是合理原则下的评估。126. See Cont’l T.V., 433 U.S. at 36 (判决纵向非价格限制受合理原则约束); State Oil Co., 522 U.S. at 3 (判决限制最高转售价格受合理原则约束); Leegin Creative Leather Prods., 551 U.S. at 877 (限制最低转售价格受合理原则约束).减少本身违法原则的数量，增加合理原则的应用，这一趋势具有重要的意义。

由于固定转售价格和分割市场的纵向协议受合理原则约束，因此其与分割市场或固定价格的横向协议的区分就变得至关重要。例如，如果Toyota与每个零售商达成协议，要求零售商在指定区域以指定价格销售Camry，那么这些协议将受合理原则约束。然而，如果两个或两个以上的Toyota零售商彼此之间同意以约定的价格销售Camry或同意避免在彼此附近设置代理商，那么这些协议就是本身违法的。

因此，前一节讨论的协议要件很重要不仅是作为《谢尔曼法》第一条下任何审查的临界要素。它对确定存在何种协议类型也很重要。正如American Needle案一样，有时很容易认定一项协议的存在。在该案中便是NFL许可机构和Reebok之间的合同。由于协议存在于知识产权许可人和被许可人之间，其在性质上就是纵向的。作为纵向协议，其受合理原则约束。该案的问题在于，除了这一纵向协议外，是否也存在一项横向协议。法院认定球队是能够进行共谋的独立实体。当然，作为其自己商标的潜在竞争性的许可人，球队处于横向关系之中。与单独的纵向协议相比，消除这些潜在竞争者之间的竞争并促成与Reebok达成一致的横向协议，将根据《谢尔曼法》第一条受到更为严格的审查。

3. 合理原则：快与慢

根据《谢尔曼法》第一条不属于本身违法的协议，要根据合理原则进行评估。合理规则涉及对协议促进竞争效果和反竞争效果的复杂分析。合理原则没有采用类型化方法，而是试图通过确定被指控协议潜在的反竞争效果和促进竞争效果来评估协议的合法性。这种程度事项的方法避免了界定一种非法行为类别的必要性。然而，程度事项的方法确实既要评估潜在的反竞争效果和促进竞争效果，又要将这些效果相互抵消。这个过程涉及不同评估阶段中复杂的责任承担。

合理原则案件中的临界问题在于，原告是否提供了反竞争可能性的足够证据，从而将责任转移给被告，以提出可能促进竞争的正当理由。最高法院在三个案件中相当快速地得出原告已经承担这一责任的结论。在National Society of Professional Engineers v. U.S.127. Nat’l Soc’y of Prof’l Eng’rs v. United States, 435 U.S. 679 (1978).案中，被告协会通过了一项规定，禁止其成员从事竞争性投标。法院认定，由于协议影响了价格，原告已经证明了协议的反竞争可能性。128. Id. at 692.在NCAA v.University of Oklahoma129. Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Bd. of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85 (1984).案中，被告限制了可以在电视上转播的足球比赛数量。它还以一揽子价格向播放网络销售比赛组合。法院认定，该协议具有对竞争产生不利影响的充分可能性，要求被告提出正当理由。130. Id. at 113.最后，在F.T.C. v. Indiana Federation of Dentists131. FTC v. Indiana Fed’n of Dentists, 476 U.S. 447 (1986).案中，被告通过了一项规定，禁止其成员在提出索赔时向保险公司提供患者的X光片。法院没有详尽的分析，认为这一协议具有反竞争可能性。132. Id. at 459.这三个案件是“快速审查”方法应用于合理原则案件临界问题的例子。然而，并不是所有的合理原则案件都适合将快速审查方法应用于临界问题。

在California Dental Association v. F.T.C133. Cal. Dental Ass’n v. FTC, 526 U.S. 756 (1999).案中，快速审查方法何时应用于合理原则的临界问题是恰当的，Souter法官和Breyer法官对该问题争论不休。以5—4的分立，Souter法官认为快速审查方法不适合该案的观点占据了优势。被告协会通过了一系列看似是针对牙医虚假广告的规定。然而，这些规定已被用于禁止价格低廉、全面折扣和声明质量的广告。134. See id. at 783.法院面临的问题是，这一结果是否足以将责任转移给被告，以提出促进竞争的正当理由。Souter法官站在多数人一边，认为该机构没有承担证明充分的反竞争效果可能性的责任，以将责任转移给被告。135. Id. at 778.Breyer法官表示反对。他主张广告限制的反竞争可能性要求被告提出促进竞争效果的证据。136. Id. at 784 (Breyer, J. concurring in part and dissenting in part).

确定原告是否已经充分证明了反竞争效果的可能性并非适用合理原则的唯一难题。如果原告已经完成必要的证明，责任就转移给被告以证明协议的正当性。这一正当理由必须集中于协议的促进竞争效果上。上述的一些案件证明了该要求对被告来说很困难。在Professional Engineers案中，被告试图通过证明竞争性投标将造成工程质量低劣来为其禁止竞争性投标提供正当理由。137. Nat’l Soc’y of Prof’l Eng’rs v. United States, 435 U.S. 679, 693 (1978).声称竞争造成了不良后果而不主张协议加强了竞争，法院驳回了这一抗辩，并解释“合理原则不支持基于竞争本身是不合理的这一假设的抗辩。”138. Id. at 696.同样，在Indiana Federation of Dentists案中，被告认为让保险公司获取诊断X光片将造成不良后果。139. FTC v. Indiana Fed’n of Dentists, 476 U.S. 447, 462–63 (1986).援引Professional Engineers案，对竞争概念提出质疑而不主张协议促进了竞争，法院驳回了这一理由。140. Id. at 463.最后，在NCAA案中，被告主张，为了保护足球比赛现场观众的门票销售，限制电视比赛数量的协议是必要的。141. Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Bd. of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85, 115 (1984).法院驳回了这一主张，由于它基于这样一种假设，即如果没有限制，现场门票销售就无法与电视比赛竞争。142. Id. at 117.援引Professional Engineers案，法院驳回了这一主张。143. Id.

总之，《谢尔曼法》第一条的基本结构是以程度事项原则支撑的三种类型化规则为基础的。第一种类型化规则是单一实体拟制。单一实体拟制要求存在两个或两个以上符合规则要求的实体。由于该规则试图为什么是单一实体界定一系列标准，所以其类型化的。这是一种拟制，因为它忽略了每个被界定实体内部的实际人员。第二种类型化规则要求实体达成了联络协议。该规则设立了一个界限，将相互依赖行为从协议的界定中排除。第三种类型化规则是本身违法原则，判处行为违法而不考虑其效果。本身违法原则界定了自然违法的协议。每项本身违法原则都有其自身界限。程度原则的后备事项是合理原则。如果行为没有通过单一实体拟制或者将相互依赖行为从协议界定中排除而被合法化，并且行为受本身违法原则约束，那么将通过合理原则下的责任转移，分析其竞争效果。

这些规则联合影响的净效果是强烈鼓励某些类型的合作，却又强烈反对某些类型的合作。强烈鼓励公司内部的合作，因为这在《谢尔曼法》第一条下自然合法。同样，也强烈鼓励通过相互依赖关系进行合作，因为这在《谢尔曼法》第一条下也自然合法。然而，强烈反对通过受本身违法原则约束的协议进行合作，因为法院不会听取任何支持这些协议的促进竞争理由。如果协议受合理原则约束，原告能迅速将责任转移给被告以提出促进竞争的正当理由，在一定程度上是令人沮丧的，抗辩理由建立在声称竞争本身就是有害的基础上，在一定程度上也是令人沮丧的。

对《谢尔曼法》第一条结构的论述为分析其在共享经济企业中的应用奠定了基础。第四部分进行了分析。

IV. 《谢尔曼法》在共享经济中的应用

上述部分论述了《谢尔曼法》第一条的结构。本节将分析《谢尔曼法》第一条应用于共享经济安排所产生的问题。通过提出四个问题进行分析。第一，共享经济安排的参与者是否是能够出于《谢尔曼法》第一条的目的进行共谋的独立公司？第二，这些公司之间的协议是什么性质？第三，是否有些协议受本身违法原则约束？第四，如何根据合理原则评估其他协议？

这些问题不仅仅是学术上的。一项由Uber服务的消费者组成的声称的集体诉讼，已经起诉了Uber的 CEO Travis Kalanick，指控Kalanick和其他Uber司机之间利用Uber定价算法固定乘车价格的横向共谋。144. See Meyer v. Kalanick, 174 F. Supp. 3d 817, 819–20 (S.D.N.Y. 2016).“原告主张，其实，虽然否认自己经营着一家运输公司，但Kalanick与Uber司机达成共谋，利用Uber定价算法固定向乘客收取的价格，从而限制了司机之间的价格竞争，造成对Uber乘客的损害，如原告Meyer。”145. Id. at 820.

