我国未成年人刑事特别程序之演进逻辑及其启示

摘要：我国古代未成人刑事诉讼程序蕴含着“和合”与“恤幼”的人文主义理念，到近现代，未成年人刑事特别程序不仅继承了古代法治精髓，而且本着“去糟存精”，开始试图借鉴西方未成年人刑事司法理念，注重区分实体与程序，初步形成了一系列未成年人刑事司法制度，比如司法官选任考核制度、社会调查制度、不公开审判等。新中国成立至今，未成年人刑事特别程序演进经历了四个时期，即探索期、恢复重建期、快速发展期和稳步前进期，这期间特别程序从“以罚代教”到“福利与保护优先”，注重对未成年人处遇的专业化、社会化、非羁押化与非犯罪化，逐步形成了相对完善的未成年人刑事特别程序体系，为互联网时代特别程序之改革奠定了坚实基础。

关键词：未成年人；刑事特别程序；和合与恤幼；未成年人福利；保护主义

中图分类号：D922.7 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2018）03-0122-006

党的十八大以来，以习近平总书记为核心的党中央高度重视未成年人的权益保障，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）提出了依法治国，完善中国特色的社会主义法律体系，特别是完善未成年人领域的法律法规。习总书记在十九大报告中再次强调保障未成年人合法权益，健全未成年人法律体系。新《刑事诉讼法》更是设专章共11条规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，确立了合适成年人参与制度、附条件不起诉制度、分案起诉制度、圆桌审判制度、犯罪记录封存制度等，各地司法机关也开始探索非羁押性与非监禁性措施，比如未成年人社会观护、未成年人社区矫正等。然而，近年来，在未成年人刑事司法实务中，涉罪未成年人的羁押率却居高不下，未成年人犯罪率与重犯率也呈现复苏迹象，比如校园欺凌与持枪事件、未成年人吸毒、强奸、抢劫案等，如何治理未成年人犯罪已迫在眉睫。本文从历史文献维度，探究未成年人刑事特别程序的演进逻辑，以期对我国未成年人刑事特别程序的整体改革有所裨益。

一、古代未成年人刑事特别程序：和合与恤幼

我国古代法律的各层面均呈现出浓厚的人文主义色彩[1]，人文主义作为古代未成年人刑事诉讼程序的哲学基础之一，对我国的未成年人立法、司法都有着深远的影响。“和合”与“恤幼”理念作为人文主义的核心组成元素，古代未成年人领域的法律针对未成年人刑事责任年龄、刑事处遇就有规定。以儒家文化为主导的传统和合理念蕴含着社会治理结构、统治执政、人与自然观、人际交往及个人道德修养等五大基本理念。[2]从我国“和合”理念演进史考察，老子曰：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”强调“天人合一”的理念，人与人，人与自然和谐相处。孔子曰：“礼之用，和为贵。”孟子曰：“天时不如地利、地利不如人和。”墨子曰：“兼相爱则治，交相恶则乱。”再到后来儒家“息讼、无讼、贱讼、耻讼”理念几乎深入人心。[3]近现代从“马锡五审判方式”、“浙江枫桥经验”到今日之刑事和解，无不渗透着“和合”理念。儒学大师钱穆称赞：“中国人乃在异中求同，其文化特征乃为和合性。”[4]这些传统和合理念也深深嵌入到了古代未成年人刑事政策中，集中体现了和合理念下给予未成年人的特殊优恤与保护。

