崔丽莎 / 搜狐法律中心政策研究部高级研究员
1947年玛格南图片社在法国巴黎成立,商业市场开始出现了独立的图片行业。20世纪40年代到现在,图片库共经历了三个历史发展阶段:
1. 20世纪70年代左右,底片交易阶段
在这一阶段,图片库一般由签约摄影师提供照片的底片,然后图片库制作部分图册,邮寄给需要用图的客户。当客户选定合适的图片,图片库会把相关的照片底片邮寄给用户,用户付费使用后,再将底片邮寄回来,这是图片版权交易的最初实现形式。
2. 20世纪90年代,CD交易阶段
在这一阶段,图片库将底片通过扫描变成数字格式,然后分类刻录成CD光盘,用户如果需要图片,直接购买图片光盘即可。CD光盘实现了图片电子化的第一步,提高了图片版权交易的效率,带来的问题是用户无法更有针对性地购买图片,仅需几张图片的用户不得不购买整张光盘。
3. 20世纪90年代末,网络图片库阶段
互联网和电子数码技术的兴起和普及,使得图片库也迈入了网络阶段,1989年比尔•盖茨创办的Corbis Images与1995年马克•盖蒂创立的Getty Images成为了全球排名前列的图片在线交易平台。网络图片库平台将底片数字化后,增加了检索系统和数据库,将其展示在互联网上,用户根据需求在网站上检索图片、购买图片。
网络图片库在短短几年时间凭借自身优势,超越了很多传统图片库,尤其是进入数字经济时代后,已经成为了图片版权交易的主流模式。
1.网络图片经营全面数字化
随着数码相机全面替代胶片相机,摄影师可以随时随地通过互联网向图片库提供图片;用户不受限制地在图片库中搜索自己需求的图片,并可直接购买、下载、使用。网络图片库的大规模发展,与其产、供、销全面电子化密不可分,完全跨越了时间和空间障碍,最大程度减少了各个环节的成本。
2.网络图片经营平台化
相对于传统图片库的单一性、地域性、行业性,网络图片库具有综合性、平台性、产业性特征。网络图片库采用平台经营模式,整合上游多元化的图片、漫画、视频等内容,向下游需求方提供丰富、甚至可定制的视觉素材。另外,网络图片库形成了产业化发展态势,全球的视觉素材市场规模有了大幅度提升,根据美国L.E.K公司的一项调查报告表明,全球视觉创意行业在2011年的市场规模约为110亿美元,到2016年达到135亿美元,5年累计增长22%。2. 同注释 1。
3.图片库平台拥有较大话语权
图片库平台的运营主要包括三个环节:一是上游内容提供方如摄影师、设计师、通讯社等,将自己的作品委托给图片库公司销售,二者之间形成委托代理关系;二是图片库平台获得代理之后,会对图片进行编辑、整理、分类,形成平台的“商品”;三是图片库平台将图片素材销售给下游内容需求方,如网络媒体、传统纸媒、广告公司等。如下图所示:
从上图可以看出,上游、下游的提供方、需求方数量众多,具有显著的碎片化特征,因此作为集合上下游资源、撮合上下游交易的网络图片库在议价、图片选择、图片销售等方面拥有较大的话语权。
1.根据图片使用用途的不同,图片库中的图片可分为编辑类图片和创意类图片
编辑类图片(Editorial Photos,或称媒体图片)主要提供给报刊杂志等媒体使用,作为报道配图,因此其图片使用者包括传统媒体(报纸、杂志、出版社)及互联网媒体(如新闻聚合类网站)。
创意类图片主要适用于广告、产品包装等商业目的,其获取的授权范围要大于编辑类图片。二者的使用用途对比图如下3. 卢虎臣:《浅谈商业图片库摄影的发展与现状》,苏州大学硕士学位论文,第41页,2013年5月。:
2.根据不同的价格定位,图片库可分为商业图片库与微利图片库
微利图片就是低价图片,在英语中被称之为“一美元图片”(one dollar photo),其售价仅是商业的百分之几至十分之几。由于没有人力成本,微利图片采用在线交易模式,整个下载和授权流程由图片用户自助完成,操作迅捷,交易透明。4. 来自百度百科,https://baike.baidu.com/item/%E5%BE%AE%E5%88%A9%E5%9B%BE%E7%89%87/9628178,最后访问时间:2018年4月24日。微利图片库是典型的电子商务B2C模式,图片库平台一般很少提供一对一的服务,主要是用户通过第三方支付平台付费、充值,直接在平台上购买下载图片。