Rakoff法官指出，Uber企业的诸多特点造成司机之间通过Uber平台实现了高度协调，包括在事实上缺乏单独的价格谈判（尽管允许向下偏离算法确定的价格）。146. Id. at 820–21.地区法院驳回了Uber的理由，即Uber司机协议是与Uber达成的单独纵向协议而不是司机之间的横向协议，特别指明对反垄断中的中心辐射型共谋在历史上的司法承认。147. Id. at 824 (citing Interstate Circuit, Inc. v. United States, 306 U.S. 208 (1939) and United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290(2d Cir. 2015)). 中心辐射型共谋是通过共同第三方（中心）进行联络的两个或两个以上参与者之间达成的协议，尽管它们实际上可能并未进行联络。See In re Disposable Contact Lens Antitrust, 215 F. Supp. 3d 1272, 1292 (M.D. Fla. 2016).地方法院拒绝了请求驳回固定价格共谋的动议。148. 美国第二巡回上诉法院最近分析了与乘客有关的Uber乘客协议中仲裁条款的适用。上诉法院裁定该仲裁条款有效并且可以执行，将放弃权利问题发回地方法院重审。See Meyer v. Uber Techs., Inc., 868 F.3d 66 (2d Cir. 2017).下面本文论述第三部分详细阐述的《谢尔曼法》第一条应当如何应用于像Uber这样的共享经济企业。

A.协议的分析

《谢尔曼法》第一条分析中的临界问题是，是否任何协调行为的参与者都是能够达成《谢尔曼法》第一条下某种协议的单独实体。最高法院在Copperweld案中处理这一问题时，认定母公司及其全资子公司是出于《谢尔曼法》第一条目的的单一实体。149. See supra text accompanying notes 98–100.在American Needle案中，当处理隶属于National Football League的球队是否构成单一实体这一问题时，法院得出了相反的结论。150. See supra text accompanying notes 101–105.在这两个案件中，法院都关注参与者是否追求统一的经济利益。“单一公司的人员并不是追求各自经济利益的独立经济参与者，因此他们之间的协议不会突然把以前追求不同目标的经济力量集合起来。”151. Copperweld Corp. v. Indep. Tube Corp., 467 U.S. 752, 769, 771 (1984) (“出于类似的原因，母公司及其全资子公司的协调行为必须被视为出于《谢尔曼法》第1条目的的单一企业的协调行为。母公司及其全资子公司具有完全统一的利益。他们的目的是共同的，并非是不同的…。”).“虽然NFL球队拥有共同的利益，如推广NFL品牌，但它们仍然是独立的、追求利润最大化的实体，它们在授权球队商标上的利益并非必然一致。”152. American Needle, Inc. v. Nat’l Football League, 560 U.S. 183, 198 (2010).

加入共享经济安排的参与者各自追求各自的经济利益，因此不受单一实体拟制的保护。Uber和它的每个司机都是独立的经济参与者；其中有些参与者可能会盈利，而有些参与者则会亏损。Uber从每个司机的收入中提取一部分，但不会分担每笔成本，而且司机之间既不分享收入也不分担成本。Airbnb和它的每个房主也是如此。

1. 共享经济协议的类型

得出共享经济安排的参与者是能够实施《谢尔曼法》第一条下共谋的单一实体这一结论，只是协议分析的第一步。接下来的问题是认定各方是否已经达成了协议。当然，共享经济安排中的一些协议很容易被发现。例如，Uber司机与Uber达成明示协议，包括与保险、驾驶记录、车辆性质和支付方式有关的复杂条款。同样，在注册Uber应用程序时，乘客通过接受条款和条件与Uber达成一致。153. Uber, “U.S. Terms of Use” (March 23, 2017), available at https://www.uber.com/legal/terms/us/ (visited Dec. 2, 2017).这些协议包括与车辆性质、服务地点和支款方式有关的条款。除了这些明示协议，也可能存在其他协议。

人们可能会认为司机和乘客达成了协议。根据这一观点，Uber提供的是一种匹配服务。它告诉司机和乘客，将帮助他们找到彼此并协调他们的交易条款。关于安排的这种观点将Uber定性为向司机和乘客销售服务。这项服务通过乘客支付的费用与司机收到的费用之间的差额得到补偿。在纯粹的合同法条款中，确定司机和乘客之间的协议似乎很简单。乘客发出行程请求。司机接受该请求。交易条款由Uber的服务条款和条件制定。从《谢尔曼法》角度看，这些协议是非常良性的。Uber向司机和乘客销售匹配服务，司机向乘客销售运输服务。这些销售协议是消费者与供应商之间的纵向协议。纵向销售合同不是反竞争的。相反，它是市场经济的基本机制。

2. 供应商之间的横向协议？

重要的问题是，Uber司机是否应被视为彼此之间达成了协议。共享经济企业中，Uber对供应商施加了最为实质的控制。当接受作为Uber司机的条款和条件时，每个司机都与Uber达成了协议。司机之间是否也达成了一致？从纯粹的合同角度看，答案似乎是否定的。司机彼此之间从不直接联系，也不会有司机提出被另一位司机接受的报价。然而，这种合同法上的判断并不能调整《谢尔曼法》上的问题。

法律禁止限制贸易的合同、联合和共谋。154. 15 U.S.C. § 1 (2012).共谋的概念并不局限于合同上的强制性承诺。此外，“联合”一词比强制性合同的范围更加宽泛。Uber协调司机行为的协议分析与其他众所周知的协议情形相似但却不同。本小节论述（1）纵向限制分销，（2）成员组织，（3）横向合资企业和（4）联合销售代理。

a.纵向限制分销

卖方对转售买家施加的限制分销是一种众所周知的《谢尔曼法》协议的情形。155. See supra text accompanying notes 121–124.最高法院对限制分销的《谢尔曼法》分析可以追溯到一个多世纪前。156. See Dr. Miles Med. Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911), overruled by Leegin Creative Leather Prods., Inc. v.PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007).如前文所述，在限制分销中，供应商告诉买方，买方可以在何地，向何人和/或以何种价格进行转售。虽然在历史上的各个时期，这些协议是本身违法的，但现行法规定这些协议受合理原则约束。157. See supra text accompanying notes 121–124.与地域、客户或转售价格有关的纵向协议需要区别于相同主题的横向协议。竞争者之间分割市场或客户或者固定价格的协议，即横向协议，是本身违法的。158. See supra text accompanying notes 114–115.因此，限制分销的纵向协议和横向协议之间的区别决定了协议是本身违法还是受合理原则约束。制造商可能与其每个零售商达成一致，零售商可以在何地，向何人并且将多少数量的制造商产品进行转售，在合理原则下，这些纵向协议可能合法。159. See Leegin Creative Leather Prods., 551 U.S. at 877; Cont’l T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977).然而，如果相同的零售商就这些主题达成了一致，其协议就是本身违法的。制造商与其零售商达成一系列纵向协议的事实本身并不意味着零售商彼此之间达成了协议。这种横向协议需要用其他事实加以证实。160. See Bus. Elecs. Corp. v. Sharp Elecs. Corp., 485 U.S. 717, 730 n.4 (1988).