在古代，“恤幼”理念更加直观地呈现于涉罪未成年人的逮捕、讯问、刑罚执行和刑事责任等方面。古代法律对未成年人“恤幼”理念也是一以贯之，如《周礼·秋官·司刺》规定“赦幼弱”，《礼记·曲礼》进一步明确规定：“八十、九十曰耄，七年曰悼，悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”[5]《法经》规定“罪人年十五岁以下。罪高三减，罪卑一减”。[6]《唐律疏议·名例》规定“老小及疾有犯……犯罪时幼小，案发时长大，以幼小论”。[7]《唐律》将未成年人的刑事责任年龄划为四个阶段：“7岁以下，7岁至10岁以下，10岁以上至15岁以下，15岁以上共四档，不同阶段分别承担不同的刑事责任，这一刑事责任年龄的划分基本沿用至宋、元、明、清等朝代。”[8]可见，“恤幼”理念贯穿于古代立法，蕴涵着鲜明的人文主义关怀。

相对于未成年人刑事责任方面的立法，在涉罪未成年人的侦查、逮捕和刑罚执行方面的规定，则表现得比较零散。对涉罪未成年人的逮捕，最早记载于西汉末年，当时为缓和日趋紧张的阶级关系，平帝元始四年特别下诏，明敕百寮：“妇女非身犯法，及男子年八十以上，七岁以下，家非坐不道。”[9]东汉光武帝建武，再次规定对十岁以下的未成年人，除不道罪外，都不受逮捕。在侦查中，《唐律疏议》则规定：“诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合拷，皆据众证定罪。违者以故失论。”[10]可见，对未成年人不能使用刑讯逼供，而且只能据众证定罪，这一规定也一直延续至其后的宋明清。在刑罚执行方面，虽然没有形成专门针对未成年人的执行刑罚机制，但早在汉景帝时，即规定在关押八岁以下的未成年人时，不使用械具；唐朝规定对于十岁以下未成年人免用狱具；明朝则规定将未成年人罪犯与成年人罪犯给予分别关押，以防止交叉感染，清朝则是直接可以对戴枷号的未成年人进行赦免。可见，我国古代刑事司法对未成年人的“和合与恤幼”理念是一以贯之的。传承至今，这种人文主义精神影响了近现代的未成年人刑事诉讼程序的改革，特别对2012《刑事诉讼法》修订“特别程序”产生了较大影响。

二、近现代未成年人刑事特别程序：实体与程序

这里的“近现代”，主要是指清末、民国时期至新中国建立，这一时期的法制处于极速转型期，不仅继承了古代历朝历代的法治精髓，而且本着“去糟存精”，借鉴和移植西方发达国家的法律制度，有关未成年人刑事诉讼程序的法律或草案也陆续被修订。

在未成年人刑事程序法方面，1911年《大清新刑律》第11条规定：“凡未满十二岁之行为不为罪，但因其情节得施以感化教育。”沈家本在《大清新刑律》的文本中，较为系统阐释了引入感化教育制度，倡导国家代替法定监护人施以感化教育，推动未成年人司法改革的设想。1911年《刑事诉讼律（草案）》第五编专门设置了“特别诉讼程序”，规定了“感化教育及监禁处分程序”，同时规定了指定辩护人制度。在未成年人审判程序上，清末称未成年人法庭为“幼年审判庭”，并拟定了《奉天高等审判厅幼年审判庭试办简章》（以下简称《简章》），该《简章》共十条，从内容来看，规定了幼年審判庭的设置、受案范围、法官选任、社会调查制度、审判形式采用合议制、与成年人分开原则及对未成年人权利特殊保护原则，由于史料记载有限，无法考证幼年审判庭的实际运行及其他省市推广情况。直到1936年，较为系统地规定未成年人刑事审理程序的法律才初步呈现，国民政府司法行政部颁行了《审理少年案件应行注意事项》（以下简称《注意事项》），对未成年人案件审理过程中应注意的事项归纳为15个方面，其中包括司法官选任考核制度、社会调查制度、不公开审判、审判程序的弹性化、非监禁化、司法分流与特殊保护原则等，《注意事项》较之于清末《简章》内容更加丰富和完善。[11]这些规定现在仍有很大的参考和研究价值。