商业图片库主要采用RM(Royalty-Managed,版权管理模式)5. RM(Royalty-Managed,版权管理模式),定价方式比较灵活,能够做到“一图一价格”,定价依据是“客户使用的次数、用途、使用期限、使用周期、图片大小等”。或RF的版权定价模式,即图片上不标注明确的价格,而是在实际购买时由图片使用者与图片库平台根据购买情况协商确定价格。因此商业图片库提供的是线上与线下相结合的图片销售模式,主要面向大中型企业客户。
微利图片在海外已经是个非常成熟的模式,比较知名的有shutterstock、iStock、fotolia等公司。其中iStock在业界首先提出微利概念,使购买者得以用最低的价格购买最好的图片。6. 来自新浪科技,http://tech.sina.com.cn/i/2014-09-18/10149620644.shtml,最后访问时间:2018年4月26日。而shutterstock是目前全球最大的电子商务微利图片库。
我国微利图片库起步较晚,发展空间大,呈现以下特点:一是发展势头良好的微利图片库主要脱胎于商业图片库平台,如视觉中国旗下的“视图网”(fotomore.com);二是与国外的微利图片库密切合作,如视图网与Getty Image 的微利库istock开展独家合作,集合了海外图片内容优势与国内客户数量积累优势。
商业图片库起步早,发展成熟,其中发展势头较好的有新华社、视觉中国、东方IC、全景视觉等。
新华社的图片资源由中国图片总汇运营。中国图片总汇于2002年年底正式运行,它定位为“整合社会图片资源,共创双赢互利局面”,并将所有图片资源统一到新华社多媒体数据库(info.xinhua.org)中。7. 张瑞琪、黄晓勇:《中国图片总汇的运行模式和实践》,载《中国记者》,2005年11月,第88页。中国图片总汇依托新华社作为国家通讯社的渠道、资源优势,成为国内非常具有影响力的编辑类图片库。
视觉中国的前身是2000年成立的“汉华易美”,主要经营编辑类图片;2005年与全球知名的图片公司 Getty Images 成立合资公司——华盖创意,主要经营创意类图片;2012年,进行业务整合成立了“视觉中国集团”;2014年在A股主板借壳上市,8. 来自《视觉中国集团介绍PPT》。是国内第一家图片行业的上市公司。
东方IC成立于2000年,今日头条于2016年8月对东方IC进行战略投资。东方IC的产品和服务从新闻图片到创意图片,覆盖了国内外整个图片行业。9. 来自百度百科,https://baike.baidu.com/item/%E4%B8%9C%E6%96%B9IC/581345?fr=aladdin,最后访问时间:2018年4月23日。其中编辑类图片是目前国内少数拥有官方新闻发布资质的图片平台,由东方IC与东方网于2000年共同建立。
全景视觉成立于1993年,是我国早期的数字商业图片库之一,其图片销售平台主要通过全景网络(www.quanjing.com) 来进行经营,该平台主要提供能创意类图片、编辑类图片以及微利图片等内容。10. 《“全景视觉”的尴尬转型》,北京商报上市公司调查小组,载《北京商报》,2015年10月12日,第B01版。2015年,全景视觉正式亮相新三板。
“相关市场”是分析竞争结构的逻辑起点,原国家工商行政管理总局《关于滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》明确“相关市场”主要包括相关商品市场和相关地域市场,依据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》进行界定。另外,因版权保护的期限性及编辑类图片的时效性特点,在界定相关市场时还需考虑时间因素。