完善的法律允许原告证明存在一系列受看似单边的纵向协议影响的横向协议。在Interstate Circuit v. United States案中，最高法院承认，横向共谋可能通过同一层次分销链上精心安排的方案而产生。如果要约被不同层次分销链上一名以上的参与者接受，并且参与者认识到其竞争者也已经被要约并且打算接受该协议，则横向共谋可能通过纵向协议而产生。161. Interstate Circuit, Inc. v. United States, 306 U.S. 208, 227 (1929).原告提出这一理由以反对Uber试图驳回诉称“横向共谋”的消费者诉讼。162. See Meyer v. Kalanick, 174 F. Supp. 3d 817, 823 (S.D.N.Y. 2016).第二巡回法院最近维持了一项关于横向协议责任的裁决，与Interstate Circuit案一样，也是纵向精心安排。在Apple e-Books案中，司法部成功地说服了地方法院，Apple公司作为一家电子书零售商，在电子图书出版商之间精心安排了一项固定价格的协议。163. See United States v. Apple Inc., 952 F. Supp. 2d 638, 690–91 (S.D.N.Y. 2013).第二巡回法院指明历史上对中心辐射型共谋的承认不需要在横向竞争者之间存在明示协议，维持了原判。164. See United States v. Apple Inc., 791 F.3d 290, 314 (2d Cir. 2015).

共享经济安排实际上并不符合纵向限制分销的模式。Uber不向司机销售而后由司机转售给乘客的产品。因此，Uber司机就其向乘客销售的服务全部收取相同价格的协议并不涉及一系列纵向转售价格维持协议。相反，Uber仅仅提供帮助司机和乘客找到彼此的匹配服务。司机然后遵循Uber算法确定的价格向乘客提供服务。

b. 成员组织

根据《谢尔曼法》第一条分析协议的另一种类似情形是成员组织。在一系列追溯到1916年的案件中，最高法院就已经认定该组织的成员全部是协议的参与者，165. See, e.g., Chi. Bd. of Trade v. United States, 246 U.S. 231 (1918).拒绝将这种安排定性为组织与每个成员之间的一系列单独协议。例如，法院认定，Indiana Federation of Dentists的成员之间达成一致拒绝向保险公司公开X光片。166. 相关的事实调查结果是，联合会成员之间达成共谋，拒绝牙科保险公司请求的评估补助金索赔时使用的X光片，并且这一共谋对牙医之间就保险公司的请求进行合作的竞争具有抑制效果。第一个调查结果不会存在严重分歧：记录中的大量证据表明，联盟存在的主要原因之一——如果不是主要原因，是颁布和执行所谓的‘工作原则’，防止与保险索赔表单一同提交的X光片。FTC v. Indiana Fed’n of Dentists, 476 U.S. 447, 455 (1986).法院还认定，National Society of Professional Engineers成千上万的成员一致同意避免竞争性投标。167. Nat’l Soc’y of Prof’l Eng’rs v. United States, 435 U.S. 679, 692 (1978) (“在这种情况下，我们会向竞争者之间提出一项协议，拒绝与潜在客户讨论价格，直到谈判结果产生了初步选定的工程师。”).同样，法院将NCAA的大学成员视为达成了协议，限制电视转播足球比赛的数量并制定转播权价格。168. 该联盟防止成员机构根据可以向广播业者提供的电视转播权的价格或种类在彼此之间开展竞争，通过加入联盟，NCAA成员机构已经形成了一种横向限制——一项竞争者之间关于彼此相互竞争方式的协议。Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Bd. of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85, 99 (1984).法院还认为，Maricopa County Medical Association的医生成员之间收取不超过协会固定的价格的协议，是横向的，并且本身违法。169. Arizona v. Maricopa Cty. Med. Soc’y, 457 U.S. 332, 356–57 (1982) (“被质疑的协议是数百名竞争性的医生之间一项关于价格的协议，每位医生都将以该价格向大量消费者提供自己的服务。”).每个组织的成员都同意遵守本组织制定的规则。每一个上述协议都存在于成员之间，本质上是横向的。

然而，共享经济安排实际上并不涉及成员组织。Uber不是由成员组成的俱乐部。它是向司机和乘客销售服务的卖方，服务的一部分就是确定司机向乘客收取的价格。与会员组织不同，Uber司机实际上没有加入一个组织，或者同意遵守该组织对其成员施加的规则。

c.合营企业

根据《谢尔曼法》第一条分析协议的第三种类似情形是合营企业。在生产型合营企业中，两个或两个以上的公司同意在生产产品或提供服务方面进行合作。在企业组建之前，这些公司可能是也可能不是竞争对手。在Texaco,Inc. v Dahger170. Texaco, Inc. v. Dagher, 547 U.S. 1 (2006).案中，最高法院分析了一家生产型合资企业，该案中有两家石油公司，Texaco和Shell，同意联合其汽油精炼资产。合营企业生产并拥有以Texaco公司和Shell公司的商标销售的汽油。171. See id. at 4.原告主张协议构成竞争者之间本身违法的固定价格。法院判决，由于根据协议销售的汽油是由合营企业中各公司共同所有的，因此本身违法原则并不适用。172. Id at 8.本质上讲，Texaco公司和Shell公司分享了销售其通过合营企业共同所有的汽油而产生的利润。这种合营企业的标志是，参与者共同生产产品或提供服务。销售共同所有的产品或服务产生了由合营方分担的利润（或损失）。

在共享经济安排中，达成一致的供应商并未共同生产其共同销售的商品或服务。相反，达成一致的卖方共同销售由供应商分别生产的商品或服务——例如，每个单独的Uber司机向单独的乘客提供乘车。没有共同生产基础服务。有些单独的Uber司机可能会盈利，而有些司机则可能会亏损。

d. 联合销售代理

也许与共享经济安排最类似的就是联合销售代理。在Appalachian Coals v. U.S.173. Appalachian Coals, Inc. v. United States, 288 U.S. 344 (1984).案中，几家煤炭公司成立了一家公司作为他们的销售代理商。代理商有权确定煤炭的销售价格。174. Id. at 358.法院将该协议视为存在于煤炭公司之间的协议。175. Id. at 364.虽然这种安排大体上与共享经济安排类似，但却有区别。例如，Uber司机既没有成立Uber，也没有拥有Uber的所有权。相反，Uber是一家追求自身利润的独立公司。然而，目前并不清楚这种区别是否会产生影响。每个司机都知道其他司机同时也与Uber达成一致。Uber告诉每个司机，所有司机都要按照Uber算法确定的价格收费。每个司机都同意该安排。

总之，与合营企业案件或纵向限制分销案件相比，Uber安排似乎更像成员组织案件和联合销售代理案件。与合营生产企业不同，Uber及其司机并没有共同所有由其协调行为生产的产品。与纵向限制分销不同，Uber没有生产而后由司机转售的东西。与成员组织案件类似，司机同意规范其每项行为的通用条款。与联合销售代理案件类似，司机提供了由Uber销售并定价的服务。这表明Uber司机彼此之间达成了协议。共享经济企业中，供应商之间的横向协议提高了本身违法认定的可能性或者根据合理原则进行快速审查的可能性。下面的部分论述了这些可能性。

B. Uber安排是本身违法的吗？

得出Uber司机之间达成协议这一结论，是分析针对横向固定价格的本身违法原则适用可能性的第一步。接下来的问题是确定协议是否会导致司机全部收取相同的价格。如第二部分所述，当前的Uber条款和条件使Uber算法确定的价格成为“默认”价格。然而，Uber没有实施任何机制，司机通过这种机制可以方便地告知乘客他们愿意接受比“默认”价格更少（或要求更多）的价格。当司机接受行程请求并抵达接载乘客时，司机没有动机接受低于“默认”价格的价格。因此，Uber和每个司机之间的协议导致了价格一致。如果如上所述，司机彼此之间达成了协议，该协议会导致同样的价格一致。

如果Uber司机被视为彼此之间按照Uber算法就价格达成协议，这可能会产生重大影响。176. See Nowag, supra note 3.竞争者之间关于价格的协议通常是本身违法的。177. See United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150, 223 (1940).这一结论将使Uber的整个商业模式违反《谢尔曼法》第一条，产生三倍损害赔偿，理论上也是犯罪的暴露。178. 违反《谢尔曼法》第一条的行为都有受到刑事处罚的可能。然而，作为实践和控方自由裁量权的适用问题，几乎完全是在所谓的“核心卡特尔”情形下——即固定价格或产量、分割市场秘密形成的协议，才寻求刑事处罚。See generally U.S. Dep’t of Justice, Antitrust Division Manual IV–12 (5th ed. 2017).