在执行程序方面，早在1908年，安徽巡抚札饬藩司已经向朝廷奏设创立感化院，同时议定章程颁行。1922年民国政府司法部正式颁布了《感化学校暂行章程》，并建立了感化院和未成年人监狱，其中，感化院旨在专门收容因社会、学校或家庭教育的缺失而触犯法律的不良未成年人，并授予必要的教育和职业训练的感化教养机构，截至1935年，公立和私立感化院合计已有44所，其核心着重于感化教育，而并非彰显刑罚惩罚。[12]于1933—1934年间在济南、武昌等地建立了未成年人监狱，在总结未成年人监狱建设基础上，1946年公布了《监狱行刑法》，该法对未成年人监狱的设置、个别化处遇的实行、保护教育等都作出了有别于成年犯的规定。

在未成年人刑事实体法方面，1910年《大清新刑律》第11条规定：“未满12岁之行为不为罪。”通过明确未满16岁犯罪得减刑一等或二等，对未满12岁的人施以感化教育。1928年北洋政府颁行《中华民国刑法》，其中，刑事责任年龄由12岁上升为13岁，并明确13岁至16岁的涉罪未成年人，减刑一半。1935年南京国民政府颁行《中华民国刑法》，该法再次将刑事责任年龄提高到14岁，对于14岁以上不满18岁的涉罪未成年人，可以减轻其刑罚；对于未满18岁的未成年人犯罪，不适用死刑和无期徒刑；对于未满14岁而不受处罚的，可以令其进入感化教育处所，施以三年以下感化教育。而到新民主主义革命时期，关于未成年人犯罪及其司法处遇的有关规定，则可分为中央苏区和抗日战争两个时期，如抗日战争时期三部法律為：《陕甘宁边区抗战时期惩治盗匪条例（草案）》、《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸（条例）》和《晋察鲁豫边区违警处罚暂行条例》，这些法律的主要内容为：在14岁以下的未成年人犯罪得减刑，年龄在14岁以下充当汉奸的，应当减刑或免除其刑，未满13岁则不予处罚等。[13]综上可见，这一时期由于军阀混战、民生凋零、经济停滞、抗日战争等各种原因，近现代未成年人刑事诉讼程序仍处于“初级阶段”，没有形成相对独立的未成年人刑事诉讼程序。

三、未成年人刑事诉讼程序的新里程：福利与保护

1949年新中国成立，随即中央委员会发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》（以下简称《指示》），《指示》废除了民国时期制定的法律、法规、政策和相关司法制度[14]，包括关于未成年人刑事诉讼程序的立法和司法制度。新中国成立至今，基于对未成年人权利的优先保护与特殊福利，相对完整的未成年人刑事诉讼程序体系也逐步形成，其演进脉络共经历了四个阶段，即探索时期、恢复重建时期、快速发展时期和稳步前进时期。

第一阶段：1949—1978年的探索时期。从新中国成立到“文革”前夕，是我国未成年人刑事诉讼程序形成的探索时期，这一时期，许多未成年人刑事司法的法律、法规、文件和政策得以颁布和形成[15]，这些法律法规不仅从刑事实体法视域对未成年人刑事责任年龄等问题进行了探索，而且从刑事程序法角度对未成年人犯罪案件的预审和审判程序也进行了规定，如在预审中可以邀请未成年人的父母或监护人以及学校代表人参加讯问，在审判程序中，未成年人犯罪案件应当不公开审理，不得在群众大会上宣判或宣布执行，为未成年被告人指定辩护律师等，为未成年人刑事诉讼程序的形成奠定了基础。例如，1960年最高院、最高检、公安部联合通过了《关于对少年儿童一般犯罪不予逮捕判刑的联合通知》，该通知明确指出除对特别重大的未成年人犯罪案件应予判刑外，对一般涉罪未成年人不予逮捕判刑，应采取收容教养的办法进行改造。“文革”时期我国的法律制度陷入瘫痪，各地法院、检察院机关被砸烂，此时的未成年人刑事诉讼程序的发展也处于停滞、倒退和严重破坏状态，“文革”结束后，未成年人刑事诉讼程序制度的改革才慢慢步入正轨。