界定相关市场的基本依据是“替代性分析”,包括定性的“产品功能界定法”与定量的“假定垄断者测试”。“产品功能界定法”主要从需求替代和供给替代两个角度进行分析,其中以需求替代为主,供给替代一般发挥辅助和补充作用。需求替代分析主要从消费者的角度出发,根据产品需求对产品“用途、物理特性、价格接受度、获取的难易程度”等因素的认识,从而认定该产品在同一市场中与其他相互竞争产品之间的替代关系。11. 许光耀:《欧共体竞争法通论》,高等教育出版社2006年版,第49页。产品的替代程度越高,则属于同一相关市场的可能性越大。
假定垄断者测试主要运用SSNIP(Small but Signi fi cant Not-transitory Increase in Price)测试法12. SSNIP测试法主要是指假设存在一个垄断性的经营者,在该经营者目前销售价格的基础上,进行一个小幅度(一般为5%-10%)、但很明显、且非临时性(一般为一年)的涨价;如果涨价导致需求者转向购买具有紧密替代关系的其他商品,使假定垄断者的涨价行为无利可图,则需要把该替代商品增加到相关商品市场中,该替代商品与目标商品形成商品集合;接下来分析如果该商品集合涨价,假定垄断者是否仍有利可图,如果答案肯定,则该商品集合就构成相关商品市场,否则要继续进行上述分析过程,直至假定垄断着可以通过涨价实现盈利。,SSNIP测试法最早是在美国司法部1982年的《企业合并指南》中提出,我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》也进行了规定。但SSNIP测试法需要基准价格、销售量前后变化、经济学工具才可应用,因无法获取相关数据,本文主要采用定性的方式界定相关市场。
1.网络图片库的相关商品市场
“图片”无疑是网络图片库的相关商品市场,为避免遗漏具体图片类型市场的高集中度,建议将“网络图片”进一步划分一下“子市场”。“子市场”(submarket)即指在一个较为广泛的包含具有性质、品质或价格差异的许多产品构成的相关市场中,按照多种产品不同的性质与用途、生产设备与供给商、购买者群体及其对价格变动的敏感度等实际指标,对这一相关产品市场进行区别与细分,界定出产品范围更小的相关市场。13. 张坤:《互联网行业反垄断研究》,湖南大学博士学位论文,2016年。子市场方法首次运用于著名的布朗鞋业案(Brow Shoe Co.v. United States)14. Brow Shoe Co.v. United States,370 U.S.294(1962),来自网页:https://supreme.justia.com/cases/federal/us/370/294/case.html,最后访问日期:2018年5月4日。,在该案件中,美国最高法院将“鞋”这一商品进一步划分为男鞋、女鞋、儿童鞋。
(1)从图片库的产品分类和特征的角度来分析
编辑类图片与创意类图片之间具有不可替代性,主要表现在:
◆特征的不可替代性
编辑类图片具有一定的时效性,拍摄周期短;拍摄时具有一定的局限性,受限于社会新闻的主体、事件、时间等的限制,主观创作空间不大;编辑类图片无法取得被拍摄对象的授权,如肖像权授权等。
而创意类图片的特点正好相反,拍摄周期与时效性都较长;拍摄过程中作者的主观创造性空间很大;并且能够获得比较完整的授权。
◆用途的不可替代性
编辑类图片主要用于传媒领域,具有承载传播时事内容的作用,另外因为其获取授权的局限性,因此几乎无法用于商业领域;创意类图片主要用于商业领域,如手机、电脑开机画面,广告、商品包装等。
微利图片与商业图片之间具有紧密的替代性
微利图片与商业图片主要建立在质量、价格上的差异。但二者提供的图片资源类型均含有编辑类图片与创意类图片;微利图片库在授权范围上与商业图片库一样支持“扩展授权”;二者提供的图片质量虽然存在一定的差异,但并非完全不可替代,尤其是对于编辑类图片而言,在报道、传播社会新闻、娱乐新闻等,微利图片也可以满足需求。总体而言,二者之间具有紧密的替代性。