1. 本身违法原则的范围

虽然法院往往将针对竞争者固定价格的本身违法原则应用于典型卡特尔，但也将该原则应用于较为不明显的反竞争行为。例如，该原则在United States v. Socony-Vacuum Oil Co.案中得到了明确表述，该案中没有固定价格的明示协议。179. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. at 150.在U.S. v. Socony-Vacuum Oil Co.案中，最高法院面对一项由主要石油公司为了协调独立精炼厂的采购而达成的协议，以从市场上消除被告认为的生产过剩。180. Id. at 167.法院维持了对被告的刑事定罪，称“根据《谢尔曼法》，以提高、压低、固定、限制或稳定州际或对外商业中商品价格为目的，而产生这种效果的联合，都是本身违法的。”181. Id. at 223.在Arizona v. Maricopa County Medical Society案中，被告医生组织颁布了被告宣称降低医疗费用的最高费用明细表。182. Arizona v. Maricopa Cty. Med. Soc’y, 457 U.S. 332, 342 (1982).尽管声称有所谓的降价效果，最高法院仍将本身违法原则应用于该协议。183. Id. at 348.在Catalano, Inc. v.Target Sales, Inc.案中，据诉称被告啤酒批发商同意在交付给零售商客户之时或之前要求付款。184. Catalano, Inc. v. Target Sales, Inc., 446 U.S. 643, 644 (1980).在这项被诉的协议之前，被告往往在交付后几周才收到付款。185. Id.上诉法院认定，这项协议不适用针对固定价格的本身违法原则。最高法院在法庭全体同意的裁决中进行了推翻，“事实上不证自明的是，将无息还款延长一定期限等同于给予了折扣，意义相当于利用了该期限的购买价格。因此，付款条件必须定性为价格不可分割的一部分。”186. Id. at 648.这些案件表明几乎无法容忍影响价格的横向协议。

一些情况下，竞争者已经同意固定价格，但最高法院拒绝应用本身违法原则。在NCAA v. University of Oklahoma187. Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Bd. of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85 (1984).案中，被告大学协会将足球比赛的转播权卖给了电视网络，并固定了转播权的价格。188. Id. at 99–100.尽管是横向固定价格协议，法院并没有应用本身违法原则，强调这种情形需要某种形式的横向合作。“关键的是，该案件涉及到一个行业，在这个行业中，如果产品完全可用，那么横向限制竞争必不可少。”189. Id. at 101.Uber可能主张它的情况也是如此。在其司机彼此之间被视为达成了协议的情况下，Uber可能主张至少某种形式的横向合作对于通过其应用程序向消费者提供的乘车服务来说是必要的。190. 有报道称，平台背后的Uber司机之间的协调是设计用于操纵激增的定价算法。在高峰使用时间内，通过联合注销Uber应用程序，司机可以引起激增的定价算法发挥作用，增加为乘车支付的费用。See generally Le Chen et al., Peeking Beneath the Hood of Uber, FTC (Sept. 2015), https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_comments/2015/09/00011-97592.pdf [perma.cc/JKX8-JRX8].

2. Broadcast Music, Inc. v. CBS

在Broadcast Music, Inc. v. CBS案中，竞争性的版权所有者同意将其版权汇合成版权池，向被许可人提供版权池中所有版权的一揽子许可。191. Broad. Music, Inc. v. Columbia Broad. Sys. Inc., 441 U.S. 1, 5 (1979).根据先前的合意判决，被告被要求只能接受受版权保护的音乐的非独家许可。192. Id. at 11.这保持了版权所有者在个人版权许可方面的竞争。当然，当被告向客户提供由其协议创设的一揽子许可时，他们需要为一揽子许可制定一个价格。因此，被告是一群达成一致并且同意固定价格的竞争者。法院认定，该协议并非本身违法，被告没有固定他们原本可以单独创造和销售的任何东西的价格。193. Id. at 23.相反，被告正在创造新的东西，在与他们其他个人许可的竞争中进行销售。“但是，一揽子许可不能完全等同于竞争者之间单一的横向安排。美国作家与出版商协会（ASCAP）确实为其一揽子许可设定了价格，但是该许可与任何单个所有者所能发放的许可大不相同。个人作曲家和作者既没有同意不在任何其他市场上单独销售，也没有使用一揽子许可价格掩盖在其他市场上的固定价格。”194. Id. at 23–24.

BMI案的影响对Uber和类似企业来说是复杂而重要的。援引合理原则，像Uber这样的共享经济企业的供应商，是否从事了适用本身违法原则的横向固定价格或者产生了新的东西，可能决定了这些企业的生存能力。Uber安排为市场引入了一批新的供应商。Uber与司机和乘客之间的协议让司机以前所未有的方式提供乘车。这为市场增加了产能，对以前仅由管制性出租车服务的市场价格施加了向下的压力。然而，Uber企业创造了单个司机自己无法产生的东西，得出这一结论是一个飞跃。任何单独的乘车都是由一位司机以一个价格提供。与BMI案不同，乘客不是从一群司机那里购买无限次的乘车，只需支付一笔费用。Uber司机没有合作创造供乘客购买的一揽子乘车。一次乘车理论上是一位司机为一位乘客提供乘车。另一方面，如果没有像Uber这样的匹配公司，单个司机实际上就无法找到需要特定乘车的乘客，Uber不与多个司机达成协议，就无法提供该服务。

3. 附属理论

BMI案可以被视为一种称为附属理论的法律原则体系的应用。在担任第六巡回上诉法院法官时，William Howard Taft在U.S. v. Addyston Pipe & Steel Co.195. United States v. Addyston Pipe & Steel Co., 85 F. 271 (6th Cir. 1898).案中提出这一理论。当时，法院正在探索如何将合理性要件纳入《谢尔曼法》第一条的分析，不允许卡特尔成员辩称其固定的价格是合理的。196. See e.g., United States v. Trans-Missouri Freight Ass’n, 166 U.S. 290 (1897); United States v. Joint Traf fi c Ass’n, 171 U.S.505 (1898).然后Taft法官提出了附属理论作为解决这一问题的分析工具。他认为，如果合理地促进了合法合同目的的实现，那么限制贸易应当是合法的。197. Addyston Pipe & Steel Co., 85 F. at 282.他解释说，例如，如果签订不参与竞争的契约是业务销售的合理附属，那么其将是合法的。198. Id. at 281.当然，卡特尔所固定的价格不是任何其他合法合同的附属，因此是违法的。BMI案是附属理论下的一个简单案件。版权所有者一致同意共同创造一揽子许可。被质疑的价格协议仅仅是为这种新产物制定了一个价格。一揽子许可不能没有价格而被销售。因此，设定价格的协议是将一揽子许可引入市场这一合法目的的合理附属。

如果附属理论被应用于共享经济安排，有些结果很容易理解，有些结果在分析上则更具有挑战性。在健康安全、各种房产特征的披露、用户评论机制和反歧视原则方面，Airbnb对其房主施加了限制。所有的这些协议都可以说是匹配租客与房主这一合法目的的合理附属。Airbnb没有对其房主施加定价协议。同样，Uber司机同意了一系列合同条款，这些条款看似是匹配司机与乘客这一合法目的合理附属。其中包括与保险、驾驶记录、车辆性质和支付方式相关的条款。然而，附属理论下更为棘手的问题是，收取Uber定价算法价格的协议是否是Uber提供匹配服务的合理附属。