第二阶段：1979—1996年的恢复重建时期。“文革”结束后，我国的未成年人刑事诉讼程序发展步入了恢复重建期，这一时期制定了我国第一部真正意义上的《刑事诉讼法》，并历经1996年的第一次修订。同期，有诸多学者开始专注于研究未成年人刑事司法的基本内容，主要包括未成年人刑事司法基础理论、刑事实体规则、刑事程序规则及域外国家的立法与司法现状[16]，有针对性地为未成年人刑事诉讼程序改革和完善建言献策。1979年《刑事诉讼法》（以下简称“79刑诉法”）从基本法层面确立了未成年人刑事诉讼程序的基本原则，比如，79刑诉法第10条规定在讯问和审判未满18岁的涉罪未成年人时，可以通知其法定代理人到场；第111条规定，14岁以上未满16岁的未成年人犯罪案件，一律不公开审理，16岁以上未满18岁的未成年人犯罪案件，一般也不公开审理。可见，由于刚经历“文革”及立法技术所限，79刑诉法对未成年人刑事诉讼程序的规定较为原则，仍有较大的进步空间。

1985年中共中央发布了《关于进一步加强青少年教育，预防青少年违法犯罪的通知》，该通知要求全社会重视解决未成年人犯罪问题，通过多种渠道、多种形式，加紧制定保护未成年人的有关法律，用法律手段保护未成年人的合法权益不受侵害。根据中央的指示精神，各地陆续出台了地方性的未成年人保护法规，比如，1987年通过了《上海市青少年保护条例》，至此，全国第一部关于未成年人保护的地方性立法诞生，截至1990年9月，全国已有17个省、直辖市、自治区相继通过了《未成年人保护条例》。[17]

在总结和吸收地方立法经验的基础上，1991年全国人大常委会通过了《未成年人保护法》，并于2006年和2012年经过两次修订。该法从未成年人的社会保护、学校保护、家庭保护、司法保护等视角，全面系统地规定了对未成年人的权利保护问题，使对未成年人的司法保护更加全面和专业化。例如，该法确立了处理涉罪未成年人的刑事政策，即对涉罪未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，规定由专门的司法机构或司法人员处理未成年人犯罪案件，以及分管分押制度等。

《未成年人保护法》颁布后，各级行政司法机关为贯彻落实法律的相关规定，陆续制定了处理未成年人犯罪案件的司法解释、部门规章或通知，相关的法律体系不断完善与形成。例如，1991年最高法、最高检、公安部和司法部联合颁布了《关于审理少年刑事案件建立相互配套工作体系的通知》，该通知强调四机关相互配合、相互衔接，共同加强未成年人犯罪的治理和防范工作。1995年5月，最高法发布了《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》，该解释对未成年犯适用刑罚作出了详细解释，比如，该解释规定的未成年犯适用缓刑上，相对于1979年《刑法》雖然少了根据犯罪情节，但却增加家庭有监护条件或社会帮教措施能够落实，这使司法实践未成年人犯适用缓刑的条件实际上比成年犯更加严苛，[18]可知，该解释对法院在办理未成年人刑事案件时遇到的实体性和程序性问题作出了规定。这些各级司法行政机关的规定，对于公安司法机关办理未成年人刑事案件，贯彻落实对未成年人的“教育为主、惩罚为辅”原则，切实使未成年人刑事诉讼程序重新焕发生机发挥了重要作用。