(2)从商品之间的价格差异分析
通常情况下,替代性较强的商品价格比较接近,而且在价格变化时表现出同向变化趋势。如果一个商品价格发生变化,导致需求者转而购买其他具有替代性的商品,则这些商品应该构成一个相关商品市场。
基于上文对产品特征、用途的替代性分析,由于编辑类图片与创意类图片由于特征和用途上的差异,其中一类图片价格的变化,对另一类图片需求量应该不会产生大的影响。如在报道一个娱乐新闻时,很难用一张风景照片代替明星人物或娱乐事件照片。
但微利图片与商业图片在用途、特征上的同质性,其中一个价格的变动尤其是上涨时,其需求者转向另外一种图片库的可能性较大,因此二者之间具有紧密的替代性。
通过上文分析,在划分网络图片库的相关商品市场时,建议将创意类图片、编辑类图片划分为网络图片领域两个独立的相关商品市场。
2.网络图片库的相关地域市场
相关地域市场,是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。因为需求便利和供给运输成本等因素的考量,传统经济中地域对于相关市场的影响较大。但在网络经济中,相关地域市场相对弱化了。15. 杨文明:《网络经济中相关市场的界定》,载《西南政法大学学报》,2012年8月第14卷第4期,第63页。在“360诉腾讯滥用市场支配地位”一案中,法院认为“由于互联网的开放性和互通性,经营者和用户均无国界,本案证据显示境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通讯服务,被告也同时向世界各地的用户提供服务”,16. 北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷案,(2011)粤高法民三初字第2号。因此将案件涉及的相关地域市场界定为全球市场。
虽然网络图片的运输成本也可以忽略,但不能简单将相关地域市场界定为全球市场。从需求替代角度分析,仍需要考虑以下因素:
(1)多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布
因用户语言偏好、产品使用习惯、支付方式等不同,会导致需求者形成一定的地域偏好。
从主要经营者商品的销售分布来看,一方面国外的图片库往往是与中国图片库达成独家或非独家的代理,来实现在中国地区的销售。如视觉中国与iStock达成合作,1500万张源自iStock品牌的在线创意素材将在视图网保持同步更新17. http://tech.sina.com.cn/i/2014-09-18/10149620644.shtml,最后访问时间:2018年4月26日。;站酷海洛是美国shutterstock在中国地区的独家合作伙伴;东方IC代理法国的玛格南图片社等。另一方面,图片库平台的主要图片销售地点也是在国内,如视觉中国2017年的国内营业收入是7.78亿元,国外营业收入是0.36亿元,18. 数据来自《视觉(中国)文化发展股份有限公司2017 年年度报告》。国内营收占比达到95.5%。
(2)地域间的贸易壁垒,包括关税、地方性法规、环保因素、技术因素等。
根据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》,对经营性网站实行许可制度,经营性网站必须办理ICP证,否则就属于非法经营。而且外国经营者通常不能直接进入我国大陆境内经营,需要以中外合资经营企业的方式进入并取得相应的行政许可。
综合考虑以上因素,建议将图片库的相关地域市场界定为中国市场比较妥当。
3.网络图片库的相关时间市场
当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时,界定相关市场还应考虑时间性。