价格协议与合法合同目的之间联系的合理性有多种情形。在BMI案中，如果没有价格协议，销售一揽子许可的合同目的将无法实现。如果Airbnb房主就租赁房产的价格达成一致，该协议将不是Airbnb提供匹配服务的合理附属。使用Airbnb的租客常常提前几天、几周或几个月登记其预约。他们有大量时间在预约之前考虑各种房产。这种比较涉及位置、房产类型、大小、便利设施，当然还有价格。房主就交易的所有这些方面开展竞争。Uber交易的情形则不同。第一，Uber司机提供的乘车比Airbnb房主提供的房产更为统一。最重要的是，所有竞争性的Uber司机都会提供来往于乘客选定地点的乘车。第二，Uber乘客在更加接近提供驾驶服务的时间预约乘车。第三，Uber的预约流程非常迅速。

Uber交易的时间方面是否会使定价协议成为匹配服务的合理附属？减少变量的数量有助于合同谈判的速度。消费者在杂货店的收银台前排队购买一纸盒牛奶时，极少有合同条款需要单独谈判。交易进行得很迅速。商业租户租用办公楼时，许多条款需要单独谈判。交易需要更多时间。消除Uber司机之间的价格竞争有助于匹配交易的速度。然而，这并不一定会使全部收取相同价格的协议成为合理附属。价格竞争是市场经济的核心。这种核心地位是本身违法原则约束固定价格的原因。需要消除价格竞争的观点面临着巨大阻碍。

4. 无固定价格的快速共享经济交易

保持Uber司机之间价格竞争的同时，Uber提供的匹配服务能否实现？理论上，乘客可以在明确预期行程的起点和终点后向Uber司机征求报价。Uber司机可以进行在线竞价，从而确定哪个司机愿意以最低的价格提供乘车。这种竞价可以被限制在很短的时间内。如果这一过程可行，那么收取Uber算法价格的协议将不会成为Uber提供匹配服务的合理附属。表面上，这种竞价的可行性似乎令人质疑。希望Uber司机可能在开车的时候发生竞争性报价，似乎顶多是操作不便。然而，如果不同意遵守Uber算法价格，也许可以简化这一过程。如果Uber算法确定的价格只是谈判的起点，则报价过程将会更加简单。199. 作者感谢Benjamin Cover教授的这一建议。司机随后可以通过提供低于（或高于）Uber算法价格的百分比折扣进行报价。司机可以提前决定他们总是会以低于（或高于）Uber算法价格的一定百分比进行报价。假定这种折扣（或额外收费）可以由每个司机提前确定，并自动进入报价程序。在这些条件下，报价过程可能是迅速且相对容易的。如果是这样的话，目前收取Uber算法价格的协议将不会是提供匹配服务的合理附属，针对横向固定价格的本身违法原则将会应用。

C．如果Uber安排不是本身违法的，合理原则下又该由谁来承担怎样的责任？

也许Uber可能会成功地避免针对横向固定价格的本身违法原则的应用。如果是这样的话，将会应用合理原则。如第三部分所述，应用合理原则需要原告与被告在三个问题上转移责任。200. See supra text accompanying notes 126–142.原告承担证明反竞争效果可能性的最初责任。如果原告证实了这种可能性，责任转移就给被告，以提出促进竞争的正当理由。如果被告提出了正当理由，责任就转回给原告，以证明反竞争效果超过了促进竞争效果。

Uber司机之间收取Uber定价算法价格的协议，产生了充分的反竞争效果可能性，原告可以快速地履行其在临界问题上的责任。与价格有关的横向协议可能同三个案件中的协议一样具有反竞争效果，最高法院在这三个案件中都快速地认定了原告已经履行了其最初责任。在Professional Engineers案中，法院快速地认定协会禁止竞争性投标的规定很大可能是反竞争的，被告需要提出促进竞争的正当理由。201. Nat’l Soc’y of Prof’l Eng’rs v. United States, 435 U.S. 679, 694–95 (1978).在Indiana Federation of Dentists案中，法院快速地认定拒绝向保险公司提供X光片的协议同样可能是反竞争的，同样要求被告提出正当理由。202. FTC v. Ind. Fed’n of Dentists, 476 U.S. 447, 459 (1986).最后，在NCAA案中，法院认定协会限制电视比赛数量并确定比赛组合价格的协议，很大可能具有反竞争效果，原告已经对合理原则下的最初问题承担了责任。203. Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Bd. of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85, 113 (1984).Uber司机之间向乘客收取价格的协议同样可能具有反竞争效果。这一结论将转向Uber负责提出促进竞争的正当理由。

面对该责任，Uber将提出其应用程序创造的乘车进入市场所产生的促进竞争效果。然而，Uber的困难在于将促进竞争效果与价格协议联系起来。司机大量进入乘车市场当然会显著促进竞争。然而，Uber将要承担的责任是证明进入市场的促进竞争效果与价格协议之间存在因果关系。在NCAA案中，法院处理了类似的问题。协会主张，在球队之间创造体育人才的平衡，有助于提高其所提供产品的质量，具有促进竞争的影响。204. Id. at 117.法院表示同意。205. Id.然而，法院得出结论认为，促进竞争效果与协会对电视转播采取的限制之间没有逻辑关系。206. Id. at 117–19.因此，只有促进竞争效果与限制之间存在逻辑关系，促进竞争效果的存在才能证明限制竞争的正当性。只有市场进入与价格协议之间存在逻辑关系，由Uber应用程序引起的市场进入所产生的促进竞争效果才能证明价格协议的正当性。Uber承担证明这一逻辑关系的责任。这一逻辑关系的可能性可能足以证明避免应用针对固定价格的本身违法原则之正当性。然而，就像在NCAA案中，这种可能性可能存在，但是当被告被要求证明存在逻辑关系而不是仅仅证明存在可能性时，被告可能无法做到。

如果Uber成功地证明了价格协议与Uber应用程序所引起的市场进入之间的逻辑关系，责任将转回给原告以证明反竞争效果超过了促进竞争效果。如果促进竞争的市场进入在逻辑上依赖于价格协议，原告将无法成功地履行这一责任。在这种情况下，如果没有价格协议，市场进入就不会发生。因此，价格协议只是限制了在没有价格协议的情况下根本不会发生的竞争。

V.对共享经济企业结构的启示

第四部分说明当黑体字反垄断法应用于不同的共享经济企业时，不同平台施加的条款会影响反垄断处理。第四部分的主要分析讨论了Uber平台及其服务条款，包括事实上不存在的价格谈判条款。结论是，第一，这些条款和条件导致了司机之间关于价格的横向协议。第二，Uber系统的运行需要价格统一的可能性使本身违法的处理不恰当。第三，根据快速审查版本的合理原则，Uber将被要求证明价格统一协议与其系统效率之间存在逻辑关系。

本文在该部分为反垄断标准提出了一种新型结构以应用于共享经济企业。207. 此处的分析很有可能普遍适用于非共享经济企业。我们将这种普遍适用推迟到另一篇文章中。A小节以两个变量为基础建立了区分共享经济企业的综合框架：参与者之间的风险分担程度以及他们之间协调的程度和主体事项。B小节为共享经济企业结构总结了普遍性的启示。

A.《谢尔曼法》第一条行为的图形化

此处所说的方法比传统反垄断法更愿意将两个变量作为程度事项而不是类型化规则来处理。关于风险分担的程度，目前的反垄断法将“单一实体”问题作为二元区分处理。208根据《谢尔曼法》第一条，单一实体免于审查，而多个实体彼此之间达成一致时则适用《谢尔曼法》第一条。现有的类型化方法使共享经济企业受到《谢尔曼法》第一条的全面评估，因为这些企业的参与者分担利润和损失的程度没有使他们符合现有反垄断法的类型化方法。