第三阶段：1996—2012年的快速发展时期。我国于1996年重新修订了《刑事诉讼法》（以下简称“96刑诉法”），这次修订并未对未成年人刑事诉讼程序作出重大修改，只是增加了第213条规定，即“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”，这一条也不过是对《监狱法》第74条的重新表述。1999年人大常委会制定了《预防未成年人犯罪法》，并于2012年第一次修订，该法第六章“对未成年人重新犯罪的预防”对未成年人刑事诉讼程序的相关内容再次进行了规定。例如，根据《预防未成年人犯罪法》第45条规定，对审理未成年人案件的未成年人法庭、法官或人民陪审员素质提出了新要求，即应当由熟悉未成年人生理、心理特点的人员参与庭审；第47条则明确了社会帮教措施的实施主体、对象等内容，其实施主体包括：未成年人的父母或者其他监护人和学校、城市居民委员会、农村村民委员会及其他爱心人士。至此，被誉为“姐妹法律”的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》正式制定完成，两部法律都以国家基本法的形式，对未成年人刑事诉讼程序的基本原则、方针、政策及组织机构等，都加以明确规定，标志着未成年人刑事诉讼程序在我国初步形成。

2001年最高法发布了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），该《若干规定》对未成年人刑事案件应当遵循的基本原则、审判组织、庭前准备工作、审判和执行等作出明确规定，总结了多年的立法和司法实践经验。2006年最高院发布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释旨在对涉罪未成年人进行“从轻处罚”这一问题作出具体化规定，对一些轻微的盗窃、抢劫行为作出非犯罪化处理，并规定“对未成年罪犯符合刑法第72条第1款的，可以宣告缓刑”，目的是对涉罪未成年人作出非羁押和非犯罪化处理。2010年中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、共青团中央、最高法、最高检、公安部和司法部联合颁布了《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》（以下简称“六机关《意见》”），其中，六机关《意见》充分借鉴了《儿童权利公约》及其他国际刑事规则的有关规定，明确了六机关进一步建立和完善办理未成年人刑事案件的专门机构和专门队伍，注重尊重和维护涉案未成年人的合法权益，既强调各机关的相互衔接和配合，也强调各机关之间相互制约和监督。

2012年全国人大修订了《刑事诉讼法》，这是第二次修订该法，新《刑事诉讼法》在“特殊程序”中将“未成年人刑事案件诉讼程序”设专章规定，这一程序不仅解决了我国多年来有关未成年人保护方面法律法规的零散化现象，也基本摆脱了未成年人刑事诉讼程序适用中的困境，而且践行了我国参加国际公约中有关保护未成年人的国际义务与责任，树立了条约必须遵守的良好国际形象[19]，是我国未成年人刑事诉讼程序演进史上的里程碑。这次修法对诸多未成年人刑事诉讼程序方面的内容作了修改和调整，例如，明确对涉罪未成年人实行的方针与政策，确立了社会调查制度、附条件不起诉制度、犯罪记录封存制度和指定辩护制度，以及对涉罪未成年人严格限制适用逮捕措施等。可见，2012《刑事诉讼法》专章规定的未成年人刑事诉讼程序，虽然借鉴了国际公约和域外国家、地区的先进立法，形成了相对健全的未成年人刑事诉讼程序，但尚未形成精细化的未成年人刑事诉讼程序体系，与联合国未成年人刑事司法准则的要求仍有一定距离。