时间性因素在编辑类图片中比较明显。因“编辑类图片”具有较强的时效性,如“两会期间”、“世界杯比赛期间”、“奥运会比赛期间”和“冬奥会比赛期间”等等,每一种时事新闻周期均可界定为一个单独的相关时间市场。
综上所述,一般情况下的网络图片库市场,主要存在着中国地区编辑类图片市场、中国地区创意类图片市场两个相互独立的相关市场。而对于“中国地区编辑类图片市场”,还应考虑其相关时间市场,如“世界杯期间的中国编辑类图片市场”等。
本部分主要分析在编辑类图片市场、创意类图片市场中,各类图片库平台的竞争势力对比,论证是否存在具有市场支配地位的图片库平台。
1.网络图片库的市场份额分布情况
《反垄断法》第十九条规定了经营者具有市场支配地位的推定情形。我国的图片库市场份额分布如下图所示19. 市场份额数据截止到2015年底。数据来源:(1)《“全景视觉”的尴尬转型》,北京商报上市公司调查小组,载《北京商报》,2015年10月12日,第B01版;(2)百度百科,网址:https://baike.baidu.com/item/%E4%B8%9C%E6%96%B9IC/581345?fr=aladdin,最后访问时间:2018年4月11日。:
图片库 编辑类图片市场份额创意类图片市场份额视觉中国 30% 50%新华社 50% /东方IC 10% 5%全景视觉 5% 20%
如果仅看市场份额结论,新华社在编辑类图片相关市场具有50%的市场份额,视觉中国在创意类图片相关市场具有50%的市场份额,可以推定上述两个经营主体在各自相关市场具有市场支配地位。
但在司法实践中,原告还需就市场份额的来源的客观性、经济分析过程等进行举证,如在“唐山人人诉百度垄断纠纷”一案中,北京高院认为“《中国证券报》相关文章等作为证明经营者具有市场支配地位的证据缺乏应有的经济分析过程的内容,不足以使本院确信该调查结论的科学性和客观性。”20. 唐山市人人信息服务有限公司与北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷一案,(2010)高民终字第489号。因此,仅根据相关文章、网络中的数据无法直接认定上述图片库具有市场支配地位,还应结合下文的因素分析。
2.图片库平台控制销售市场或原材料采购市场的能力
图片库平台的图片版权资源通常由三部分组成:自有版权资源、合作供应商、签约供稿人。
视觉中国的自有版权资源有Corbis Images、全球摄影师社区500px,中国设计师社区(shijue.me)等;在合作供应商方面,与全球最大的图片版权交易平台Getty Images进一步加强了战略性的双向排他性多维度合作。2017年6月,公司与中国新闻社(China News Service)下设公司北京中新雅视文化发展有限公司签订了《战略合作协议》,双方就中国新闻社下属中国新闻社图片网络中心拥有的图片就内容授权、分发及海外传播达成了合作协议;其在全球有约30万名的签约供稿人在线提供图片。21. 来自《视觉(中国)文化发展股份有限公司2017 年年度报告》。
东方IC 独家代理全球300多家著名通讯社和顶尖图片社资源,拥有2万多名签约合作摄影师,全面覆盖超过1亿的国内外新闻、娱乐、时尚、体育、创意、高端精选等编辑创意类图片。东方IC为独家“2017-2019年中超联赛官方图片合作机构”,为中超提供每年所有赛事、活动、商务会议、宣传照的官方图片拍摄、制作、编辑,以及图片版权在全球范围内的开发、授权、制作、销售工作。22. 来自东方IC官网,http://www.d fi c.cn/,最后访问日期“”2018年4月27日。
全景视觉独家代理世界范围内100多家著名图片品牌和数百位国内知名摄影师,为用户提供八千多万张品质图片和上百万条视频短片,从创意图片、编辑图片、东方元素图片、图片版权服务等各方面为用户提供所需。23. 来自全景网,http://www.quanjing.com/About/Aboutus.aspx,最后访问日期:2018年4月27日。
从以上数据来看,上述图片库平台均拥有大量的版权资源,但并没有哪一家能实际控制图片的上游供应市场。