图1 风险分担 VS. 协调

目前的反垄断法对参与者之间协调的程度和主体事项也实行类型化规则。209. See Broad. Music, Inc. v. Columbia Broad. Sys., Inc., 441 U.S. 1 (1979).某些类型的参与者之间的某些类型的协调是本身违法的。本文认为，当应用于共享经济企业时，这种类型化区分是不恰当的。相反，协调的程度应当被视为一个程度事项，对应风险分担的程度。如果风险分担程度足够广泛，即使竞争者之间的固定价格也可以被接受。

图1通过图形描绘了两个变量之间的互动：协调行为和风险分担。210. 该图不仅仅是价格限制的滑动标准。本部分的主要贡献在于对定价控制变量与风险分担变量之间的相互作用进行了图解并提供了直观解释。竞争性的经济参与者之间潜在的行为协调威胁着竞争所促进的效率。由于这种威胁的存在，《谢尔曼法》第一条对协调行为进行审查。另一方面，经济参与者的风险分担有可能促进效率。在风险分担的极端情况下，单一实体拟制使某些形式的协调行为不受《谢尔曼法》第一条审查。尽管单一实体拟制名义上针对行为要件，但它是以促进竞争效果的可能性为基础的。分担利润和损失处于单一实体拟制的核心地位，激励着收入的最大化和成本的最小化（即经济学上的效率行为）。没有完全分担利润和损失的风险分担也可能促进经济效率。共享经济企业涉及不同数量的风险分担和不同程度的协调。本文的观点是，当共享经济企业涉及的风险分担程度增加时，反垄断法应当允许协调程度增加。在B小节，我们首先详细地解释了图形，根据对主要共享经济企业与供应商之间合同条款的评估，绘制出了其位置。

1. X轴：协调程度

X轴表示特定企业各组成部分之间的协调程度。在最末端，X趋于无穷大，各组成部分之间完全协调，涉及最具竞争性敏感的事项。在与Y轴的交点处，X趋于0，协调减少，协调主体的竞争性敏感降低。

就X轴上发生的行为而言，Y=0，企业的各组成部分之间没有风险分担——各组成部分相互竞争，没有从他们的协调中获得效率。因此，在最左端（X，Y）=0处，独立的公司之间完全竞争，各自追求各自的最大利益而不考虑其他公司。在经济学教科书中，这通常反映在诸如小麦之类的商品市场，具有原子状的生产者和消费者、易于进入和退出以及完美信息。211. See generally Robert Pindyck & Daniel Rubinfeld, Microeconomics (7th ed. 2014).

随着在X轴上向右移动（Y=0，X＞0），协调程度增加，就需要分析所观察行为的损害程度。小X表示没有损害的协调。现实世界的例子包括竞争性的公司分享不具有竞争性敏感的信息或者分享以往匿名提供的信息。212. See, e.g., Maple Flooring Mfrs. Ass’n v. United States, 268 U.S. 563, 586 (1925).这种信息交换不可能产生任何损害市场的效果。实际上，指控小X行为而提起合理原则诉讼的原告，无法履行其证明损害可能性的责任，被告将会停止举证，无需负责其对促进竞争效果的证明。213. See supra Part III (论述了合理原则下的责任转移).

在最低程度的协调之外，Y=0，随着X的增加，企业受到更为严格的审查，引发了合理原则的快速审查。214. 自California Dental案以来, 这已经被理解为滑动标准，而不是合理原则–本身违法的二元区分。 See Cal. Dental Ass’n v. FTC, 526 U.S. 756, 781 (1999) (“an enquiry meet for the case”).当企业各组成部分之间没有风险分担，但就竞争性敏感事项进行协调时，原告将越来越能够证明损害，并最终依赖于快速审查原则规定的损害推定。215. See id. at 787–84 (Breyer, J., dissenting) (labeling “obvious” and not “possible to deny” the anticompetitive tendencies of private agreements not to advertise discounts). See id. at 781-94 (Breyer, J., 不同意) (把不宣传折扣的私人协议的反竞争倾向称为“显而易见”且非“可能否认”).例如，当不分担风险的提供牙科治疗的不同公司达成不向保险公司提供X光片的协议时，就会产生这种推定。216. See FTC v. Ind. Fed’n of Dentists, 476 U.S. 447, 454–455 (1986).

最后，当协调触及价格、产量、产品或地域市场等禁止竞争者协调的事项时，就会受本身违法原则约束。例如，服务提供商之间分割地域市场的协议217. See United States v. Topco Assocs., Inc., 405 U.S. 596, 607–08 (1972).以及电子图书出版商之间提高电子书零售价格的协议。218. See United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290, 339 (2d Cir. 2015).引发刑事制裁的卡特尔行为存在于X轴的最右端。219. See, e.g., United States v. Andreas, 39 F. Supp. 2d 1048, 1054 (N.D. Ill. 1998) (维持了陪审团对Archer Daniels Midland公司管理人员固定价格定罪的裁决).因此，X轴反映了从没有协调，经过无损害事项的无损害协调和危险性协调，最终达到全部未一体化实体之间的高度反竞争协调的进程。

2. Y轴：风险分担

Y轴表示特定共享经济企业各组成部分之间的风险分担程度。在最末端，Y趋于无穷大，各组成部分完全分担利润和损失，表现为一家单一公司。220. Anderson, supra note 206 (de fi ning single fi rm after American Needle, Inc. v. Nat’l Football League, 560 U.S. 183 (2010)).在与X轴的交点处，Y趋于0，风险分担下降到各组成部分开展激烈竞争的点。风险分担的增加是效率可能性提高的指示。当一家企业由独立的竞争者组成时，将缺乏使利润最大化和使损失最小化的动机。企业内部风险分担的增加激励效率的提高；在风险分担的最末端，完全分担利润和损失，以往独立的竞争者完全投入到他们的共同成功中。因此，随着Y趋于无穷大，原本独立的竞争者可以被视为一家豁免于反垄断审查的单一公司。221. See Freeman v. San Diego Ass’n of Realtors, 322 F.3d 1133, 1147 (9th Cir. 2003) (“单一实体原则在许多情形下都尤为重要。它适用于公司及其管理人员、员工和全资子公司。”). Cf. American Needle, Inc., 560 U.S. at 191 (“《谢尔曼法》第一条下的协同行为不简单地取决于所涉及的实体是否是法律上独立的实体”); Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp,Antitrust Law ¶¶ 1466–1467 (3d ed. 2010) (阐明母公司和非全资子公司可以按照单一公司处理). In re Term Commodities Cotton Futures Litig., 2014 U.S. Dist. LEXIS 145955, at *5 (S.D.N.Y. Sept. 30, 2014), 该案中的地区法院认识到Copperweld案的明线规则并不适用于可为作出单一实体判决提供依据的公司之间风险分担的所有情况。“当下级法院面临的问题是，一家非全资所有的附属公司是否可以与其母公司合谋违反《谢尔曼法》第一条时，必须借鉴Copperweld案的分析，不能借助于明线规则。” Id. at *13.例如，快餐特许经营者与其共同的授予特许者已经被视为一个单一实体，尽管各自追求各自的经济利益。222. Williams v. I.B. Fischer Nevada, 794 F. Supp. 1026, 1031 (D. Nev. 1992), aff’d, 999 F.2d 445, 447 (9th Cir. 1993) (per curiam).