第四阶段：2012至今的稳步前进时期。在2012年《刑事诉讼法》修订完之后，最高法、最高检、公安部和司法部也陆续对相关司法解释或者部门规定进行删改，其中，各部门对涉及未成年人刑事诉讼程序的规定进行了进一步的细化。 2012年10月最高检发布《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》，该决定明确指出着力贯彻新刑诉法对涉罪未成年人特殊的方针、政策和原则，要求充分认识未成年人心理、生理特征，落实“教育、感化、挽救”方针、“两扩大、两减少”和“教育为主、惩罚为辅”原则，着力加强未成年人刑事检察工作专业化、制度化建设，着力加强未成年人犯罪社会化帮教预防体系建设，最大限度地挽救涉罪未成年人与预防未成年人犯罪。 2012年10月最高检又发布了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《最高检规则》），《最高检规则》从条文数量而言，由原来的十二章共468条增加至十七章共708条，其中，专门规定未成年人刑事诉讼程序的有26条，包括社会调查制度、严格限制适用逮捕措施、合适成年人参与、附条件不起诉、犯罪记录封存、由专门机构或司法人员办理未成年人刑事案件等内容。2012年12月公安部发布《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安部规定》），《公安部规定》共376条，其中，有16条是专门规定未成年人刑事诉讼程序的，主要内容包括：制作社会调查报告、对检察机关不起诉决定的复议复核、讯问时合适成年人参与机制等。2012年12月最高院发布《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《最高院解释》”），该解释共548条，其中，有37条是专门规定未成年人刑事诉讼程序的，包括人民法院审理未成年人刑事案件的一般规定、庭前准备、庭审规范和执行程序等内容。可见，各行政司法机关为落实《刑事诉讼法》专章规定的“未成年人刑事案件诉讼程序”，各部委都制定了有关的司法解释和部门规定，进一步细化未成年人刑事侦诉审程序的各个环节。

此外，不仅中央各部委出台了有关未成年人司法解释，而且各地公检法机关开展了关于未成年人保护的地方性立法和司法创新。比如，在北京朝阳区、上海市闵行区、广西钦南区等多地的法检机关，推行未成年人社会观护机制，汇集社会各方力量，积极推动涉罪未成年人社会化帮教矫正，有效降低了涉罪未成年人的羁押率、逮捕率与刑罚化。再如，2016年7月浙江省检察院率先出台了《检察机关执行合适成年人参与刑事诉讼制度细则》，该细则明确了合适成年人参与涉罪未成年人刑事诉讼程序的规定，采用“概括+列举”式细化了合适成年人的选任条件、选任范围、选任限制及个案选任规则等。这种由“顶层设计”与“地方先行”相结合未成年人司法改革模式，加强了对未成年人的教育挽救、帮助矫治，促进未成年人的非犯罪化和非刑罚化，这样才能确实保障未成年人合法权益。

四、启示：以福利与程序为中心的改革

从古代到近现代，再到新中国成立至今，未成年人刑事特别程序的发展脸谱，为我国现行特别程序的改革积累了良好素材。当前，针对屡禁不止的校园欺凌与持枪事件、未成年人吸毒、抢劫、互联网领域的未成年人犯罪等，特别程序之改革已迫在眉睫。改革需遵循历史演变规律，以顶层设计的优先保护为核心，建构以正当程序保障未成年人实体性权利的改革面向。[20]具体而言：首先，我们应继续秉持和合与恤幼理念，将“福利与保护”的人文主义关怀贯穿于未成年人刑事立法、司法与执法的始终。其次，建立未成年人刑事特别程序的专业化之路，严格区分特别程序与普通程序，设置专业化的未成年人刑事案件处理机构，即未成年人法院，配置专业化未成年人司法保护人员，即配备专门承办未成年人刑事案件的警察、检察官、法官、社会调查官、社会观护官、心理测试员、心理辅导员及公设辩护人等。再次，构建由多元主体参与的社会化、个别化、多样化的处遇措施。众所周知，要有效降低涉罪未成年人的羁押率与犯罪率，不仅需要公检法、司法机关、共青团、妇联、关工委、关爱未成年人社会组织等参与，而且需要构建个别化与社会化的处遇措施，注重各主体分工负责、相互配合，共同发挥其矫治功能。[21]此外，应聚焦于以正当程序保障未成年人福利，未成年人享有程序公开、法庭辩护等程序性权利，例如，未成年人刑事案件侦查阶段设置程序性制裁机制，遏制侦查机关的程序性违法行为，排除不当讯问所取得的非法证据，形塑正当程序理念，以程序性权利行使保障未成年人福利性权利，以使特别程序得到未成年人的普遍信赖，有效避免特別程序以保护之名行惩罚之实。

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（责任编辑 吴 楠）