3.其他经营者进入相关市场的难易程度
认定其他经营者进入相关市场的难易程度,主要考虑相关市场的准入门槛、成本投入等。目前来讲,图片库市场的准入门槛并不是太高,并且随着摄影器材和技术的平民化,许多摄影爱好者加入到“图片创作者”队伍中来,像微利图片库中就存在签约的摄影爱好者。 而可能存在一定进入门槛的是特定时期的“编辑类图片市场”,一些著名体育赛事的图片、视频合作机会仍主要掌握在规模较大的图片库平台。
从上文可以看出,网络图片库已经形成了相对稳定、高集中度的市场格局,行业前四的大公司所占市场份额已达到90%以上。有关咨询报告认为,行业的竞争格局未来会马太效应明显,强者恒强,龙头公司的市场占有率还将进一步提高。24. 同注释 1。因为网络图片库的核心竞争优势是图片内容资源,内容资源因需要一定的时间和资金支持而形成了市场进入壁垒,未来的市场集中度会得到巩固甚至进一步提升。
由于我国图片下游需求持续快速增长,网络图片库话语权还会得到增强。传统媒体机构和广告公司的需求虽然已趋于平缓,但今日头条、ZAKER、一点资讯等新媒体客户端逐渐兴起,其以“信息流广告”为主的新盈利模式催生了更大的图片市场需求;二是自媒体的蓬勃发展蕴藏了较大的图片红利,2017年我国的自媒体从业人员已达到260万余人。25. 《艾媒报告丨2017年中国自媒体从业人员生存状况调查报告》,来自:艾媒咨询。
图片库平台为丰富图片资源,一方面通过独家许可的签约模式,获取具有影响力摄影师的独占性图片资源;另一方面通过纵向合并,扩大对上游摄影师资源的控制权。如视觉中国2016年以现金方式收购美国摄影师社区500PX.INC公司100%股权。
数字经济时代的信息传播主要是“图片传播”,且传播的速度更加迅捷、即时,因此下游的图片需求方特别是新闻聚合类网站通过与图片库平台的纵向合并或合作来加强自身在相关市场的竞争力,如今日头条2016年战略投资东方IC,旨在获取与同类新闻聚合网站在图片版权竞争上的优先权,而东方IC也可借助今日头条的平台优势进一步扩大在图片库市场中的份额与竞争力。
通过连续十三年的“剑网行动”,改变了我国网络视频、网络音乐、网络文学等领域版权混乱的局面,网络版权领域的正版率大幅提高;另外,司法领域对摄影作品给予了较为充分的保护,图片盗版案件胜诉率和判赔金额都迅猛上升。如下图《海淀法院2015年-2017年图片诉讼案件数量及增速》与《2015-2017年海淀法院图片侵权案例判赔金额及增速》:26. 同注释1.
正版秩序的形成及盗版侵权成本的提高,使互联网平台强化了对正版版权资源的争夺与竞争,音乐、视频版权的争夺战还在继续,新的图片版权争夺已经开始,作为正版图片资源提供者的网络图片库的话语权日益加强。
近几年,网络图片库为寻求利益最大化,在“许可”模式上逐渐由原来的“具体许可”转向“一揽子许可”,即图片使用者在协议约定的许可期限内可以使用或转载该图片库的图片,且无论是否达到协议约定的使用上限,均支付同样的“一揽子”许可费用。诚然,“一揽子许可”有利于图片许可效率,但从图片使用者角度来讲,这种不区分图片质量、实际图片使用数量等的一揽子许可构成了“变相搭售”。囿于“侵权成本”、“快速传播”的正反限制,图片使用者的协商余地被限制。
另外如上文所述,下游图片使用主体对网络图片库的资本渗透,则可能通过“拒绝许可”、“附加不合理交易条件”等行为,将图片库平台在网络图片库市场中的支配力量延伸至图片使用市场,从而引发妨碍图片使用市场自由、公平竞争的担忧。
综上所述,虽然网络图片库相关市场尚未出现具有支配地位的图片库平台,但由于已经形成了较高的市场集中度,有关部门应加强对网络图片库市场竞争行为的监管力度,图片库平台之间的横向经营者集中或上下游之间的纵向经营者集中一旦符合我国相关法律规定,应当进行经营者集中审查;另外,如果网络图片库平台实施了“拒绝交易”、“附加不合理交易条件”等具有排斥、限制竞争效果的行为,适时引入《反垄断法》相关条款加以规制。