就Y轴上发生的行为而言，X=0，企业各组成部分之间没有协调。因此，在Y=0的点，市场处于完全竞争状态。随着Y增加，各组成部分之间的风险分担也在增加。在最末端，Y趋于无穷大，属于完全的风险分担，各组成部分分担利润和损失。此时，协调的增加也是极有可能的。如果参与者同意分担风险，他们也可能协调其行为。这种协调可以采取共同且平等控制的形式，就像合伙企业一样。这种协调还可以采取集中管理伴随受托责任的形式，就像公司一样。223. X保持为0，企业存在的可能性会随着Y的增加而减少。在X=0且Y显著大于0的点，公司不可能存在。如果行为协调没有增加，任何这种风险分担都会在经济上受到怀疑。在这样的公司中可能会发现一些例子：公司在竞争中单独地为其生产过程提供新的投入，期望新的投入反映行业的“未来”。这种投入可以包括一项新技术，如汽车的电力或智能手机的触摸屏。可以包括一个新的生产过程，如机器人。可以包括一个新的位置，例如餐厅和商店，它们会对社会未来的经济发展下注。这些基于单独期望的投入例子，恰好在许多人之间分担，表现为最近似于参与者之间没有协调的风险分担。当然，在所有这些例子中都可能存在协调。技术的采用可以通过标准制定和联合研究与开发来实现；生产过程可以成为贸易协会讨论的主题；地理投资可以由寻求鼓励地方发展的州或地区加以激励。图1左上角的轻度阴影三角区表示个人或原子状的公司之间不协调其行为而完全分担利润和损失的极端不可能。这是一个假想的不在其各组成部分之间进行协调的单一公司。这个三角区的公司将进行完全的风险分担，而不进行协调。很可能任何这样的公司都不会存在很长时间。

3. （X,Y）=0到（X,Y）→∞的直线：完全竞争到单一实体

图1的线形图表示一条从（X，Y）=0向（X，Y）→∞延伸的45度直线。高度概括地说，这条线划分了可能违反《谢尔曼法》第一条的行为和不可能存在反垄断关切的行为。所有本身违法或者受到合理原则的快速审查分析的行为，显然位于直线的右下方。所有由单一实体实施因而豁免于反垄断审查的行为都位于直线的左上方。

就其反垄断处理而言，位于直线附近的行为模糊不清。其受合理原则约束，表示存在（1）潜在的竞争损害和（2）潜在的效率效益。随着行为向上和向左偏离该直线，风险分担程度越高，协调程度越低。随着风险分担的效率动机逐渐超过协调带来的潜在竞争损害，行为进入反垄断安全区域。标准制定行为是位于直线左上方的非共享经济例子的行为。公司可能对高度竞争性敏感的行为进行协调，如决定停止在创新方面进行竞争，但是因为标准制定反映了对标准成功的共同承诺，所以它表现为沿Y轴向上的移动，通常是反垄断法所允许的。224. See 15 U.S.C. § 4302 (规定合理原则标准适用于“标准开发组织”).

随着行为向下和向右偏离直线，风险分担程度越低，协调程度越高。这表示对损害竞争的关切超过了风险分担的效率动机。这条直线右下方的非共享经济例子的行为，是信用卡发行人之间达成协议，通过与第三方信用卡网络签订协议不与其合营企业信用卡网络进行竞争。225. See United States v. Visa U.S.A., Inc., 344 F.3d 229, 242 (2d Cir. 2003).该协议不是本身违法的，因为它并没有反映针对极具竞争敏感性事项的协议，但它确实表示超出协议各方之间风险分担的协调。

直线的方向说明，随着风险分担增加，企业各组成部分之间可被容忍的协调程度也会增加。在最末端，（X，Y）趋于无穷大，如果由一系列竞争者实施某些行为，则是本身违法的，但一家单一公司可以实施相同的行为。

B.共享经济企业的图形化示例

像Task Rabbit这样的共享经济企业涉及的不过是为匹配服务和后台支持而支付的费用，从而促成提供商和消费者之间的交易。没有关于竞争性敏感交易条款的协议，这些企业无疑幸免于合理原则审查。像Uber和Lyft这样的平台控制了许多交易条款，包括价格，即通常被认为最具竞争性敏感的条款。如上所述，这些企业应根据《谢尔曼法》第一条受到快速审查。226. 将本文第二部分的表1复制于此是有帮助的。See supra Part II, at 13.

介于极端之间的共享经济企业适用《谢尔曼法》第一条的合理原则，一种“案情调查会谈（enquiry meet for the case）。”227. Cal. Dental Ass’n v. FTC, 526 U.S. 756, 781 (1999).Souter法 官的这一短语表明了一个事实，即合理原则是一个滑动标准，合同条款越具有竞争性敏感，对企业的关注程度就越高。以Uber和TaskRabbit为极端情况，可以通过相应条款来评估共享经济企业的结构。构成上越接近Uber，就越会寻求合理原则分析。例如，Lyft（因其已制定但可修改的价格条款）接近Uber级别的审查，Airbnb（因其对交易条款的控制最低）接近符合TaskRabbit的不干预处理。这种合理原则调查是程度事项而不是类型化区分，需要对协议主体的竞争敏感性进行实质性的司法调查。

然而，这仅仅是分析的一半。本文第三部分也说明一家单一公司可以在内部就最具竞争性敏感的条款达成一系列协议，甚至不需要根据《谢尔曼法》第一条评估其行为。228. See supra Part III.通过界定，共享经济企业不是单一实体。229. See supra Part II.如第二部分所述，科斯界定的超高效交易世界中公司的范围，表明单一实体的理论分析并没有足够细致。因此，本文将共享经济企业中的单一实体概念视为一种“案情调查会谈”，而不是二元区分。230. 传统的单一实体分析是二元的，取决于有没有利润和损失的分担。See Anderson, supra note 213, at 527–28.在判断界定企业的一系列特定协调性协议的竞争敏感性之后，有必要判断供应商之间的风险分担程度。在风险分担的极端情况下，例如，如果企业决定实际地雇佣其供应商，企业就会成为一家单一公司，并且免于审查。如果没有单一实体处理，高度的风险分担则证明了高度协调的正当性。

Uber Lyft ABB CS TR为提供的服务或产品制定价格 X X X控制平台上的支付方式 X X X X维持评论产品或服务的功能 X X X X X设置供应商在交易中使用的个人财产或不动产的最低要求 X设置确保符合无障碍访问和其他民事权利法律的要求 X否认对供应商的控制，包括从事服务或提供产品的方式 X X由特定地区征收税款X确保存在供应商接触消费者的现实替代手段 X X

图2 风险分担/协调图形上的平台定位

当我们把图1置于（1）企业各组成部分之间的协调程度及性质和（2）企业中涉及的风险分担程度这两个基础之上时，共享经济企业的反垄断处理就会变得清晰。下文使用图2描述这些关系，本小节考虑了第二部分中主要例子的位置以及这对其反垄断处理的意味着什么。例子包括:

• Uber（和 Lyft）；

• Airbnb（和 Couchsur fi ng）；以及

• Task Rabbit

图中的定位是一种不精确的判断。然而，下文的图2反映了这些例子可能的位置。本小节的其余部分解释了关于每家公司的判断。

1. TaskRabbit

TaskRabbit是一家共享经济企业，由于其供货商之间几乎没有协调，所以在反垄断安全区域内存在得很好。表1231. Table 1, supra note 224.只显示两个要素的协调：支付方式以及收集与宣传关于平台参与者质量和可靠性的评论。这两个要素都没有体现出严重的竞争关切。例如，如果两名管道工（通过TaskRabbit平台销售其服务的供应商）达成了一项协议，成立一家合营企业来办理支付或者宣传其各自的消费者满意度，合理原则的审查将是最小限度的。通过TaskRabbit平台运营提高了任何这种协调的效率，但绝不会增加竞争关切。因此，TaskRabbit企业对应X轴上一个低位置的点，低于其他所有例子，几乎处于反垄断盲区中。232. TaskRabbit企业也对应相对较低的Y。TaskRabbit供应商在传统上由小公司或独资企业占据的行业中运营。管道工、油漆工、建筑工和杂务工常常利用传统营销渠道以个人为基础推销其服务。在大多数情况下，TaskRabbit可能只是一个额外的营销渠道和高效的支付提供商。该平台有没有成功不太可能有意义地影响其供应商有没有成功。

2. Uber

Uber体现了企业各组成部分之间协调的最大关切以及分担风险产生效率的最低可能性。Uber情况下的协调发生在敏感性最高的事项上——所提供服务收取的价格。Uber的协调行为如此令人担忧，如果没有风险分担，将是本身违法的固定价格。

采用协调—风险范式，Uber企业会因为司机之间的风险分担程度而免受本身违法的谴责。Uber平台上的供应商共同投入到平台的成功，如果不是这样的话，他们无法单独提供与出租车类似的吸引消费者的服务。至少有三个原因。第一，如果没有平台，反过来这只能大规模地发生，供应商没有实际可行的方法将其服务和一次性叫车需求相匹配。233. 不大成功的非管制出租车服务的例子包括吸引到达机场的乘客。这些尝试没有为非管制出租车创造出有意义的市场。第二，规模化运营的平台可以通过评价供应商的机会建立可靠的声誉。第三，通过实现足够的规模和公共吸引力来防止其遭受潜在不利的监管干预，平台为监管干扰提供了机会。

Uber司机极力地投入到企业的成功，一种使企业沿Y轴移动得足够远而免受本身违法谴责的风险分担程度。根据合理原则的快速审查分析，在要求原告证明净损害之前，Uber企业将被要求证明其企业结构有利于竞争。该结论与分析Uber的传统方法一致，如第四部分所述，但分析上又有一点不同。传统方法下，Uber的促进竞争理由将决定于价格统一协议与Uber运营模式效率之间的逻辑关系。234. See supra text accompanying notes 195–202.根据此处提出的方法，Uber的促进竞争理由将是共同分担风险的程度、激励的效率可能性以及证明协调的竞争性敏感程度是正当的。235. Lyft遵循的商业模式与Uber非常相似。有一个重要的区别——Lyft应用程序明确允许支付小费。支付小费允许价格谈判高于既定底价。通过这种方式，Lyft增强了司机之间对底价以上消费者钱财的竞争。Lyft明确的小费选项并没有消除竞争关切。如果没有风险分担，Lyft协议仍将被视为本身违法。支付可变性小费定价只会将Lyft在X轴上移动到接近于零。Lyft利用了Uber企业所涉及的密切风险分担：供应商投入到企业的成功。Lyft企业根据合理原则处理，可能不如其竞争者Uber“快”。在Lyft承担证明效率来自企业结构的义务之前，根据《谢尔曼法》第一条质疑Lyft协议的原告需要证明价格的上升效果，这是有可能的。

3. Airbnb

Airbnb对应图2中轻度阴影的“安全区域”。这反映了Airbnb的协调主要限于不具有竞争性敏感的事项。其中包括广告的方式、收取付款的方式以及Airbnb平台上服务提供商所同意的包括保险和损失责任在内的要求。Airbnb的X轴定位大大低于Uber或Lyft的X轴定位，两者都包括关于价格协议，即首要的竞争意义事项。提供住宿服务的竞争者之间的协议——如连锁酒店希尔顿（Hilton）和喜来登（Sheraton）之间——联合宣传或者设立付款与收款服务机构，将会根据成熟的合理原则处理。这种方法下，原告无法迅速将责任转移给被告，以提出促进竞争的正当理由。

为Airbnb确定恰当的反垄断处理还需要考虑平台供应商之间的风险分担程度。Airbnb供应商投入到平台的程度与Uber和Lyft供应商类似。与Uber司机一样，Airbnb供应商也有其他方式推销其房产，包括口碑、当地的租赁代理机构和首批进入市场的Vacation Rentals by Owner，一个与Airbnb没有什么不同的平台，但在扩张方面不那么激进，在走向移动技术方面不那么有效。236. See Vacation Rentals by Owner, http://www.vrbo.com [perma.cc/FH4R-SFZG].Airbnb供应商也严重依赖于可靠性评价，与Uber供应商没有什么不同，消费者信任至关重要。该平台的监管干扰获益几乎与Uber精确一致；只有通过足够的规模和平台的公共投入，Airbnb才能在运营中避免潜在的极为不利的监管干预。保持这两家公司之间的Y不变，但是减小X以反映Airbnb情形下协调的非敏感事项，将企业移动到了轻度阴影的“安全区域”。237. 较少为人知的竞争者“Couchsur fi ng”是一个缩小版的Airbnb，允许列表中存在类似的可变性。然而，与Airbnb不同的是，Couchsur fi ng 将约定的最高价格设定为0。消费者和供应商都不能谈判涉及交换住宿费用的交易条款。直觉表明，零价格的唯一影响是保持价格低于没有零价格的情况。然而，反垄断法很明确，横向约定最高价格与横向约定最低价格一样有害。两者都通过防止单独谈判交易条款妨碍了自由市场的定价机制。正如Couchsur fi ng协议可能带来损害的例证一样，零价格的影响可能是阻碍质量改进，而Couchsur fi ng服务的消费者愿意为质量改进付出费用。这可能会阻碍潜在竞争者加入该平台甚至建立相互竞争的平台，从而减少所提供的住宿服务的数量。（这一违反直觉的结果可能表明了更全面地重新思考被应用于共享经济公司的《谢尔曼法》第一条标准。）Couchsur fi ng供应商在其提供服务的其他方面很少进行协调。服务条款不涉及集中支付系统。（零价格协议并不一定意味着可以没有集中支付系统。Couchsur fi ng可以使用信用卡支付损害保证金或作为提高可靠性评价的手段。）它们不涉及税收征管服务。总之，Couchsur fi ng涉及关于高度敏感交易条款的协议，即价格，但却避免了关于许多其他交易条款的协议。它在X轴上对应一个高于Airbnb但低于Uber和Lyft的点。在Y轴上，Couchsur fi ng对应到前面例子的下面。可靠性评价和匹配服务的重要性与Airbnb一致，并且与Airbnb一样可能大于Uber和Lyft。平台的监管干扰获利，即保护其供应商免受监管干预，不是无费用安排中的问题。

C.总结

本部分阐述了一种更为细致的方法来确定如何将《谢尔曼法》第一条应用于特定的共享经济企业。鉴于共享经济企业干扰了科斯公司理论这一认识，根据从最低程度的风险分担到完全分担利润和损失的滑动标准，第五部分解决了企业是否是单一实体并因此实现一体化效率这一问题。分析的第一步是将共享经济企业对应到Y轴恰当的点。第二步是根据其实施的协调程度和竞争敏感性，将企业对应到X轴。这种分析呈现出在共享经济中被广泛应用的希望。

VI. 结论

本文解决了将已逾125年的反垄断法应用于最现代的企业结构——共享经济企业的问题。难度不小，因为横向协议—纵向协议、单一实体—单独实体联合等传统概念与共享经济并非完全对应。并且难度也并非假想的。目前对最著名的共享经济公司Uber提出质疑的诉讼，性质上可能是影响重大的。法院已经认定原告请求的是横向协议。如果法院判定协议本身违法，Uber将被迫对其基本结构做出有意义的改变。或者，如果法院认定协议适用合理原则的快速审查，Uber将负责证明企业带来了有意义的促进竞争效益以及被控诉的价格条款与促进竞争效益之间的关联性。

本文指出，所有的共享经济企业都存在理论上可能被质疑违反《谢尔曼法》第一条的服务条款。虽然并非所有的条款都接近约定价格条款的竞争敏感性，但是许多条款，包括具体规定支付方式或者所提供产品或服务的类型和质量的条款，确实反映了直接影响消费者选择和消费者福利事项的协议。然而，这些服务条款是让共享经济企业取得成功的条款。它们让消费者对于他们购买什么和花费多少形成预期——就像从传统商业公司购买一样——同时受益于一大批小型供应商。基于共享经济企业，消费者和小型供应商之间的互动才能实现。

本文主张通过转变反垄断分析来适应共享经济企业的创新结构。法院应当评估共享经济企业各组成部分（1）经济风险的分担程度以及（2）其行为在竞争性敏感事项上的协调程度。将与竞争性敏感事项的协调程度相关的风险分担程度图形化，可以确定恰当的反垄断处理。此处提倡的过程更适合于界定共享经济的干扰性企业结构。